ATS, 22 de Noviembre de 2018

Por el Juzgado de lo Social N.º 10 de los de Sevilla se dictó sentencia en fecha 11 de mayo de 2016, en el procedimiento n.º 155/2014 seguido a instancia de D. Apolonio contra Soralpe I+P Asociados, UGT Andalucía y Ministerio Fiscal, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 13 de julio de 2017, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 24 de noviembre de 2017 se formalizó por el letrado D. Alberto de los Santos Díaz Matador en nombre y representación de D. Apolonio, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta sala, por providencia de 20 de septiembre de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por descomposición artificial de la controversia, falta de relación precisa y circunstanciada, falta de contradicción y falta de cita y fundamentación de la infracción legal. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

De acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito lo viene exigiendo la Sala cuarta en numerosas sentencias, entre otras, de 13 de octubre de 2011 (R. 4019/2010), 16 de septiembre de 2013 (R. 1636/2012) y 21 de febrero de 2017 (R. 3728/2015). Según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable [( sentencias, entre otras, de 6 de julio y 26 de octubre de 2016 ( R. 3883/2014 y 1382/2015)].

Sin embargo, tal requisito no se cumple en el presente asunto respecto de ninguno de los motivos de recurso, pues la parte se limita a hacer una referencia genérica a la existencia de la contradicción alegada y a transcribir literalmente los relatos de hechos probados y algunos fundamentos jurídicos de las resoluciones, pero sin efectuar la preceptiva comparación de hechos, fundamentos ni pretensiones de las mismas.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (R. 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (R. 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (R. 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (R. 2734/2015)]. Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (R. 614/2015), 6 de abril de 2017 (R. 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (R. 1201/2015)].

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), de 13 de julio de 2017 (R. 2783/2016), desestima el recurso de suplicación interpuesto por el actor y confirma la sentencia de instancia, igualmente desestimatoria de su demanda, en la que solicitaba se declarara la nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad y, subsidiariamente, la improcedencia, y, que declaró procedente el despido disciplinario acordado por el Sindicato Unión General de Trabajadores de Andalucía (UGT-A).

Consta que el actor ha venido prestando servicios para la demandada desde 1983, categoría profesional de técnico medio; en diciembre de 2013 y desde que en junio de 2011 se reincorporara a su actividad profesional tras el disfrute de una excedencia por cargo político, desempeñaba su prestación de servicios adscrito al departamento de Administración, realizando funciones de gestión y control de contabilización de las cuotas de los afiliados. Estaba incurso y afectado por expediente de regulación de empleo suspensivo desde el 28 de junio de 2015. La empresa le notifica carta de despido con efectos de 5 de diciembre de 2013, en esencia, por los hechos consistentes en haber instalado el demandante el programa CCleaner en su PC, en la carpeta temporal del disco duro, habiéndose identificado un total de 1.756 ficheros borrados en el periodo 23 de abril a 27 de junio de 2013, habiéndose sobreescrito también el nombre de los ficheros eliminados, lo que impide determinar de que información se trataba.

En suplicación el actor justifica la petición de nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad en su actitud reivindicativa, ya que, según manifiesta, los ficheros borrados eran de uso personal, existiendo cierta tolerancia empresarial para el uso de los ordenadores de la empresa con fines particulares, y sus acciones están enmarcadas en el ámbito de sus funciones como secretario de la sección sindical; pero no se estima. El Tribunal Superior considera que nos encontramos ante una empresa ideológica, que tiene como finalidad la reivindicación y defensa de los derechos de los trabajadores, por lo que es normal que sus empleados, como el actor, realicen actos de acción sindical de forma habitual; y, por otra parte, el actor no ocupa ningún cargo de representación de los trabajadores, ya que no tiene un cargo electivo. Y ha sido despedido disciplinariamente por utilizar indebidamente el ordenador que tenía asignado en la empresa, borrando una serie de ficheros, de forma tal, que es imposible conocer su contenido, lo que induce a serias dudas en la empresa de que los mismos estuvieran relacionados con la contabilidad sindical que se estaba investigando por la policía judicial. Por otra parte, es igualmente reprobable que estos ficheros, nada menos que 1.756 fueran de uso personal, ocupando gran parte del disco duro del ordenador, perjudicando su uso, ya que incluso el mismo actor en su recurso afirma que los borraba cuando "el ordenador se ralentizaba", lo que no deja de ser un reconocimiento tácito de que sus archivos personales dificultaban el uso del ordenador a favor de la empresa. Y, en todo caso, no se sanciona al trabajador por haber utilizado el ordenador para su uso personal, sino por haber borrado masivamente archivos, de forma consciente y culpable, impidiendo a través de una herramienta informática que se conozca el contenido de los archivos borrados, por lo que su conducta constituye una transgresión de la buena fe contractual.

El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por el trabajador y tiene por objeto la declaración de nulidad y, subsidiariamente, improcedencia de su despido. Al efecto se alegan dos motivos de recurso, con cita de las correspondientes dos sentencias de contraste. Debe advertirse que si bien se aprecia que existe descomposición artificial de la controversia pues en los dos motivos la parte solo combate los hechos tenidos en cuenta por la Sala, dado que no fue oportunamente advertida, se analizaran ambos. Debiendo, también tenerse en cuenta que el recurso no contiene ningún motivo destinado a la lesión del derecho a la garantía de indemnidad que pudiera sustentar su solicitud de nulidad.

1. - El primer motivo tiene por objeto la desestimación de la imputación empresarial de haber procedido el trabajador a eliminar importante y voluminosa documentación e información de la entidad ya que solo procedió a eliminar archivos de índole personal.

   Se alega como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 27 de septiembre de 2006 (R. 493/2004), que desestima el recurso de suplicación interpuesto por la empresa, Accor Hoteles España, SA, y confirma la sentencia de instancia, que estimó la demanda del actor y declaró la improcedencia de su despido disciplinario.

   En tal caso se imputaban al trabajador en la carta de despido, que a la fecha ostentaba la categoría de Jefe de cocina, varios incumplimientos contractuales, que se sintetizarse en cuatro: a) descuido o error en el desempeño de su actividad en la cocina, lo que ha determinado perjuicios graves para la empresa, por la existencia de quejas de clientes; b) borrar la información de la empresa existente en el ordenador de la cocina; c) faltar un día al trabajo sin justificación; d) no haber cumplimentado los partes de horas extraordinarias de una trabajadora de la cocina durante los meses de marzo y abril. La Sala de suplicación analiza todas las conductas, ninguna de las cuales considera tiene entidad por sí misma, ni todas en su conjunto, para determinar la procedencia del despido. Y por lo que hace a la falta atribuida al actor que presenta alguna proximidad con lo que se debate en estos autos, la misma consistió en haber borrado la información de la empresa del ordenador de la cocina el día 3 de mayo de 2004, desprendiéndose de los hechos probados que el demandante, tras sostener una reunión con el Director del Hotel y el Responsable de Restauración en la que se puso de manifiesto las quejas de las clientas y de la empresa sobre el modo en que el demandante venía realizando su trabajo, el actor de dirigió a su despacho y procedió a borrar la información existente en el ordenador de la cocina, lo que efectuó en presencia de la Maitre del Hotel, a quien preguntó el modo de vaciar la papelera de reciclaje del ordenador en la que estaban todos los ficheros que había procedido a borrar con el fin de destruirlos definitivamente; y el Tribunal Superior considera que, además de no haberse probado por la empresa recurrente que los datos borrados pertenecieran a la empresa, hay que tener en cuenta que según declaraciones de los testigos y la demandada, el hotel trabaja con un programa denominado OTIX, que es común a toda la cadena de hoteles, donde se registra para el restaurante información administrativa de interés y menús de la cadena, que normalmente están en un servidor y, en todo caso, serían fácilmente recuperables, por lo que tampoco revestiría gravedad para justificar el despido.

   De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Es obvio que ninguna identidad existe en los hechos acreditados de las resoluciones, lo que justifica las diferentes consecuencias jurídicas alcanzadas e impide toda contradicción. En la sentencia de contraste la actuación del actor referida al uso del ordenador ha sido: en un concreto día, tras sostener una reunión con el Director del Hotel y el Responsable de Restauración en la que se puso de manifiesto determinadas quejas, el actor de dirigió a su despacho y procedió a borrar la información existente en el ordenador de la cocina, lo que efectuó en presencia de la Maitre del Hotel; el hotel trabaja con un programa común a toda la cadena, donde se registra la información, que normalmente está en un servidor y, en todo caso, sería fácilmente recuperable. En la sentencia recurrida el actor desempeñaba su prestación de servicios adscrito al departamento de Administración de UGT-A, realizando funciones de gestión y control de contabilización de las cuotas de los afiliados, estando inmerso en un ERE suspensivo, y los hechos han consistido en haber instalado el demandante el programa CCleaner en su PC, en la carpeta temporal del disco duro, habiéndose identificado un total de 1.756 ficheros borrados en el periodo 23 de abril a 27 de junio de 2013, habiéndose sobreescrito también el nombre de los ficheros eliminados, lo que impide determinar de qué información se trataba; y todo ello sucede en un momento especialmente complejo para la empresa, que precisamente está siendo investigada por la Unidad Central Operativa (UCO), al poner en duda la contabilidad del Sindicato.

2. - El segundo motivo tiene por objeto determinar que no se ha llevado a cabo un uso desproporcionado del ordenador como herramienta de trabajo.

   Se alega como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 10 de noviembre de 2009 (R. 4754/2009), que estima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la actora y, revocando la sentencia de instancia, declara nulo su despido condenando a la empresa Olber Inversiones SL.

   En este caso la actora, con categoría de administrativa se encontraba en situación de incapacidad temporal desde el 18/04/2008. Cuando fue despedida estaba embarazada de ocho meses. En la carta de despido de fecha 03/06/2008 se le imputa que en fecha 17/04/2008 fue requerida para que justificará su disminución continuada y voluntaria en el desempeño de su trabajo porque durante gran parte de la jornada laboral ha utilizado el ordenador propiedad de la empresa, realizando entradas en las páginas de Internet que se relacionan, en actividades ajenas a la empresa, habiendo borrado todos los datos del ordenador y en especial del historial en que se refleja las páginas que visita un usuario en los meses de febrero y marzo de 2008; que estas actuaciones se han producido en los meses de enero a abril, en los cuales la administradora de la empresa se encontraba ausente por baja de maternidad; y que ese mismo día no acudió al trabajo por la tarde, sin justificación alguna. El día siguiente, 18/04/2008, manifestó telefónicamente que tenía que acudir al médico y el 22/04/2008 presentó en la empresa el parte médico de baja por contingencias comunes. El 13/05/2008 la empresa le remite burofax para que justificara sus faltas de asistencia al trabajo desde el 22/04/2008 y que al no justificar sus ausencias de trabajo desde el 22/04/2008 hasta el día 3/06/2008, se procede al despido disciplinario. La actora remitió por correo certificado, que no fue recibido por la empresa, figurando en el sobre "avisado", los diversos partes de confirmación de baja.

   La Sala de suplicación, en cuanto a la entrada en Internet, consistente en lo que coloquialmente se denomina "chats" y actividades ajenas a la empresa, en su gran mayoría referidos a temas relacionados con su embarazo, bebés, guarderías y hoteles, refiere doctrina relativa a la consideración del ordenador como una herramienta de trabajo, que la empresa tiene sobre el mismo facultad de vigilancia y control, y que si su uso para fines particulares es tolerado por la empresa, ello genera una expectativa de confidencialidad; y en el caso no consta que la empresa advirtiese a la trabajadora sobre las condiciones de uso y control del ordenador, declarando el despido nulo al estar embarazada en la fecha de producirse el mismo.

   Como en el supuesto anterior, no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, toda vez que los hechos acreditados son distintos, lo que justifica las diferentes consecuencias jurídicas alcanzadas por las dos resoluciones. En la sentencia de contraste la actuación imputada a la trabajadora, administrativa de la empresa, ha consistido en el acceso a chats y páginas web personales en horas de trabajo, habiendo resuelto la Sala de suplicación teniendo en cuenta que no consta que la empresa hubiera advertido a la trabajadora sobre las condiciones de uso y control del ordenador (siendo declarado nulo el despido por razón de su embarazo). Mientras que en la sentencia recurrida el actor, adscrito al departamento de Administración de UGT-A, realizando funciones de gestión y control de contabilización de las cuotas de los afiliados de la empresa, estando inmerso en un ERE suspensivo, no ha sido sancionado por haber llevado a cabo un uso personal del ordenador, sino porque ha instalado programa CCleaner en su PC, en la carpeta temporal del disco duro, habiéndose identificado un total de 1.756 ficheros borrados en el periodo 23 de abril a 27 de junio de 2013, habiéndose sobreescrito también el nombre de los ficheros eliminados, lo que impide determinar de qué información se trataba; y todo ello sucede en un momento especialmente complejo para la empresa, que precisamente está siendo investigada por la Unidad Central Operativa (UCO); de manera que en suplicación la tolerancia empresarial al uso personal del ordenador no ha sido en absoluto determinante de la decisión de la Sala.

3. - En todo caso, la Sala ha declarado reiteradamente que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores, salvo supuestos excepcionales que aquí no concurren, no es materia propia de la unificación de doctrina ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en los casos de calificación de los despidos como procedentes o improcedentes la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico [ SSTS 08/06/2006 (R. 5165/2004), 18/12/2007 (R. 4301/2006), 15/01/2009 (R. 2302/2007), 15/02/2010 (R. 2278/2009), 19/07/2010 (R. 2643/2009), 19/01/2011 (R. 1207/2010), 24/01/2011 (R. 2018/2010), 24/05/2011 (R. 1978/2010), y 17/09/2013 (R. 4021/2010)].

La Sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012), 05/07/2013 (R. 131/2012), 02/07/2013 (R. 2057/2012), 17/09/2013 (R. 2212/2012), 03/02/2014 (R. 1012/2013)] pues es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta [ SSTS de 01/06/10 (R. 1550/2009), 14/10/10 (R. 1787/2009), 06/10/10 (R. 3781/2009), 15/10/10 (R. 1820/2009), 31/01/11 (R. 855/2009), 18/07/11 (R. 2049/2010), 05/12/11 (R. 905/2011)], como sobre los criterios legales en materia de presunción judicial [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012), 02/07/2013 (R. 2057/2012), 05/07/2013 (R. 131/2012), 26/11/2013 (R. 2471/2011), 17/09/2013 (R. 2212/2012), 03/02/2014 (R. 1012/2013), 17/06/2014 (R. 1057/2013)].

La finalidad de este recurso es "evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso" [ SSTS de 12/03/2013 (R. 1531/2012), 02/07/2013 (R. 2057/2012), 17/09/2013 (R. 2212/12)].

En consecuencia, el presente recurso carece del contenido casacional necesario, pues lo que se pretende por el recurrente es la resolución favorable a sus intereses sobre los hechos que propone (en esencia, que se limitó a borrar archivos de carácter personal), obviando los que han sido acogidos por la sentencia recurrida, o una nueva valoración de la prueba.

El recurso de casación para la unificación de doctrina es de carácter extraordinario y por eso el escrito de interposición del recurso debe contener "la fundamentación de la infracción legal cometida por la sentencia impugnada y, en su caso, del quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia", de acuerdo con el artículo 224 1. b) y 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con los apartados a), b), c) y e) del artículo 207 del mismo texto legal. La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia, consiste en expresar "separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción a que se refiere el apartado a) precedente, por el orden señalado en el artículo 207, excepto el apartado d), que no será de aplicación, razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas". La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado con reiteración que dicha exigencia "no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia" [ SSTS, entre otras, 22/04/2013 (R. 1048/2012), 02/12/2013 (R. 3278/2012) y 14/01/2014 (R. 823/2013)].

Asimismo, concreta el art. 224.2 in fine, en el caso de que se inste en el recurso la unificación en la interpretación del derecho, deberá el recurrente hacer referencia a los particulares aplicables de las sentencias en las que se contenga la doctrina jurisprudencial cuya aplicación se pretende.

Concurre la falta de denuncia y fundamentación de la infracción legal cometida pues nada se concreta sobre dicho extremo en el escrito de recurso.

Las precedentes consideraciones no quedan afectadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 22 de octubre de 2018, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 20 de septiembre de 2018, aduciendo la corrección de su escrito, insistiendo en la existencia de contradicción en ambos motivos de recurso y pretendiendo una resolución de fondo, indicando, así mismo, que no pretende una revisión fáctica, y que cumple el requisito de alegación en forma de la infracción legal o jurisprudencial cometida por la sentencia recurrida en los motivos primero y cuarto de su recurso, lo que no es cierto; todo ello sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto, ni argumentos jurídicos que desvirtúen cuanto se ha indicado.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.