ATS 1384/2018, 29 de Noviembre de 2018

Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Valencia se dictó sentencia, con fecha cuatro de septiembre de 2017, en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 30/2017, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 18 de Valencia, como Procedimiento Abreviado nº 731/2016, en la que se condena a Obdulio como criminalmente responsable, en concepto de autor, de un delito de amenazas, a la pena de un año de prisión, y de un delito de tenencia ilícita de armas, a la pena de dos años de prisión en ambos casos, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a la Comunidad de Propietarios del inmueble sito en la CALLE000 número NUM000 en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia y a Prudencio en la suma de 120 euros, todo ello con el interés legal correspondiente, así como al abono de una sexta parte de las costas procesales

Además, se condena a Rubén como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, a una pena de cuatro años y seis meses de prisión, multa de 100.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de seis meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de una sexta parte de las costas procesales. También, se condena a Secundino como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, a una pena de cuatro años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 100.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de seis meses; y como responsable de un delito de resistencia a una pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. El acusado indemnizará a Teofilo por el tiempo en el que el vehículo de su propiedad "TOYOTA PRIUS" matrícula ....GHF estuvo en el taller, a determinar en ejecución de sentencia, con los intereses legales correspondientes, así como al abono de una sexta parte de las costas procesales. Asimismo, se condena a Jose Pablo como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, a la pena de tres años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y una multa de 82.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de seis meses, así como al abono de una sexta parte de las costas procesales.

Por otro lado, se condena a Luis Pedro como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y una multa de 100.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de seis meses, así como al abono de una sexta parte de las costas procesales. Por último, se condena a Juan Luis como cómplice de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, a la pena de un año y siete meses de prisión y multa de 41.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses, y como autor de un delito de atentado a la pena de un año y seis meses de prisión. Las penas de prisión llevarán aparejadas la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a la empresa "ALPHABET ESPAÑA FLEET MANAGEMENT S.A." en 1.462,14 euros; a la mercantil "FLYCAR S.A." en 1.848,10 euros por los daños y en 243,94 euros por los gastos; al agente NUM001 en 60 euros por las lesiones y al agente NUM002 por los daños en 45 euros, todo ello con los intereses legales. Se condena al acusado, asimismo, al abono de una sexta parte de las costas procesales.

Además, la sentencia acuerda sustituir la pena de prisión impuesta al acusado Jose Pablo por expulsión del territorio español con prohibición de regresar a España en el plazo de diez años, aplazando la decisión sobre esta cuestión respecto al resto de acusados, acerca de los cuales se resolverá en ejecución.

Asimismo, la sentencia decreta el comiso de los efectos, objetos y dinero intervenidos, a los que se dará el destino legal, y la destrucción de la droga incautada.

Contra dicha sentencia se interpusieron respectivos recursos de apelación por Rubén, Secundino, Luis Pedro y Obdulio ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que, con fecha ocho de marzo de 2018, dictó sentencia por la que se desestimaron los recursos de apelación interpuestos.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Adela Cano Lantero, actuando en nombre y representación de Rubén, con base en tres motivos:

1) Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley, por indebida inaplicación del artículo 21.4º y 7º del Código Penal.

2) Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba.

3) Al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional, por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, así como a la igualdad de los artículos 24.1º y 14 de la Constitución.

También, contra la referida sentencia, se interpone recurso de casación por Secundino, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Amparo Ivana Rouanet Mota, con base en dos motivos:

1) Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley, por indebida inaplicación del artículo 21.4º y 7º del Código Penal.

2) Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley, por indebida inaplicación del artículo 66.1.2ª del Código Penal.

Además, contra la referida sentencia, se interpone recurso de casación por Luis Pedro, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Luisa Martín Burgos, con base en tres motivos:

1) Al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción del artículo 24.2º de la Constitución, así como del principio "in dubio pro reo".

2) Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba.

3) Al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, quebrantamiento de forma, por incongruencia omisiva.

Asimismo, contra la referida sentencia, se interpone recurso de casación por Obdulio, mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Óscar Rodrigo Marco, con base en dos motivos:

1) Al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción del artículo 24.2º de la Constitución.

2) Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los cuatro recursos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

Por razones de sistemática se analizarán conjuntamente los dos primeros motivos formalizados ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar, al amparo de los artículos 849.1º y 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por exclusión de la atenuante analógica de confesión tardía prevista en los artículos 21.4 y 7, ambos del Código Penal.

1. Se sostiene por el recurrente que de la propia declaración del mismo en la vista oral se desprende que reconoció el hecho objeto del procedimiento y que por tanto, debió aplicársele por el Tribunal sentenciador la atenuante analógica de confesión, simple o como muy cualificada.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

3. En el supuesto de autos, se declara probado que el acusado Obdulio sobre las catorce horas del día veintiséis de abril de 2016, cuando se hallaba en la vivienda que venía ocupando en la CALLE000 número NUM000- NUM003 de Valencia, recibió la visita de Rubén, iniciándose entre ellos una discusión por motivos que no han sido esclarecidos, en el curso de la cual el acusado Obdulio, blandiendo una pistola semiautomática marca "STAR" modelo "SUPER S" calibre nueve por diecisiete milímetros (nueve milímetros corto) persiguió a Rubén o a persona no identificada por las escaleras hacia la calle, llegando a realizar dos disparos para amedrentarlo que impactaron, el primero, en un peldaño del tramo de escalera situado entre la tercera y cuarta planta de la finca y, el segundo, en uno de los cristales de la puerta de acceso al edificio y en la zona trasera izquierda del vehículo propiedad de Prudencio, quien reclama 120 euros en relación con los desperfectos ocasionados, y causando unos daños en el inmueble que no han sido tasados. El acusado Obdulio regresó a la vivienda y escondió la pistola debajo de un colchón, bajando seguidamente por las escaleras en busca de las vainas que hubieran quedado en el suelo.

   En la vivienda fueron encontradas las siguientes armas propiedad de Obdulio: la pistola semiautomática marca "STAR" modelo "SUPER S" calibre nueve por diecisiete milímetros (nueve milímetros corto) con número de serie borrado que el acusado acababa de utilizar en los hechos descritos supra, junto con dos cargadores alimentados con siete y seis cartuchos del calibre del arma y un cartucho que se encontraba en la recámara del arma, todo con troquel "S&B"; una pistola semiautomática marca "STAR" modelo "DKL", calibre nueve por diecisiete milímetros (nueve milímetros corto) con el número de serie borrado, junto con un cargador alimentado con cinco cartuchos del calibre del arma con troquel "PMC" y un cartucho que se encontraba en la recámara del arma con troquel "ACP 86 9C". Las dos pistolas se hallaban en buen estado de conservación y eran totalmente operativas siendo preciso para su tenencia y uso la correspondiente licencia de armas y guía de pertenencia de las que el acusado Obdulio carecía. Las dos pistolas estaban debajo de un colchón que estaba sobre el suelo de la habitación situada enfrente del baño; dos bolsas de basura en cuyo interior había una caja de cartuchos del nueve milímetros, siendo toda la munición ocupada del calibre nueve por diecisiete milímetros (nueve milímetros corto) armada con bala blindada de punta ojival roma y hallándose en buen estado de conservación y es del formato adecuado para ser usada en cualquiera de las dos pistolas; un sobre con un fajo de recortes de papel del tamaño de billetes siendo el primero de ellos una fotocopia a color de un billete de cien euros.

   Sospechando la Policía que los hechos pudieran haber ocurrido con motivo de una sustracción de droga mediante violencia o intimidación llevada a cabo por Rubén durante un acto de compraventa, se acordó la interceptación, grabación, observación, escucha y localización de las comunicaciones, voz, datos IP y tráfico de datos de su teléfono.

   El acusado Rubén, puesto de común acuerdo y en unidad de acción con los también acusados Secundino y Jose Pablo, a principios del mes de junio de 2016, se dispuso a viajar a localidad de Gijón (Asturias) con el fin de conseguir cocaína. El acusado Juan Luis, teniendo conocimiento de los hechos que iban a cometer los acusados Rubén Secundino y Jose Pablo, aceptó colaborar con ellos y prestarles sus servicios como conductor para llevarles a Gijón y de vuelta a Valencia. Para ello el día cuatro de junio de 2016 alquiló en la mercantil "FLYCAR S.A." sita en Valencia el vehículo "NISSAN PULSAR" matrícula ....YNK en el que ese mismo día los cuatro acusados se desplazaron a Gijón.

   El acusado Jose Pablo se puso en contacto con su amigo, el acusado Luis Pedro, para que este concertase una cita entre vendedores de la cocaína y los acusados en su propio domicilio sito en la puerta número NUM004 de la CALLE001 número NUM005 de la localidad de Gijón. Los cuatro acusados, entre las 0:30 y las 2:00 horas del día cinco de junio de 2016, acudieron al domicilio del acusado Luis Pedro, lugar en el que se llevó a cabo la transacción con los vendedores con quienes había contactado Luis Pedro, que llegaron en un vehículo marca "KIA". Los acusados consiguieron que aquellos les entregasen un total de 1.302 gramos de cocaína distribuida en dos paquetes de 298 gramos de cocaína (con una riqueza del 49 %), y 1.004,00 gramos de cocaína (con una riqueza del 50%), equivalente a 648 gramos de sustancia pura, ignorándose las circunstancias concretas en que se desarrolló dicha operación.

   Seguidamente, sobre las 2:00 horas, los acusados Jose Pablo y Juan Luis salieron corriendo del citado inmueble, subieron al vehículo "Nissan" matrícula ....YNK y salieron en persecución del "KIA" de los vendedores. Los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, con carnet profesional números NUM006 y NUM001, que se hallaban en el lugar iniciaron la persecución de ambos vehículos, a bordo de un vehículo policial "SEAT LEÓN" matrícula oficial GWN....KI sin distintivos policiales. Los agentes, que en ese momento, todavía no se habían identificado como tales, trataron de bloquearles el plazo de frente, siendo el vehículo policial embestido y golpeado, primero, por el vehículo "KIA", que consiguió huir, y después, por el vehículo "NISSAN" que era conducido por el acusado Juan Luis y que también huyó hacia la calle Brasil. El acusado Juan Luis embistió con el que él conducía el vehículo policial, produciéndose un impacto leve y no en la zona del habitáculo donde se encontraban los agentes, quienes no resultaron lesionados en ese momento.

   En dicha persecución se produjeron varios golpes entre el vehículo policial y el conducido por los acusados, hasta que los agentes consiguieron interceptarlo en la confluencia entre las calles Brasil y Perú, momento en el que ambos acusados trataron de escapar corriendo. El acusado Juan Luis cuando fue alcanzado por el agente número NUM001 trató de arrebatarle el arma reglamentaria que llevaba, causándole en el forcejeo una contusión en el dedo meñique de la mano derecha, herida que no requirió de asistencia facultativa, y de la que tardó en sanar dos días, sin incapacidad. Asimismo resultaron dañados los pantalones de la marca "DECATHLON" que llevaba dicho agente, por los que no reclama, así como los pantalones vaqueros marca "LEE" que llevaba el agente número NUM002 cuando este acudió en ayuda de su compañero, pantalón cuyo valor ha sido tasado en 45 euros. En el interior del vehículo "NISSAN PULSAR" se ocuparon tres teléfonos móviles de la marca "SAMSUNG" utilizados por los acusados.

   El vehículo policial matrícula GWN....KI propiedad de la empresa "ALPHABET ESPAÑA FLEET MANAGEMENT S.A.", sufrió daños tasados pericialmente en la suma de 1.462,14 euros y el vehículo "NISSAN PULSAR" matrícula ....YNK, propiedad de "FLYCAR S.A.", sufrió daños que han sido tasados pericialmente en 1.848,10 euros así como unos gastos de recogida y traslado desde Gijón a Valencia por importe de 243,94 euros.

   Inmediatamente después de que Jose Pablo y Juan Luis salieran del inmueble, los acusados Rubén y Secundino abandonaron también apresuradamente el lugar a pie llevándose consigo la cocaína. Detrás de ellos salió el acusado Luis Pedro, que fue detenido por la Policía en la misma calle.

   El mismo día se practicó una entrada y registro voluntario en la vivienda sita en la CALLE001 núm. NUM005- NUM004 de Gijón, con el consentimiento de su morador el acusado Luis Pedro, asistido de su letrado, encontrándose en su interior el salón revuelto, una báscula de color blanco con restos de cocaína y un envoltorio conteniendo 0,75 gramos de mezcla de cocaína y levamisol (con una riqueza del 59 %), sustancia que poseía para difundirla a terceros.

   Los acusados Rubén y Secundino, tras salir a pie del edificio de la CALLE001 número NUM005, lograron eludir el operativo policial, procediendo el segundo a arrojar al suelo en la calle Cabrilleros la pistola marca "BRUNI" "modelo 96" calibre nueve milímetros "KNALL" que llevaba y que se encontraba en buen estado de conservación y capacitada para el disparo, tratándose de un arma detonadora encuadrada en la séptima categoría, apartado seis, de libre adquisición para personas mayores de edad y de tenencia domiciliaria.

   Los acusados Rubén y Secundino, seguidamente, contrataron los servicios del taxista Teofilo, quien los llevó desde Gijón hasta Valencia en el vehículo de su propiedad marca "TOYOTA PRIUS" matrícula ....GHF. Los funcionarios pertenecientes al Grupo Operativo Especial de Seguridad (GOES) NUM007 y NUM008 localizaron el taxi sobre las doce horas del mismo día en el barrio de La Luz de Xirivella (Valencia). El agente del Cuerpo Nacional de Policía número NUM008 con el fin de practicar la detención fracturó la ventanilla del taxi, abrió la puerta y encañonó a Secundino, quien respondió abalanzándose sobre el agente y le intentó arrebatar el arma, iniciándose entre ambos un forcejeo en el que se produjo un disparo fortuito que impactó en el taxi, siendo ambos finalmente detenidos. El propietario del taxi sufrió pérdidas por la paralización del vehículo durante el tiempo en que se procedía a la reparación de los desperfectos ocasionados por el disparo, reclamando la indemnización correspondiente a los días en que tuvo paralizado el vehículo.

   En el interior del maletero del taxi los agentes de Policía ocuparon una bandolera con un paquete de plástico en cuyo interior se hallaba la cocaína antes descrita y dos fajos con fotocopias de billetes. A Rubén se le ocuparon cien euros, así como tres teléfonos móviles.

   La cocaína aprehendida causa grave daño a la salud y tiene un valor en el mercado ilícito de 80.752 euros.

   En el acto de la vista, el acusado Jose Pablo reconoció su participación en los hechos, contestando a las preguntas que le fueron formuladas por las partes en relación con los mismos, así como con la participación del resto de los acusados.

   Los acusados Rubén y Secundino reconocieron su participación en los anteriores hechos, negándose a contestar a ninguna otra pregunta.

   Partiendo de la inmutabilidad de los hechos probados, nada se dice en ellos que sea revelador de una conducta colaboradora del recurrente, que permitiera averiguar algunos de los datos significativos para el resultado probatorio.

   La sentencia de apelación niega que concurra la atenuante invocada porque el reconocimiento de los hechos se produjo tras la detención de los acusados, limitándose, además, a reconocer los mismos sin aportar explicación alguna ni detalle de lo ocurrido, lo que no ha aportado luz alguna a la investigación.

   También, el Tribunal Superior de Justicia hace hincapié en que nos encontramos ante un supuesto de confesión tardía ofrecida, además, cuando no existía la posibilidad de ocultar las infracciones penales cometidas y ni siquiera sus matices; así que se disipan las razones de política criminal que explican la atenuante.

   Esta decisión es conforme con la jurisprudencia de esta Sala, que ha recordado recientemente en la STS 784/2017, de 30 de noviembre, que "la llamada atenuante de confesión tardía, como afirma la sentencia 695/2016, de 28 de julio, es aplicable en todos aquellos supuestos en los que no concurra el elemento cronológico exigido en la expresa previsión atenuatoria, pero aparezca una actuación colaboradora del investigado que sea reflejo de la asunción de su responsabilidad y que facilite la depuración del reproche que legalmente merecen los hechos en los que participó; exigiéndose por ello, así como por razones pragmáticas de política criminal, que el comportamiento del encausado en el seno de la investigación -si bien de manera tardía- favorezca de forma eficaz el esclarecimiento de los hechos y de los responsables, denegándose cuando los datos aportados sean conocidos o evidentes para la investigación ( SSTS 332/2002, de 1 de marzo, 25/2003, de 16 de enero, y 767/2008, de 18 de noviembre)".

   Por otro lado, la sentencia de esta Sala núm. 747/2011, de 1 de junio, citando las sentencias previas de esta Sala de 14 de junio de 2000 y de 20 de febrero de 2004, establecía que como el Código Penal, ni el anteriormente vigente ni el actual definen qué se ha de entender por atenuante muy cualificada, ha de recurrirse a lo expresado en la jurisprudencia de esta Sala sobre su conceptuación y así, se ha reiterado el criterio de que la atenuante muy cualificada es "aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho y cuántos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado".

   En definitiva, el Tribunal de apelación no ha infringido los artículos 21.4 y 21.7 del Código Penal por la no aplicación de los mismos al recurrente, habida cuenta que no ha aportado una colaboración, más o menos relevante, para la resolución del caso.

   Procede la inadmisión de los dos motivos, de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El tercer motivo interpuesto, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, alega vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la igualdad de los artículos 24.1º y 14 de la Constitución.

1. Se sostiene que la sentencia de primera instancia careció de la necesaria motivación para estimar de aplicación el artículo 368, párrafo primero del Código Penal.

   Además, se denuncia la vulneración del principio de igualdad ante la ley, al habérsele impuesto una pena superior a la del coacusado Jose Pablo, tratándose de los mismos hechos.

2. El derecho a la tutela judicial efectiva comprende la satisfacción de la pretensión deducida ya sea estimándola ya sea desestimándola, así como, la exposición de una motivación explícita que permita conocer las razones de la decisión y que esa motivación no sea arbitraria o irrazonable.

3. En cuanto a la ausencia de motivación de la sentencia de primera instancia, que se alega sin mayores precisiones, cabe indicar, por un lado, que se trata de una alegación no planteada ante el Tribunal de apelación, por lo que esta Sala no puede realizar su función revisora, con el alcance fijado por la Jurisprudencia ya expuesta; y por otro, que del examen del desarrollo argumental del recurso, se desprende que el acusado se limita a hacer una censura genérica a la prueba practicada en la instancia, con especial énfasis a la falta de motivación de la sentencia dictada por el Tribunal sentenciador para llegar a la convicción judicial de los hechos declarados probados, que el Tribunal de apelación avala.

   A la vista de lo anteriormente expuesto, el motivo está falto de fundamentación. No obstante, de la lectura de la sentencia de primera instancia, no se desprende que exista en la misma una ausencia de motivación, ya que en la fundamentación jurídica de la misma se señalan las razones que han llevado a condenar al recurrente por el delito contra la salud pública por el que había sido acusado.

   El Tribunal sentenciador destaca el reconocimiento de los hechos por parte del acusado. Además, se hace hincapié en el informe de la sustancia que le fue intervenida el día de su detención, no impugnado por su defensa, que arroja una cantidad pura de cocaína superior al medio kilo con un valor en el mercado de 45.461 euros si se vendiera por kilogramos; 74.852 euros si se vendiera por gramos y 121.146 euros si se vendiera por dosis.

   Por tanto, no carece la sentencia de motivación y no se estima arbitraria la condena fijada por el Tribunal de primera instancia, ni la confirmación de la misma por parte del Tribunal de apelación.

   Por lo demás tampoco se ha vulnerado el derecho a la igualdad que se denuncia por las razones ya indicadas. El principio de igualdad se vulnera, dice la STS 999/2005 de 2 de junio, cuando se produce un trato desigual, carente de justificación objetiva y razonable ( STC 106/1994). La alegación sobre su posible vulneración debe examinarse, por lo tanto, desde la perspectiva de la existencia de un tratamiento desigual a supuestos de igualdad, o incluso desde el tratamiento igualitario de situaciones patentemente desiguales, siempre constatando la inexistencia de una justificación suficiente ( STS 10.4.2003).

   La alegación de vulneración del principio de igualdad exige la existencia de una absoluta identidad de hecho con un tratamiento distinto e injustificado por la Ley, que en el presente caso, no se da. La pretensión del recurrente se basa en las facultades discrecionales del Tribunal de individualización de la pena, en función de una calificación penal, un grado de participación y unas circunstancias fácticas concretas que adaptan la respuesta penal, dentro de los márgenes legales, al caso concreto que se somete a enjuiciamiento. La falta de acreditación de una identidad absoluta de circunstancias fácticas y de justificación en el trato aparentemente distinto -que no se acreditan en el presente caso- constituyen presupuestos necesarios para la apreciación de una vulneración del principio de igualdad ante la ley.

   Por ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículos 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   RECURSO DE Secundino

Se formulan dos motivos por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando la indebida inaplicación de la atenuante analógica de confesión tardía como muy cualificada, prevista en el artículo 21.4 y 7 del Código Penal, en relación con el artículo 66.1.2ª, todos ellos del Código Penal.

1. Entiende con los mismos argumentos del anterior recurrente, que debió aplicarse por el Tribunal sentenciador la atenuante analógica de confesión tardía como muy cualificada, con la consiguiente rebaja penológica.

2. Damos por reproducidos y nos remitimos, a los argumentos contenidos en el fundamento jurídico primero de la presente resolución, respecto al contenido distinto del régimen de casación introducido por la reforma de la ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015.

   El artículo 72 del Código Penal, reformado por Ley Orgánica 15/2003, introdujo en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS 1099/2004 de siete de octubre, "de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

3. Damos por reproducidos y nos remitimos a los argumentos expuestos en el fundamento jurídico primero de la presente resolución, dada la identidad sustancial de las alegaciones, respecto a la inexistencia de datos en el relato fáctico que justifiquen la apreciación de la atenuante de confesión y a la respuesta dada a la apelación por el Tribunal Superior de Justicia.

   En cuanto a la rebaja de las penas fijadas en la sentencia de primera instancia, cabe indicar, por un lado, que se trata de una alegación no planteada ante el Tribunal de apelación, por lo que esta Sala no puede realizar su función revisora, con el alcance fijado por la Jurisprudencia ya expuesta; y por otro, que, es patente que el recurrente ha hallado debida respuesta a esta cuestión en la sentencia dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia, que ya analizó con detalle la inexistencia de la atenuante invocada para aminorar tanto la pena de cuatro años y seis meses de prisión por el delito contra la salud pública, como la de seis meses de prisión por el delito de resistencia impuestas en la primera instancia.

   En consecuencia el Tribunal Superior de Justicia ha confirmado la individualización de las penas efectuadas en la primera instancia, al ser la señalada por la ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la gravedad de los hechos, razonándolo en la sentencia, con respeto a la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución), por lo que no existe la infracción denunciada.

   Procede, pues, inadmitir el recurso interpuesto, de conformidad con los artículos 884.3º y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   RECURSO DE Luis Pedro

Por razones de sistemática se analizarán conjuntamente los dos primeros motivos formalizados ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar, al amparo de los artículos 852 y 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2º de la Constitución, así como del principio "in dubio pro reo", con el mismo argumento de que la sentencia de instancia erró en la valoración de las pruebas para estimar de aplicación el artículo 368 del Código Penal.

1. Se sostiene que no ha habido prueba de cargo suficiente o válida para entender desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia y el principio "in dubio pro reo" del recurrente, ya que la testifical de los agentes policiales no ha acreditado que estuviese traficando con droga.

   Además, el recurrente considera que la escasa cantidad de droga que fue intervenida, así como su condición de consumidor, demostrarían que nos encontramos ante un supuesto de autoconsumo no punible.

2. Damos por reproducidos y nos remitimos, a los argumentos contenidos en el fundamento jurídico primero de la presente resolución, respecto al contenido distinto del régimen de casación introducido por la reforma de la ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015.

   Debe recordarse que, para que el motivo de casación basado en el error de hecho del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pueda prosperar es jurisprudencia reiterada de esta Sala que concurran los siguientes presupuestos: a) ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como son las pruebas personales aunque estén documentadas; b) el error ha de evidenciarse de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo; c) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en ese caso no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal de instancia; d) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo (en este sentido cabe citar como sentencias recientes las SSTS nº 68/2.005, de 20 de enero; 360/2.005, de 23 de marzo; 521/2.005, de 25 de abril; 573/2.005, de 4 de mayo; ó 597/2.005, de 9 de mayo, entre otras).

   En cuanto, al principio "in dubio pro reo", el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia nº 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

3. Ningún elemento de los exigidos por la jurisprudencia para la aceptación de la conducta atípica consistente en el autoconsumo ni circunstancia alguna derivada de una adicción a las drogas por parte del acusado, recoge el factum cuyo contenido ha de ser absolutamente respetado.

   Como recuerda la STS 33/2016, de dos de febrero, la situación de autoconsumo, debe aplicarse con extrema prudencia y en supuestos claros y concretos en los que concurran todas las circunstancias que la consolidada doctrina del Tribunal Supremo vienen exigiendo, y que se resumen entre otras muchas en las sentencias de 7-6-2001, 25-11-2002 y 27- 2-2003, en las que se establece que el artículo 368 del Código Penal declara típica y punible toda acción consistente en facilitar y favorecer el consumo ilícito de las sustancias que cita el precepto, en tanto que esas acciones vulneran el bien jurídico protegido por la norma, que es la salud pública.

   En este contexto, la misma jurisprudencia ha alertado insistentemente advirtiendo que la citada atipicidad sólo puede ser reconocida con suma cautela para que en ningún caso quede indefenso el bien jurídico que se quiere proteger y, a tales efectos, la atipicidad del autoconsumo o de la posesión de las drogas con esa finalidad, se encuentra sujeta a la estricta observancia de determinados requisitos que han sido reiteradamente exigidos por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.

   Sin embargo, en nuestro caso nada de ello se ha concretado ni acreditado, y por ello el factum no lo recoge, rechazando expresamente la sentencia del Tribunal Superior de Justicia los alegatos del recurrente sobre la base de la declaración en el plenario de los agentes policiales, quienes manifestaron que le detuvieron en las inmediaciones de su vivienda, después de que los otros acusados la hubieran desalojado, hallándose en la misma 0,75 gramos de cocaína y mezcla con otra sustancia, así como una báscula con restos de cocaína.

   Hace hincapié asimismo el órgano de apelación en que es "indiscutible" de que a la vivienda en la que habitaba el recurrente durante la madrugada de su detención, acudieron los otros acusados que han reconocido participar en la adquisición de más de un kilogramo de cocaína que fue posteriormente aprehendida, por lo que su papel fue el de enlace entre los otros acusados y los vendedores de la droga.

   Con estos datos, la relevancia penal de la conducta es indiscutible y la subsunción efectuada es correcta, confirmándose el acierto de la sentencia de instancia y de la respuesta por parte del Tribunal Superior de Justicia sobre la inferencia de que la droga intervenida estaba destinada a su venta a terceras personas.

   Por lo demás, no puede atenderse la pretendida aplicación del principio "in dubio pro reo", en tanto que ninguno de los Tribunales se ha planteado duda alguna sobre la actuación del acusado.

   En cuanto al error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos, cabe indicar, por un lado, que no concurre el presupuesto de la literosuficiencia en los "documentos" señalados por el recurrente, que valora el contenido de la testifical y pericial de la forma que estima pertinente, para pretender obtener una conclusión probatoria distinta a la obtenida por el Tribunal de instancia, sobre el hecho de que el acusado participó en la transacción de droga que se llevó a cabo en su domicilio.

   De conformidad con la jurisprudencia de esta Sala, el error ha de derivar de forma evidente del documento, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; lo que, según lo dicho, no es el caso de autos.

   En conclusión, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de la prueba obrante en autos, ponderación que ya efectuaron el Tribunal de instancia y el de apelación, para concluir que el recurrente era autor de los hechos por los que fue condenado.

   Procede, pues, inadmitir los dos motivos interpuestos, de conformidad con los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El tercer motivo interpuesto, al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega quebrantamiento de forma por incongruencia omisiva.

1. Se alega que la sentencia del Tribunal de primera instancia no ha resuelto todas las cuestiones planteadas por la defensa en la vista oral.

2. Respecto a la incongruencia omisiva, de entrada hay que recordar que este vicio procesal exige que ni explícita ni implícitamente se haya dado respuesta a una cuestión jurídica oportuna y temporáneamente alegada por alguna de las partes del proceso ( STS 671/2012, de 25 de julio). En efecto, esta Sala viene afirmando de forma constante (SSTS 603/2007, de 25-6; 54/2009, de 22-1; y 248/2010, de 9-3) que la incongruencia omisiva es atendible en aquellos casos en que el tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado al derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejados en la sentencia, cuya falta habría de integrarse, en su caso, por la vía del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

3. En lo que respecta al quebrantamiento de forma por incongruencia omisiva, dada la exposición del recurso, se advierte que no se trata de una cuestión planteada por la defensa ante el Tribunal de instancia sobre la que éste no se haya pronunciado, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de la prueba obrante en autos, ponderación que ya efectuaron el Tribunal de instancia y el de apelación, cuando descartaron que las testificales y las periciales acreditasen que la droga intervenida estaba destinada al autoconsumo.

La cuestión a la que afecta la presunta incongruencia planteada está cumplidamente resuelta en el fundamento de derecho tercero de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, en el que se razona y establece con claridad que no existe error ni omisión en la valoración de la prueba y que las declaraciones de los agentes policiales han sido reveladoras para deducir que la cocaína intervenida al acusado estaba preordenada al tráfico, avalando la inferencia del Tribunal sentenciador de que el acusado participó en la transacción de droga que se llevó a cabo en su domicilio.

No obstante lo anterior, cabe indicar que, en cualquier caso, tal y como se desprende del examen de las actuaciones, la defensa del acusado no ha acudido al expediente del artículo 161.5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 267.5º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, lo que bastaría para inadmitir el motivo ( STS 764/2015, de 18 de noviembre).

Por ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El cuarto motivo del recurso, interpuesto al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega infracción de ley, por indebida inaplicación del artículo 21.4º y 7º del Código Penal.

1. Sostiene el recurrente, por las mismas razones que los dos anteriores recurrentes, que debió aplicarse la atenuante de confesión tardía, como muy cualificada.

2. Damos por reproducidos y nos remitimos, a los argumentos contenidos en el fundamento jurídico primero de la presente resolución, respecto al contenido distinto del régimen de casación introducido por la reforma de la ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015.

3. Damos por reproducidos y nos remitimos a los argumentos expuestos en el fundamento jurídico primero de la presente resolución, dada la identidad sustancial de las alegaciones, respecto a la inexistencia de datos en el relato fáctico que justifiquen la apreciación de la atenuante de confesión y a la respuesta dada a la apelación por el Tribunal Superior de Justicia.

Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con los artículos 884.3º y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

RECURSO DE Obdulio

Por razones de sistemática se analizarán conjuntamente los dos motivos formalizados ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar, al amparo de los artículos 852 y 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2º de la Constitución, así como del principio "in dubio pro reo", con el mismo argumento de que la sentencia de instancia erró en la valoración de las pruebas para considerarle autor de los delitos de amenazas y de tenencia ilícita de armas por los que había sido acusado.

1. Se sostiene que de la prueba practicada en la instancia no se puede obtener un pronunciamiento condenatorio para el acusado y que surge una duda razonable sobre su culpabilidad.

2. Damos por reproducidos y nos remitimos, a los argumentos contenidos en los fundamentos jurídicos primero y cuarto, apartado B), de la presente resolución, respecto al contenido distinto del régimen de casación introducido por la reforma de la ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015; el motivo de casación basado en error en la apreciación de las pruebas del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y el principio "in dubio pro reo".

3. El recurrente alega que no vivía en el domicilio, sino que se estaba mudando al mismo, así como que la testifical de los agentes policiales y de los vecinos fue insuficiente para condenarle, ya que no pudieron identificarle como el autor de las amenazas.

Además, censura que no se haya acreditado el nexo causal del mismo con las armas intervenidas.

A la vista de lo indicado, se constata que la recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia deniega nuevamente la pretensión sobre la base de que el incidente ocurrió en la escalera de un piso del cual el recurrente, como mínimo, tenía su disponibilidad, dato este que él no ha negado y que fue confirmado por los vecinos. También, se valoró por el órgano de apelación que es "innegable" que el día de los hechos se produjeron dos disparos de bala en la escalera de la finca; y que, sin embargo, resulta tan solo una "hipótesis o conjetura" que entonces otras personas compartieran con el acusado la disponibilidad del piso, dato sobre el que no hay confirmación alguna y ni siquiera indicio.

Asimismo, hace hincapié en que los testimonios de los vecinos no adolecen de incoherencias, sino que conjuntamente apreciados permiten hilar un episodio sin fisuras que comienza con la alarma vecinal subsiguiente a los disparos oídos en la finca y con la llamada de auxilio a la Policía; continúa con que dos personas fueron vistas bajar corriendo las escaleras (una portaba un arma), y la otra era de color, habiéndose visto al acusado en las mismas escaleras "buscando algo".

Además, se destaca por el Tribunal Superior de Justicia que se comprobó la presencia de sus huellas dactilares en vasos encontrados en la vivienda, donde se ocuparon las dos armas de fuego con sus correspondientes municiones.

En el caso actual, el Tribunal Superior de Justicia entendió que las testificales de los vecinos y la presencia de sus huellas en los vasos de la vivienda, constituyeron prueba apta para no albergar dudas de que el recurrente era tanto el detentador de las armas de fuego como el autor de los disparos en persecución de una persona.

En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Procede la inadmisión del recurso, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: