STS 952/2018, 7 de Noviembre de 2018

Con fecha 27 de mayo de 2015 el Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

" 1º.- De la relación de hechos declarados probados en la sentencia firme nº 331/2013 dictada, en fecha de ocho de noviembre de dos mil trece, por el Juzgado de lo Social nº 38 en los autos 483/2012, cabe destacar: Hecho Probado Primero. 'La parte actora D.ª Asunción presta servicios para la Comunidad de Madrid, como personal laboral, en la Consejería de Transportes, infraestructuras y vivienda desde el 20 de septiembre de 2004, con la categoría de Auxiliar Administrativo, Grupo IV, nivel III, Área A y percibiendo un salario mensual de 1.627,29 € con parte proporcional de pagas'; Hecho Probado Segundo. 'La actora inició su relación laboral con la Entidad de Derecho Público Madrid Infraestructuras y Transportes (MINTRA) hasta que la Ley 4/2011, de 28 de julio extinguió el mencionado ente y dispuso en su art. 1.2 que el conjunto de bienes, derechos y obligaciones resultantes de la extinción se integrarán en la Dirección General de Infraestructuras de la Consejería de Transportes e Infraestructuras de la Comunidad de Madrid. La disposición adicional segunda de la indicada norma dispone que las condiciones de incorporación para el personal laboral fijo serán las establecidas en la disposición adicional cuarta de la Ley 8/2010, de 23 de diciembre de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para el año 2011. Por Decreto 168/2011, de 13 de octubre se modificó la RPT de la Consejería de Transportes para incorporar al nuevo personal adscrito procedente de MINTRA. La actora se incorporó a la Consejería con efectos de 24 de octubre de 2011, con su consentimiento expreso, aceptando la aplicación de la Disposición Adicional cuarta de la Ley 8/2010, de 23 de diciembre de presupuestos generales de la Comunidad de Madrid'; Hecho Probado Tercero. 'Mientras duró su relación laboral con MINTRA la actora percibió un denominado plus de actividad por importe de 829,32 € mensuales, que no se correspondía con ningún tipo de actividad suplementaria de la actora o disponibilidad, cantidad o calidad de trabajo. A partir de la nómina de noviembre de 2011 la actora dejó de percibir el indicado plus de actividad, pasando a percibir el salario de convenio para su grupo y nivel, más la antigüedad'. En el Fallo de la sentencia se dispuso 'Estimando la demanda de D.ª Asunción en su petición subsidiaria debo declarar su derecho a percibir con carácter transitorio, el plus de actividad que venía disfrutando en MINTRA por un importe 829,32 € mensuales, declarando debida la cantidad de 1.575,7 € correspondientes al plus de actividad de los meses de noviembre y diciembre de 2011...'

2. En el Anexo I, Acta 1/2001, de los acuerdos de la Comisión Paritaria donde se regulaba con carácter general el Plus de Actividad, se recoge que 'Es un complemento salarial que retribuye las particulares circunstancias, especialmente en lo atinente a la cuantía de la jornada de trabajo y su ordenación, en que se desarrolla la actividad profesional... Es un complemento por cantidad de trabajo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 35.3.2.2. del Convenio Colectivo. Es un complemento no consolidable. Se percibirá por día efectivo de trabajo... Solo lo percibirá el colectivo incluido en el acuerdo sobre cada situación causal y mientras se mantenga el supuesto de hecho que origina el mismo...' Dicho Plus encontraba justificación, tal y como se recoge en el Acta 8/2001 de la Comisión Paritaria, en la '..plena disponibilidad. La ejecución de obras que se realizan desde MINTRA se realiza durante las 24 horas del día, incluyendo en este horario los fines de semana y los festivos...'

3. La trabajadora actora interpuso reclamación administrativa previa, la cual tuvo entrada en el Registro de la Consejería de Transportes, Infraestructuras y Vivienda de la Comunidad de Madrid en fecha de dieciséis de abril de dos mil catorce.

4. Por medio de escrito que tuvo entrada en el Decanato en fecha de dieciséis de abril de dos mil quince, la parte actora, a la vista de la sentencia firme dictada en un procedimiento similar por el Juzgado de lo Social n º 38 de Madrid, subsanó la demanda con la consiguiente variación del suplico, en el cual pasaba a pedirse que se declarase el derecho de la actora a que se respetasen sus derechos laborales, y específicamente los económicos, que estuviera disfrutando en su relación con el Ente de Derecho Público MINTRA (Madrid, Infraestructuras de Transporte) y que se declare consecuentemente mi derecho a cobrar en la Comunidad de Madrid las mismas cuantías que venía percibiendo con anterioridad en MINTRA, en concepto de complemento por cantidad de Trabajo (Plus de Actividad Mintra), como tal concepto o, subsidiariamente, a través del complemento personal transitorio creado por la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 8/2010 de la Comunidad de Madrid y, asimismo, y acumuladamente a la anterior petición, se me abone por la Comunidad de Madrid, en concepto de diferencias salariales, por los conceptos expuestos con carácter principal o subsidiario, la cantidad de NUEVE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y UNO CON OCHENTA Y CUATRO EUROS (9.951,84 €) como consecuencia de las diferencias entre el salario percibido en Mintra, y el que debí percibir en el mes de abril de 2013 a marzo de 2014 en la Comunidad Autónoma de Madrid, así como las diferencias que se generen por estos conceptos, o subsidiariamente a través del citado complemento personal transitorio, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por dicha declaración".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que, apreciando la EXCEPCIÓN de INADECUACIÓN DEL PROCEDIMIENTO, debo desestimar y DESESTIMO la demanda formulada por D.ª Asunción contra la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID - CONSEJERÍA DE TRANSPORTES, INFRAESTRUCTURAS Y VIVIENDA - SECRETARÍA GENERAL TÉCNICA, absolviendo a ésta de las pretensiones deducidas por aquélla".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación procesal de la parte demandante, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 24 de febrero de 2016, en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de la demandante contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 29 de esta ciudad en autos núm. 620/2014, manteniendo y confirmando íntegramente la resolución judicial impugnada. Sin costas".

La Sala, por auto de 6 de julio de 2016, procedió a rectificar la parte dispositiva de la precitada sentencia en el sentido de que "se estima en parte y en parte se desestima el recurso de suplicación aludido declarando que el procedimiento ordinario seguido en reclamación de cantidades salariales es el adecuado y que la pretensión contenida en la demanda se desestima, confirmando este último particular la sentencia del Juzgado objeto del recurso de suplicación".

Por la representación letrada de D.ª Asunción se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Para el primer motivo, se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía -Málaga-, de 7 de febrero de 2000 (RSU 2102/1999). La parte alega que la sentencia objeto del recurso ha vulnerado los artículos 222 de la LEC y 24.1, 9 y 120.3 de la Constitución Española, relativo al principio de "cosa juzgada".

Por lo que se refiere al segundo motivo, se elige como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 25 de abril de 2014 (RSU 1806/2013). La parte alega, bajo el amparo procesal del art. 205 de la LRJS, que la sentencia impugnada ha vulnerado el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con la Disposición Adicional Cuarta de Ley 8/2010, de la Comunidad de Madrid y el artículo 3.1 c) del ET relativo al principio de "condición más beneficiosa".

Admitido a trámite el presente recurso, se dio traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días. Evacuado el traslado de impugnación y alegaciones, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que emitió informe en el sentido de estimar improcedente el recurso.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 7 de noviembre de 2018, fecha en que tuvo lugar.

1.- La cuestión debatida consiste en resolver si los trabajadores procedentes de MINTRA, que se han integrado en la Dirección General de Infraestructuras de la Consejería de Transportes e Infraestructura de la Comunidad de Madrid, tienen derecho a continuar percibiendo el "plus de actividad" que se les venía abonando en dicho ente público.

2. - El Juzgado de lo Social aprecia la excepción de inadecuación de procedimiento y desestima por este motivo la demanda, sin entrar a conocer del fondo del asunto.

   La sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 24 de febrero de 2016, rec. 987/2015, desestima el recurso de suplicación de la actora para confirmar en sus términos la sentencia de instancia.

3. - Frente a dicha resolución interpone la trabajadora demandante el recurso de casación unificadora, que articula en dos motivos diferentes.

   En el primero de ellos denuncia que la resolución recurrida no ha aplicado la existencia de cosa juzgada derivada de una anterior sentencia firme de un juzgado de lo social relativa a una distinta anualidad, que le reconoce el derecho a percibir en aquel año el mismo complemento de actividad que es objeto de este procedimiento, para lo que invoca de contraste la sentencia de la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía- Málaga de 7 de febrero de 2000, rec. 2102/1999.

   El motivo segundo está referido al fondo del asunto, para sostener que mantiene el derecho a percibir el plus de actividad tras la subrogación en la relación laboral de la nueva empleadora, alegando como sentencia referencial la de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 25 de abril de 2014, rcud. 465/2012, que reconoce ese derecho a otro trabajador proveniente de MINTRA en la misma situación jurídica que la demandante.

1.- Debemos resolver en primer lugar si entre la sentencia recurrida y las dos que se invocan como referenciales hay contradicción en los términos exigidos por el art. 219.1º LRJS, qué en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos que sea necesario unificar.

2. - Lo que sostiene el primer motivo del recurso es que la sentencia recurrida no aprecia la excepción de cosa juzgada, respecto a una anterior sentencia de los juzgados de lo social que quedó firme al no ser recurrida por la demandada.

   Invoca a tal efecto como sentencia de contraste la que ya hemos referenciado anteriormente.

   Como bien señala el Ministerio Fiscal, no concurre en este extremo el presupuesto de contradicción entre las sentencias en comparación.

3. - La referencial conoce del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social en procedimiento de conflicto colectivo, que desestimó la pretensión formulado por el representante legal de los trabajadores de la empresa demandada.

   Y lo que hace no es apreciar la existencia de de cosa juzgada, sino anular la sentencia de instancia, porque el juez de lo social no ha justificado el cambio de criterio que le ha llevado a dar una solución diferente al caso de autos respecto a otros asuntos anteriores en los que ha resuelto procesos individuales de trabajadores de la misma empresa que articularon idéntica pretensión y en los que alcanzó una distinta conclusión.

   La falta de justificación de esa distinta solución es lo que conduce a la sentencia referencial a declarar la nulidad de la resolución de instancia, para que se dicte una nueva sentencia que "justifique adecuadamente el cambio de criterio respecto de la sentencia anterior" en el caso de mantenerse la misma solución desestimatoria.

   No está por lo tanto aplicando la cosa juzgada, sino tan solo anulando la sentencia del juzgado por falta de la adecuada motivación del cambio de criterio respecto al sostenido en anteriores litigios individuales sobre esa misma problemática.

   De haber apreciado la existencia de cosa juzgada la solución no era la de declarar la nulidad de la sentencia, sino la de tener por resuelto el asunto conforme a la misma solución aplicada en la anterior sentencia firme que desplegase efectos de cosa juzgada sobre aquel procedimiento.

   Es verdad que en el fundamento tercero alude la sentencia de contraste al instituto de la cosa juzgada, pero su integra, atenta e imparcial lectura, permite constatar que se está refiriendo en realidad a la situación jurídica generada por la circunstancia de que el mismo juzgado social ha resuelto procesos individuales de otros trabajadores de la misma empresa en sentido contrario a lo que acordó en aquel procedimiento de despido colectivo sin motivar las razones que pudieren haber justificado esa diferente solución, y eso puede interferir en los efectos de cosa juzgada que las sentencias de conflicto colectivo despliegan sobre los procesos individuales.

   El razonamiento de este fundamento de derecho tercero no está dirigido a apreciar la existencia de cosa juzgada, sino simplemente a apuntalar los argumentos expuestos en los dos primeros fundamentos de derecho sobre la vulneración del derecho fundamental a la igualdad de trato y a la tutela judicial efectiva que consagran los arts. 14 y 24.1 de la Constitución, que supone el inmotivado cambio de criterio aplicado por el juez de instancia sin justificar los motivos que le llevan a adoptar esa decisión.

4. - Lo que hace sin embargo la sentencia recurrida, es incorporar a su redacción el íntegro contenido literal de una anterior sentencia de la misma Sala sobre la materia - transcribiendo incluso sus antecedentes de hecho, los hechos probados y el fallo-, para acabar concluyendo que el principio de igualdad ante la ley obliga a aplicar en ese caso la misma solución de aquella otra sentencia.

   No se produce por lo tanto ninguna coincidencia que permita apreciar la existencia de contradicción entre las dos sentencias en comparación.

1.- En el análisis de la valoración de la contradicción para el segundo motivo del recurso, deberemos destacar previamente que esta Sala IV ya ha tenido ocasión de pronunciarse reiteradamente sobre supuestos absolutamente idénticos al presente, en las SSTS 5/7/2016, rcud. 3841/2014; 21/12/2016, rcud. 706/2015; 27/2/2018, rcud. 908/2016 y 10/7/2018, rcud. 2438/2016, afectantes todas ellas a trabajadores de la misma entidad en cuya relación laboral se ha subrogado la demandada, en las mismas condiciones jurídicas que la demandante en el caso de autos y que reclamaban el derecho a seguir percibiendo ese mismo plus de actividad, hasta el punto que en los tres primeros asuntos se invocaba igualmente la misma sentencia de contraste.

En todas nuestras precitadas sentencias hemos denegado el derecho de los trabajadores provenientes de MINTRA a continuar percibiendo el citado complemento salarial, para rechazar la doctrina aplicada en aquella misma sentencia de contraste.

2. - Razonamos a tal efecto: "2.- Con carácter previo procede destacar que la circunstancia de que este Tribunal no coincida "exactamente con la tesis mantenida en ninguna de las dos sentencias contrastadas no impide -de todas suertes- que apliquemos en el presente caso la doctrina correcta, pues "superado el requisito de la contradicción, es evidente que esta Sala no queda obligada a aceptar una de las dos doctrinas formuladas por las sentencias comparadas" sino que "debe pronunciarse sobre la solución más ajustada a derecho para el caso controvertido, que ... establezca como doctrina unificada" ( SSTS 14/07/92 -rcud 2273/91 -; ... SG 23/06/14 -rcud 1257/13-; 23/06/15 -rcud 944/14-; 16/12/15 -rcud 439/15-; y 18/02/16 -rcud 3257/14-).

3. - Discrepamos, efectivamente, del argumento utilizado por la decisión recurrida para rechazar la pretensión actora, por cuanto que -conforme se ha indicado en la sintética referencia a los HDP- en manera alguna la trasferencia de la trabajadora accionante -de "Mintra" a la DG de Intraestructuras- comportó cambio funcional o destino que justificase la inaplicabilidad de un complemento "no consolidable"; antes al contrario, el relato fáctico de instancia -inmodificado- es inequívoco al afirmar que -como señalamos más arriba- "se eliminó de la actora dicho concepto" retributivo, a pesar de que "continuó realizando idénticas funciones y en las mismas condiciones con que las realizaba con anterioridad".

4. - Ahora bien, tampoco coincidimos con el razonamiento utilizado por la decisión referencial para acoger la demanda, pues es claro que la DA Tercera de la Ley CAM 8/2010 que la sentencia invoca únicamente se refiere al "personal transferido" a la Comunidad de Madrid y que tal cualidad no puede atribuirse -ni por ello utilizarse argumentalmente la correspondiente normativa adicional- a quien ya prestaba servicios para la CAM, siquiera en ente diverso al de destino. La norma aplicable es -así lo entiende el recurso y coincide en ello la impugnación que la CAM hace- la DA Cuarta, apartado 1, conforme a la cual "[e]l personal laboral fijo de empresas públicas autonómicas ... que por previsión de la norma ... extintiva ... se integre durante el año 2011, en la plantilla de la Comunidad de Madrid ... lo hará en los Grupos de Clasificación, Categorías Profesionales y Niveles Salariales previstos en dicho Convenio, en función de la titulación que le hubiere sido exigida para el acceso a su categoría de origen, tareas que viniere desempeñando y área de actividad. En el apartado retributivo, se le asignará el salario establecido para la Categoría y Nivel en que fuera integrado en el Convenio Colectivo, con independencia de las retribuciones que viniera percibiendo en la empresa o ente público de procedencia".

5. - Así las cosas, el relato de HDP nos sitúa -a no dudarlo- ante la indebida percepción de un plus durante diez meses [Diciembre/10 a Octubre/11] que por aplicación de la referida DA Cuarta obligaba -tras la integración en la DG de Infraestructuras- a retribuir a la trabajadora con el exclusivo salario debido y colectivamente pactado, prescindiendo del que la empleada " viniera percibiendo " hasta entonces, de forma que aquel temporal e improcedente disfrute del complemento no podía ser obstáculo para que el nuevo ente público en que se integraron los trabajadores de la extinguida "MINTRA" pasase a remunerar a la accionante en la forma -correcta- que prescribía el Convenio Colectivo para el personal laboral de la CAM, sin necesidad de aludir como argumento -por innecesario e inaplicable al caso- al carácter no consolidable del cuestionado plus de "actividad", ex art. 26.3 ET .

6. - Finalmente, el disfrute -aunque durante un corto periodo de tiempo y por razones que se desconocen- de ese complemento al que conforme a los HDP no se tenía derecho por no cumplirse los presupuestos de su devengo, no puede configurarse como determinante de CMB, tal como sostiene la recurrente, pues con independencia de que ofrezca especial dificultad admitir la figura -CMB- en las relaciones laborales de las Administraciones Públicas ( STS 18/12/15 -rco 25/15 -), pese a haber sido admitida por la Sala en singulares ocasiones (SSTS 25/06/14 -rcud 1994/12 -; 25/06/14 -rcud 1885/13 -; y 03/02/16 -rco 143/15 -), lo cierto es que nuestra doctrina en orden a la institución de que tratamos es uniforme en el sentido de sostener que la CMB requiere haberse adquirido y disfrutado por obra de una voluntad inequívoca de su concesión, de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual "en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho", y se pruebe "la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo" (recientes, SSTS 04/03/13 -rco 4/12 -; 05/02/14 -rcud 124/13 -; 30/09/14 -rco 216/13 -; 12/11/14 -rco 13/14 -; y 16/09/15 -rco 330/14 -). Y en el relato de hechos no se hace alusión alguna a ese decisivo componente intencional, desconociéndose por la Sala la razón por la cual no se observaron las prescripciones convencionales en la atribución del cuestionado complemento a la demandante y -cuando menos- al trabajador accionante en la decisión de contraste".

3. - En tanto que la sentencia recurrida ha desestimado la pretensión de la actora, que es del todo coincidente con lo alegado por los trabajadores en aquellos otros asuntos sobre los que ya nos hemos pronunciado en casación para la unificación de doctrina, concurre la causa de inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina que contempla el art. 213.4 LRJS y que impone en esta fase del procedimiento su desestimación, por "falta de contenido casacional de la pretensión y el haberse desestimado en el fondo otros recursos en supuestos sustancialmente iguales".

Es cierto que el fallo de la sentencia recurrida confirma en sus términos la de instancia que apreció la excepción de inadecuación de procedimiento, pero no lo es menos que sus fundamentos de derecho abordan en realidad la misma cuestión jurídica atinente al fondo del asunto a la que se refiere el segundo de los motivos del recurso, en el que se denuncia infracción de los arts. 44 ET y de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 8/2010 de la Comunidad de Madrid y art. 3.1 c) ET, para invocar la existencia de una condición más beneficiosa que justificaría el derecho a seguir percibiendo el complemento salarial en litigio, que es justamente sobre lo que ya nos hemos pronunciado en nuestras antedichas sentencias para desestimar esa misma pretensión ejercitada en idénticos términos y con base en los mismos fundamentos por otros trabajadores provenientes de MINTRA en cuya relación laboral se subrogo la CAM, al igual que en el caso de la actora.

Razón por la que esa circunstancia no ha de ser óbice para apreciar ahora la falta de contenido casacional del recurso, que en esta fase del procedimiento supone su desestimación, ya que la finalidad de esa causa de inadmisión no es otra que la de asegurar la efectividad de la igualdad de trato que garantiza el art. 14 de la Constitución, en la resolución por el mismo órgano judicial de situaciones jurídicas idénticas.

Por todo lo razonado y de conformidad con el Ministerio Fiscal, procede la desestimación del recurso, sin que haya lugar la imposición de costas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 235.1 de la LRJS.