STS 577/2018, 21 de Noviembre de 2018

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Tudela instruyó Procedimiento Abreviado nº 319/2014, por delito de tenencia de armas sin licencia o permiso y contra la salud pública, y lo remitió a la Audiencia Provincial de Navarra cuya Sección Primera dictó en el Rollo de Sala 24/2015 sentencia en fecha 4 de septiembre de 2017 con los siguientes hechos probados:

"El 24 de febrero de 2014 se acordó mediante auto judicial la observación, intervención, escucha y grabación de varios teléfonos entre los que se encontraban los teléfonos móviles n° NUM000 y NUM001, utilizados por Pablo.

Resulta probado y así se declara que el día 12 de agosto de 2014, sobre las 11.30 horas, Pablo conducía el vehículo matricula ....XHW, propiedad de la empresa Subastas Rioja, en la localidad de Ribafrecha (La Rioja), cuando le fue dado el alto por agentes de la Guardia Civil, quienes registraron el vehículo y encontraron en el interior del maletero una caja de cartón con 25 bolsas de plástico transparente, envasadas al vacío, conteniendo una sustancia blanquecina que tras un análisis resultó ser 8.175,28 gramos de anfetamina de una pureza del 73,4%, cuyo valor en el mercado ilícito de venta asciende a 237.246,62 euros. Seguidamente se efectúo un registro en la vivienda habitual de Pablo, propiedad de Feliciano, situada en la CALLE000 número NUM002 de la localidad de Ribafrecha en la que se encontró un paquete envasado al vacío, con una sustancia que resultó ser 317,45 gramos de anfetamina de una pureza del 70,9%, cuyo valor de venta es de 9.212,39 euros, una balanza de precisión y una maleta negra "Tango" con restos de sustancia blanquecina.

El día 12 de agosto sobre las 13 horas Romualdo se introdujo en su vehículo matricula QU .... I, estacionado en la localidad de Arnedo (La Rioja), momento en que agentes de la Guardia Civil se dirigieron a él y realizaron el registro del automóvil en el que encontraron 25 bolas de hachís, con un peso de 195,61 gramos de una pureza del 6,3% y un valor de 1.075,85 euros; en el taller familiar situado en la calle Vía Crucis n° 1 de Arnedo (La Rioja) a disposición de Romualdo se halló una báscula y una caja con envoltorios destinados respectivamente al pesado y embalaje de drogas, bolsas de plástico con 17 paquetes, conteniendo 5.584, 54 gramos de anfetamina con una pureza del 73,4%, cuyo valor asciende a 162.063,35 euros.

El día 13 de agosto a las 13.30 horas agentes de la Guardia Civil realizaron la entrada y registro en el domicilio de Raúl, situado en el PASEO000 n° NUM003, NUM004 de la localidad de Ejea de los Caballeros (Zaragoza), en el que encontraron bolsitas de plástico conteniendo 452, 59 gramos de marihuana de una pureza del 1,8 %, tres bolsas de plástico, con 116 gramos de speed de una pureza del 75,8% y valor de 3.384,89 euros la primera, 172 gramos de speed con una pureza del 79,5 % y un valor de 5.018,42 euros la segunda y 8,97 gramos con una pureza del 33,5 la tercera, una bolsa con 18,92 gramos de éxtasis de una pureza del 94,4 % y un valor de 260,30 euros, junto con sustancias destinadas al corte de drogas, una balanza de precisión, una envasadora al vacío, tres bolsas, conteniendo a su vez bolsas de cierre hermético, una agenda con anotaciones y 1.750 euros en efectivo.

Feliciano mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, en los días referidos era propietario del inmueble situado en CALLE000 número NUM002 de la localidad de Ribafrechala, en el que residía Pablo, con quien mantuvo conversaciones telefónicas en las que, entre otras cosas, habló sobre citas con otras personas mediante el teléfono con el número NUM005 del que era titular.

Subastas Rioja S.L. tiene su domicilio social en CALLE000 número NUM002 de la localidad de Ribafrecha, inmueble propiedad de Feliciano.

Pablo es mayor de edad, tiene antecedentes penales no computables en esta causa, padece trastornos de adaptación, trastornos mentales y del comportamiento debidos al consumo de múltiples drogas o de otras sustancias psicótropas, fundamentalmente debido a la dependencia a las anfetaminas y al tiempo de suceder estos hechos se encontraba con sus facultades intelectivas y volitivas disminuidas de forma moderada-grave, precisando de ingresos económicos para mantener su adicción.

Romualdo es mayor de edad y al tiempo de suceder estos hechos se encontraba con sus facultades intelectivas y volitivas disminuidas de forma moderada-grave por el consumo intenso y perjudicial de drogas, en especial de cocaína y otros estimulantes, necesitando de mayores ingresos para mantener su adicción.

Raúl es mayor de edad, tiene antecedentes penales no computables en esta causa y al tiempo de suceder estos hechos se encontraba con sus facultades intelectivas y volitivas disminuidas de forma moderada-grave por el consumo de drogas de larga duración, especialmente de cannabis y anfetaminas, precisando de ingresos económicos para mantener su adicción".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Condenamos a Pablo como Coautor responsable de un delito tráfico ilegal de drogas que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los arts. 368 y 369-5 del Código Penal con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante simple de drogadicción (21. 2ª del C.P.) a la pena de 7 años de prisión y multa de 766.761 euros, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de las costas causadas por el enjuiciamiento de este delito.

Aprobamos la insolvencia declarada por el Juzgado instructor en la pieza de responsabilidad civil.

Se abona para el cumplimiento de la penas privativa de libertad impuesta el tiempo en que el penado ha estado privado de libertad provisionalmente por esta causa

Condenamos a Romualdo como autor responsable de un delito tráfico ilegal de drogas que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los arts. 368 y 369-5 del Código Penal con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante simple de drogadicción (21. 2ª del C.P.) a la pena de 6 años y 6 meses de prisión y multa de 471.291 euros, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de las costas causadas por el enjuiciamiento de este delito.

Aprobamos Ia insolvencia declarada por el Juzgado instructor en la pieza de responsabilidad civil.

Se abona para el cumplimiento de la penas privativa de Iibertad impuesta el tiempo en que el penado ha estado privado de libertad provisionalmente por esta causa

Condenamos a Raúl como autor responsable de un delito tráfico ilegal de drogas que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los arts. 368 y 369-5 del Código Penal con la concurrencia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante simple de drogadicción (21. 2ª del C.P.) a la pena de 6 años y un día de prisión y multa de 23.103 euros, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de las costas causadas por el enjuiciamiento de este delito.

Aprobamos la insolvencia declarada por el Juzgado instructor en la pieza de responsabilidad civil.

Se abona para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta el tiempo en que el penado ha estado privado de libertad provisionalmente por esta causa.

Absolvemos a Raúl del delito de tenencia ilícita de armas por el que había sido acusado por el Ministerio Fiscal, ya que tal acusación fue retirada, declarando de oficio las costas causadas por el enjuiciamiento de este delito.

Absolvemos a Feliciano del delito de tráfico ilegal de drogas que causan grave daños a la salud en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los arts. 368 y 369.5 del Código Penal por el que había sido acusado por el Ministerio fiscal, declarando de oficio las costas causadas por el enjuiciamiento de este delito y dejando sin efecto las medidas cautelarmente acordadas respecto al mismo.

La presente resolución no es firme, y contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo ante esta Audiencia en el plazo de cinco días a partir de su notificación."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recursos de casación por D. Pablo, D. Raúl y por D. Romualdo que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Por Decreto de la Letrada de la Administración de Justicia, de fecha 12 de diciembre de 2017, se declaró desierto, con imposición de las costas, el recurso anunciado por Romualdo

Las representaciones de los recurrentes basan sus recursos de casación en los siguientes motivos:

1. Pablo:

   PRIMERO.- Al amparo de lo previsto en el artículo 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

2. Raúl:

   PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECr, por vulneración del art. 24.2 CE que consagra el derecho a la presunción de inocencia.

   SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, en base al art. 5.4 LOPJ y 852 LECr, por vulneración del art. 24 CE que proclama el derecho a la tutela judicial efectiva al no haber valorado suficientemente las pruebas de la defensa y todo ello en relación con los arts. 9.3 y 120.3 del mismo cueropo legal que no permiten la arbitrariedad.

   TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional, en base al art. 5.4 LOPJ y 852 LECr., por vulneración del art. 18.2 CE que consagra la inviolabilidad del domicilio. La entrada y registro en el domicilio del acusado se produjo con flagrante violación del precepto 18.2 CE y en consecuencia dicha prueba es nula y, por conexión de antijuridicidad, también lo son las pruebas que se derivan de la misma.

   CUARTO.- Por infracción de ley. Al amparo de lo preceptuado en el art. 849 LECr. y por la vía de su ordinal 1º por haber mediado aplicación incorrecta del inciso 1º del art. 21 del CP en relación con el inciso 1º del art. 20 del mismo texto legal (eximente incompleta de drogadicción o atenuante muy cualificada) con los efectos penológicos del 66.2º.

   QUINTO.- Por infracción de ley. Al amparo de lo previsto en el artículo 849.2 de la LECr., al entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y demuestran la equivocación de la Sala, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

   SEXTO.- Por infracción de ley. Al amparo de lo previsto en el art. 849.2 LECr., al entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación de la Sala, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

   SÉPTIMO.- Por quebrantamiento de forma. Al amparo de lo preceptuado en el nº 1 del art. 851 LECr., por existir contradicción entre los hechos probados además consignarse como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implicar la predeterminación del fallo.

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión e impugnación de todos los motivos formulados por ambos recurrentes, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 11 de enero de 2018; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 7 de noviembre de 2018.

A) Tal y como ha quedado reflejado en los Antecedentes de Hecho, el recurrente invoca "infracción de precepto constitucional", con base en el artículo 5.4 de la L.O.P.J. Ahora bien, en el desarrollo del motivo se hace constar, lo siguiente: 1º Que la participación en los hechos del recurrente es en grado de complicidad; 2º Que concurre la atenuante de confesión; y 3º Que concurre la eximente incompleta de drogadicción.

La redacción de los motivos expuestos, evidencia que el recurrente, pese al cauce casacional elegido, en realidad no solo denuncia infracción de precepto constitucional, sino también de precepto legal sustantivo, y error en la valoración de la prueba ( art. 849.1 y 2 LECrim.). Debemos partir de que la queja casacional contemplada en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, parte de la intangibilidad de los Hechos Probados ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio, entre otras), y la prevista en el apartado segundo del art. 849 de la citada ley, requiere que el error se base en documentos que obren en autos, que los mismos demuestren la equivocación del juzgador, y que no resulten contradichos por otros elementos probatorios.

2. Respetando el relato íntegro de los Hechos Probados, la subsunción efectuada por el Tribunal de instancia es correcta, en los tres puntos planteados por el recurrente:

1. En relación a la complicidad: 1.1. Lo primero que debemos apuntar, es que el recurrente no afirma que no comparta las conclusiones alcanzadas por el Tribunal tras la práctica de la prueba, sino que la conducta llevada a cabo por el acusado consiste en realizar actos de tráfico ocasionales, de poca duración, que el mismo era un mero depositario, y que el transporte lo realiza en un solo día.

   1.2. Tal y como decíamos en nuestra Sentencia 524/2017, de 7 de julio, existe una gran dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 CP, dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, indicando que: "Siguiendo la misma línea argumental, la sentencia 933/2009 de 1 de octubre , describió la complicidad en los siguientes términos: "Existe un segundo nivel de colaboración, no nuclear, periférica o accesoria referida al cómplice, definido en el artículo 29 por oposición al concepto de autor. Es cómplice quien colabora, pero no es autor, y por tanto ni ejecuta el hecho típico antijurídico ni por tanto tiene el dominio del hecho; ha puesto una colaboración prescindible para la realización de aquél. Es un facilitador de la acción de los autores con quien - es obvio- comparte el dolo porque su acción denota el conocimiento de la finalidad delictiva a la que presta su colaboración y su propio aporte, sólo que lo hace desde fuera del núcleo de la ejecución; el cómplice es ajeno al objetivo delictivo, pero desde fuera presta una colaboración no esencial, de segundo grado. El cómplice es un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos de los ejecutores materiales, y lo hace de una manera facilitadora pero no nuclear ni esencial - SSTS 1277/2004, 1387/2004 y 1371/2004 -".

   También han destacado otras resoluciones que la colaboración del cómplice es fácilmente reemplazable y que tal aportación es, en sí misma, esporádica y de escasa consideración ( STS 384/2009 de 13 de abril ); y que ha de tratarse de supuestos de colaboración mínima, por su carácter episódico, o de conductas auxiliares de escasa relevancia ( STS 5/2009 de 8 de enero ).

   Y ya en el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se ha subrayado en las sentencias de esta Sala la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 CP , dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor. De forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el citado precepto, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor", con la que se hace referencia aconductas que, sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 CP ( SSTS 93/2005 de 31 de enero ; 115/010 de 18 de febrero; 473/2010, de 27 de abril ; 1115/2011, de 17 de noviembre y 207/2012, de 12 de marzo ).

   Y así, esta Sala ha optado por considerar complicidad en sentido estricto los casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, los que se incluyen en la gráfica expresión de "favorecimiento del favorecedor". En concreto lo ha hecho así en supuestos de colaboración de poca relevancia, como, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar ( STS 1276/2009 de 21 de diciembre )."

   En las sentencias citadas, entre otras, hemos señalado como casos de auxilio mínimo o colaborador de escasa relevancia incluibles en el concepto de complicidad, entre otros, los siguientes: a) el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores; b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía; c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas; d) la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación; e) facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga; f) realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ; g) acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y tráfico; h) la colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma ( SSTS 312/2007 de 20 de abril, 960/2009, de 16 de octubre, 656/2015, de 10 de noviembre, y 292/2016, de 7 de abril).

   1.3. De los hechos declarados probados se desprende que la aportación a los hechos del recurrente, es principal y relevante, ya que según consta en los mismos, el día 12 de agosto de 2014, sobre las 11.30 horas, conducía el vehículo matricula ....XHW, cuando le fue dado el alto por agentes de la Guardia Civil, quienes registraron el vehículo y encontraron en el interior del maletero una caja de cartón con 25 bolsas de plástico transparente, envasadas al vacío, conteniendo una sustancia blanquecina que tras un análisis resultó ser 8.175,28 gramos de anfetamina de una pureza del 73,4%, cuyo valor en el mercado ilícito de venta asciende a 237.246,62 euros. Y, posteriormente, se llevó a cabo un registro en su vivienda habitual, situada en la CALLE000 número NUM002 de la localidad de Ribafrecha en la que se encontró un paquete envasado al vacío, con una sustancia que resultó ser 317,45 gramos de anfetamina de una pureza del 70,9%, cuyo valor de venta es de 9.212,39 euros, una balanza de precisión y una maleta negra "Tango" con restos de sustancia blanquecina.

   La conducta descrita, tenencia y transporte de sustancias estupefacientes, preordenada al tráfico, sin duda, es incardinable en el amplio concepto de la autoría del delito del art. 368 CP.

2. Atenuante de confesión: 2.1. El recurrente afirma que el Sr. Pablo no solo confesó donde se encontraba la droga en el vehículo y en el domicilio de Logroño, sino que además se ofreció para un registro voluntario en otro domicilio de Bilbao, facilitando por tanto la labor policial, siendo relevante su intervención para restaurar el orden jurídico alterado por su actuación delictiva.

   2.2. Con respecto a la atenuante de confesión ( art. 21.4 CP) se ha apreciado como analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de forma importante contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. La circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4º del Código Penal, pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar, de alguna forma, el orden jurídico perturbado por la comisión del delito.

   Tal criterio se recoge en muchas Sentencias esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, por todas podemos citar una de las más recientes la nº 11/2018, de 15 de enero, que dispone que: "3.1.- No existe razón de política criminal -decíamos en nuestra STS 527/2008, 31 de julio - que justifique que, siempre y en todo caso, cuando el imputado por un delito confiesa su participación en los hechos, deba ver atenuada su responsabilidad criminal por aplicación de una atenuante analógica del art. 21.6 del CP .

   Es cierto que el art. 21.4 del mismo texto penal considera circunstancia atenuante la de "haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades". A la vista de esa descripción legal, son imaginables supuestos en los que esa confesión, aun no sometida al requisito cronológico impuesto por este precepto, pueda desplegar sus efectos como atenuante analógica. Así lo ha entendido esta Sala endistintas ocasiones, si bien recordando que, en principio, no cabrá aplicar la atenuante de confesión por vía analógica en los casos en que falta el requisito cronológico, en cuanto que la analogía no puede considerarse como expediente que sirva para crear atenuantes incompletas, haciendo irrelevante la concurrencia de un requisito exigido por la Ley para su valoración como atenuante.

   Para que se estime integrante de atenuante analógica de confesión la autoinculpación prestada cuando ya el procedimiento -policial o judicial- se dirigía contra el confesante, será necesario que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sea de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos; en el caso que estos efectos excepcionales no se den, habrá de tenerse en cuenta si concurren los requisitos básicos de la atenuante nominada, cuya aplicación analógica se pretende (cfr. SSTS 1968/2000, 20 de diciembre y 1047/2001, 30 de mayo ).

   Es entendible que en todos aquellos casos en los que esa confesión, aun extemporánea, facilite de forma singular el desenlace de una investigación ya iniciada, los efectos atenuatorios de la responsabilidad criminal estén aconsejados. Razones pragmáticas ligadas a la conveniencia de estimular una confesión relevante para el esclarecimiento de los hechos, hacen explicable que la ausencia de un presupuesto cronológico -que la confesión se produzca antes de conocer el imputado que el procedimiento se dirige contra él- no se erija en requisito excluyente, sobre todo, cuando entre la atenuante genérica de confesión ( art. 21.4 CP) y la analógica ( 21.6 CP ) puede predicarse el mismo fundamento (cfr. SSTS 622/2011, 15 de junio ; 61/2010, 28 de enero y 1063/2099, 29 de octubre).".

   2.3. Es cierto que, el fundamento atenuatorio, no desaparece en los supuestos excepcionales en los que la confesión es ulterior al inicio de las investigaciones, pudiendo ser reconducida por la vía de la integración analógica que ofrece el actual art. 21.7 del CP, ahora bien, tal confesión ha de ser relevante a los efectos de investigación de los hechos. En este caso la investigación fue facilitada por las propias circunstancias de la detención del acusado, a quien, cuando conducía el vehículo matricula ....XHW, le fue dado el alto por agentes de la Guardia Civil, los cuales registraron el vehículo y encontraron en el interior del maletero una caja de cartón con 25 bolsas de plástico transparente, que contenían 8.175,28 gramos de anfetamina, así como, en su domicilio habitual fue encontrado un paquete con 317,45 gramos de anfetamina, sin que el hecho de que se ofreciera voluntario para la práctica de un registro en otro de sus domicilios de Bilbao, donde nada de interés fue hallado, implique colaboración eficaz, además, ni durante la instrucción, ni siquiera en el plenario, facilitó dato relevante alguno para la justicia con respecto a la participación de terceros en los hechos, ni siquiera en relación con los otros acusados.

3. Eximente incompleta de drogadicción: 3.1. Afirma el recurrente que se reconoce en la sentencia que el Sr. Pablo presenta un trastorno mental por consumo múltiple a lo largo del tiempo de droga que afecta de forma moderada-grave a sus capacidades, si bien dado que la actividad desempeñada por el mismo, a juicio de la Sala, supone dedicación y permanencia, ello excluye una afectación intensa de sus facultades. Sin embargo, a juicio del recurrente, tal aseveración se ve contradicha con que también la sentencia recoge que se ve condicionado a cometer su delito para seguir consumiendo, siendo su afección grave, cometiéndose una infracción como resultado de aquella. En base a ello solicita, por un lado, la aplicación del art. 21.1, y subsidiariamente, al no concurrir circunstancias agravantes, la imposición de la pena mínima de seis años de prisión.

   3.2. La jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que la grave adicción a sustancias tóxicas daña y deteriora las facultades psíquicas del sujeto que la padece, y el Código contempla la incidencia de la drogadicción en la responsabilidad penal bajo las siguientes alternativas: eximente, cuando el sujeto, por intoxicación plena o bajo los efectos del síndrome de abstinencia, carezca de capacidad para comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa compresión. De eximente incompleta, bajo los mismos presupuestos de la eximente si no concurren los requisitos para la exención, es decir, si el presupuesto psicológico determina una merma o reducción importante de las capacidades para comprender la ilicitud o actuar conforme a esa compresión, y la atenuante, que contempla los supuestos de grave adicción, que afecta las facultades psíquicas del sujeto, que ve compelida su voluntad a la producción de determinados hechos delictivos. Para apreciar la drogadicción como eximente incompleta se requiere un consumo intenso de droga y una relación instrumental entre la dependencia y su actividad delictiva, de suerte que esta venga incentivada por aquella, con el consiguiente déficit intelecto-volitivo, en el sujeto, singularmente en el aspecto de quiebra de la voluntad ( Sentencia de 27 de septiembre y 16 de octubre de 2001).

   Por otra parte, esta Sala ha reiterado el criterio de que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho, y cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado.

   3.3. La sentencia recurrida señala que la adicción a sustancias estupefacientes sólo es idónea para dar vida a una exención incompleta (atenuación cualificada) vía art. 21.1 del C.P., en delitos episódicos o con un alcance cronológico puntual, alentados exclusivamente por el fuerte impuso de satisfacer la propia dependencia (síndrome de abstinencia); o, en su caso, en situaciones de deterioro psíquico ya patológico, persistente y grave, con una afectación permanente e intensa de la capacidad de entender o querer. Y, que un deterioro de entidad tal que permita la aplicación de una exención incompleta o atenuante muy cualificada no ha sido acreditado, ya que si bien presenta un trastorno mental y del comportamiento debido al consumo múltiple de drogas, en especial de anfetaminas, que afecta de forma moderada-grave a sus capacidades, según se ha acreditado mediante prueba documental, informes médicos, y pericial consistente en el informe realizado por el Médico Forense Sr. Arcadio, no puede obviarse que la actividad de desempeñaba supone una dedicación y permanencia, que excluye una afectación de intensidad extraordinaria en sus facultades, a ello debe unirse que la cantidad que poseía era de notoria importancia y si bien se vio condicionado a llevar a cabo el delito para continuar consumiendo, la cuantía objeto de tráfico impide también considerar que la grave adicción produjese en el acusado una compulsión de extraordinaria entidad, que le llevó a cometer los hechos enjuiciados aunque su afectación sea grave y la infracción cometida como consecuencia de esta. (FD. Tercero).

   3.4. Este Tribunal comparte los argumentos de la sentencia de instancia, ya que, por un lado, no se aprecia conforme a lo declarado probado, error de precepto sustantivo alguno, y en cuanto a la valoración de los documentos obrantes en autos -Informe médico forense-, al margen de que no se trata de un documento litosuficiente, el mismo carece de relevancia para modificar el fallo de la sentencia, ya que el contenido del mismo no acredita que la merma de facultades que acompaña a la adicción que presenta el acusado, sea tan significativa o relevante hasta el punto de casi eliminarlas.

   Por otro lado, la conducta del acusado, exigía un nivel de control incompatible con una cuasi desaparición absoluta de sus facultades volitivas, cognitivas e intelectivas -existencia contactos telefónicos, preparación, ocultación y transporte de la sustancia estupefaciente-, y ello al margen de que partes de las ganancias fueran destinadas al autoconsumo de sustancias, no constando que el citado consumo afectara de manera relevante a las capacidades del acusado, teniendo en cuenta las circunstancias del hecho que se declaran probadas.

   El recurso debe ser desestimado.

   Recurso de Raúl

A) Los tres primeros motivos de este recurso se basan en el art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECrim., por vulneración del art. 24.2 C.E. que consagra el derecho a la presunción de inocencia, del derecho a la tutela judicial efectiva al no valorarse las pruebas de defensa ( art. 9.3 y 120.3 CE), y por vulneración del art. 18.2 C.E. que consagra la inviolabilidad del domicilio, ya que la entrada y registro en el domicilio del recurrente se produjo con flagrante violación del citado precepto y en consecuencia dicha prueba es nula y, por conexión de antijuridicidad, también lo son las pruebas que se derivan de la misma.

En los tres primeros motivos del recurso, el recurrente refiere una argumentación común, que no existe prueba de cargo suficiente que acredite los hechos que se le imputan, refiriéndose a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en íntima conexión con la alegación de que la prueba se obtuvo de forma ilegal, por lo que procede su análisis conjunto.

El recurrente afirma, que consta en las actuaciones que el domicilio del acusado, identificado en todo momento, tanto por la Policía como por el Juez Instructor, está situado en el piso NUM006 del edificio sito en el PASEO000 NUM002 de Ejea de los Caballeros (Vid. folios 935 y siguientes). En cambio, la diligencia de entrada y registro se verificó en el domicilio de la madre del acusado sita en el NUM004 del edificio sito en el PASEO000 NUM003 de la localidad de Ejea de los Caballeros, cuyo usuario es Raúl. El mandamiento y el exhorto remitido al Juzgado de Ejea de los Caballeros el mismo día 12 de agosto también contiene dicha dirección (folio 956). Pero, pese a todo lo anterior, con fecha 13 de agosto -el mismo día en el que se practica la entrada y registro- se dicta nuevo Auto que se dice aclaratorio del anterior y que se redacta al amparo del art. 267 LOPJ en el que se cambia la dirección en la que practicar el Registro, mutándose a la vivienda sita en el PASEO000 NUM003, NUM004 que es el domicilio de la madre del acusado. (folio 936), el mismo día de su práctica y sobre la marcha, se "aclara" el Auto, mutándose el domicilio a practicar la Diligencia acordada (folio 988). No existe ninguna resolución motivada para entrar en dicho domicilio, como tampoco existe solicitud en forma por parte de la Policía instando al dictado del pertinente Auto que la autorice. El cambio de domicilio en el que practicar la diligencia no fue debido a un error mecanográfico o material subsanable al amparo del art. 267 LOPJ, fue un cambio de última hora, inmotivado, y que determinó que en lugar de ser registrado el domicilio del acusado, se registrase el de su madre. Además, en la práctica de la Diligencia de Entrada y Registro ni está presente el acusado ni consta diligencia alguna para su búsqueda y, en su caso, detención ni siquiera que se indagase en forma alguna que personas, aparte de la madre del acusado que fue quien franqueó la entrada a la Comisión Judicial, residían en dicha vivienda, ya que el acusado tiene once hermanos. Tampoco estuvo presente el interesado tal y como exige el art. 569 de la LECrim.

Y, en conclusión, afirma que si consta en las actuaciones que la entrada y registro se verificó en domicilio distinto al del acusado, la prueba es nula, difícilmente se le puede imputar la posesión de la sustancia que fue intervenida y mucho menos, que la dicha sustancia estuviese preordenada al tráfico por parte del acusado recurrente, o que perteneciera al mismo.

2. Tal y como analiza la STS 819/2015, de 22 diciembre : "En el recurso de casación, la denuncia sobre vulneración del derecho a la presunción de inocencia, nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008 ).".

   Como decimos en nuestra sentencia 163/2013, de 23 de enero: " El derecho a la presunción de inocencia no arrastra a presumir la invalidez de los medios de prueba sobre los que una parte quiere arrojar una sospecha de incorrección. La presunción de inocencia obliga a tener a toda persona como inocente en tanto no concurran pruebas que acrediten su culpabilidad; pero no conduce a presumir que las pruebas inculpatorias son ilegítimas mientras no quede acreditado de manera plena lo contrario ( SSTS 6/2010 de 27 de enero y 406/2010, de 11 de mayo )".

   Por otro lado, en cuanto a la violación del art. 18 de la CE, señala la sentencia del Tribunal Constitucional 22/2003, de 10 de febrero, que la protección constitucional del domicilio en el art. 18.2 de la Constitución Española se concreta en dos reglas distintas. La primera define su "inviolabilidad", que constituye un auténtico derecho fundamental de la persona, establecido como garantía de que el ámbito de privacidad, dentro del espacio limitado que la propia persona elige, resulte "exento de" o "inmune a" cualquier tipo de invasión o agresión exterior de otras personas o de la autoridad pública, incluidas las que puedan realizarse sin penetración física en el mismo, sino por medio de aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos. La segunda regla supone una aplicación concreta de la primera. Establece la interdicción de la entrada y el registro domiciliar - constituyendo ésta última la interdicción fundamental, de la que la entrada no es más que un trámite de carácter instrumental- que, fuera de los casos de flagrante delito, sólo son constitucionalmente legítimos la entrada o el registro efectuados con consentimiento de su titular o al amparo de una resolución judicial ( SSTC 22/1984, de 17 de febrero; 10/2002, de 17 de enero).

   También, en relación con el derecho a la inviolabilidad del domicilio, hemos dicho que el artículo 18.2 de la Constitución establece la inviolabilidad del domicilio y restringe la entrada en él a los casos de consentimiento del titular, delito flagrante y resolución judicial que lo autorice. Cuando la entrada en el domicilio se basa en una resolución judicial, ésta tendrá que estar suficientemente motivada, tanto sobre los hechos como en derecho, teniendo en cuenta que se trata de la restricción de un derecho fundamental. Para que esa motivación sea bastante en el aspecto fáctico, es preciso que el Juez disponga de indicios acerca de la comisión de un delito y de la relación del domicilio con él, lo cual puede suceder en los casos en los que puedan encontrarse en el domicilio efectos o instrumentos del delito. La entrada y registro en el domicilio de un particular, autorizada judicialmente, es una medida de investigación sumarial que, por afectar a derechos fundamentales, no puede ser adoptada si no es necesaria. El juez, por tanto, debe realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizándola o rechazándola. Ello obliga a motivar la decisión, aunque la jurisprudencia ha admitido la fundamentación por remisión a las razones que se pusieron de manifiesto en el escrito por el que se solicitaba la medida. La resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, "contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva" ( STS 293/2013, de 25 de marzo, entre otras).

3. La sentencia de instancia resuelve la cuestión planteada en el Fundamento de Derecho Primero, con la siguiente argumentación: "La defensa del señor Raúl, alega la nulidad de esta diligencia de entrada y registro por no constar la notificación de este auto aclaratorio, modificador del inicial, en este único extremo. Aún que se admita tal irregularidad, la misma en ningún caso tiene el alcance que se pretende porque no cabe duda de que fue solicitado y concedido el mandamiento de entrada y registro de la vivienda en que reside el señor Raúl en el PASEO000 de Egea de los Caballeros, precisándose que era en el número NUM003 NUM004, donde efectivamente se llevó a cabo el registro y en el que como se ha expuesto residían el señor Raúl y su madre, sin que quepa duda del domicilio de que se trataba, ni de los motivos por los que se otorgó el mandamiento y se efectuó el registro, por ello tanto se tratase el error del auto inicial, de un error de transcripción o un error de los agentes de la Guardia Civil sobre el número exacto, tal error fue corregido y el hecho de que no se notificase la corrección a la madre del señor Raúl, quien reside también en el mismo domicilio y se encontraba presente en el registro, no supone una vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, establecido en el art. 18.2 de la C. E., ya que la resolución judicial notificada estaba motivada sobre los hechos y sobre el derecho, quedando en todo caso claros en el auto que fue dictado inicialmente los indicios por los que se acuerda, los hechos constitutivos de un ilícito penal por los que se práctica la diligencia y su relación con el domicilio en el que se realiza la entrada y registro, por lo que en todo caso se conoció por la habitante del domicilio los elementos que justificaban la restricción de los derechos fundamentales que esta diligencia conlleva.".

4. Compartimos los argumentos del Tribunal de instancia. En el presente caso, consta auto habilitante de la entrada y registro del domicilio del acusado, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Tudela, de fecha 12 de agosto de 2014, en el que se indica que la vivienda donde se debe llevar a cabo el mismo es la situada en C/ PASEO000 nº NUM007, NUM006, de Ejea de los Caballeros. Al día siguiente, se remite oficio por el Sargento Jefe del equipo de Policía Judicial al Juzgado de Instrucción nº 5 de Tudela en el que se pone de relieve que realizadas las comprobaciones oportunas se ha podido determinar que la dirección exacta del Sr. Raúl es la C/ PASEO000 nº NUM003, NUM004, solicitando la rectificación del mandamiento de entrada y registro en el citado extremo (F.986).

   El día 13 de agosto de 2014 se dicta por el instructor auto aclaratorio del anterior, haciendo constar que la vivienda que debe ser objeto de entrada y registro es la situada en la C/ PASEO000 nº NUM003, NUM004 (F.1214 y 1215), expidiéndose mandamiento judicial en los citados términos el mismo día 13 de agosto (F.1213), y enviándose exhorto al Juzgado en funciones de Guardia de Ejea de los Caballeros ese mismo día, haciendo constar que la entrada y registro debe practicarse en la vivienda sita en el C/ PASEO000 nº NUM003, NUM004 (F.1211 y 1212). Diligencia que se practica el día 13 de agosto de 2014, a las 13.30 horas, encontrándose presente en el mismo la madre de Raúl (F.1217- 1219).

   El Juez de Instrucción autorizó la entrada y registro del domicilio del recurrente en el auto de fecha 12 de agosto de 2014, con base en una detallada exposición de datos objetivos, concretos y verificables que constituyeron auténticos indicios demostrativos de que el recurrente se venía dedicando de forma organizada al tráfico de sustancias estupefacientes. No nos hallamos ante simples conjeturas ni meras hipótesis subjetivas, sino ante auténticos datos fácticos que permitieron al Juez de instrucción concluir de forma racional la suficiencia de las sospechas policiales, la solicitud por oficio policial tenía su origen en el resultado de las diligencias de investigación llevadas a cabo en el seno del procedimiento y, en particular, en el resultado de las conversaciones telefónicas, y así se desprende de la resolución habilitante de la medida. La necesidad y proporcionalidad de la medida solicitada por los agentes actuantes en relación con la gravedad del hecho investigado, resulta justificativo de la restricción del derecho constitucional, siendo el auto dictado posteriormente una rectificación del primero, en cuanto al domicilio exacto del acusado, resultando válidos, suficientes y extrapolables los argumentos del auto de 12 de agosto, al posterior de 13 de agosto de 2014, sin necesidad de nueva motivación sobre la pertinencia y razonabilidad de la injerencia.

   Por otro lado, por el recurrente se pone de relieve, en síntesis, que el citado cambio en el auto determinó que en lugar de ser registrado el domicilio del acusado, se registró el de su madre, y que en el registro no estuvo presente el acusado por lo que no se cumple el requisito previsto en el art. 569 de la LECrim.

   Estas alegaciones, tampoco pueden prosperar, por los siguientes motivos:

   1. En cuanto a la afirmación de que la vivienda de la C/ PASEO000 nº NUM003, NUM004 no es la vivienda del acusado, hay que partir de que, ni en el escrito de calificación, ni en el acto del juicio oral, el recurrente puso de relieve que ese no era su domicilio. En el primero, se limitó a pedir la nulidad de las escuchas telefónicas y del registro practicado, por vulneración del art. 18 de la CE, pero sin hacer mención alguna a los motivos concretos, y en el plenario, la queja se limitó a indicar que no se trataba de un simple error mecanográfico, sino de una rectificación del auto, y que no constaba notificado el mismo.

      Además, ha quedado acreditado que el domicilio indicado, y donde se practicó la entrada y registro, era el del acusado, así se desprende de sus propios actos, puesto que en su primera declaración judicial como investigado, en la que fue requerido para que facilite un domicilio, el mismo designó el de la vivienda sita en la C/ PASEO000 nº NUM003, NUM004 (F.1434), posteriormente en su escrito de designación de profesionales que le iban a representar en el proceso, también indicó como domicilio el mismo de la C/ PASEO000 nº NUM003, NUM004 de Ejea de los Caballeros (F.1444).

   2. En relación a que no se cumple el requisito previsto en el art. 569 de la LECrim., al no estar presente el acusado en el registro, esta Sala ha dictado una doctrina reiterada sobre los supuestos de nulidad de las diligencias de entrada y registro en los casos en que el afectado por el registro se encuentre detenido.

      En primer lugar, concurre una causa de nulidad en el supuesto de que la diligencia de entrada y registro se practique sin la presencia del interesado, encontrándose este detenido y por tanto a disposición policial. En segundo lugar concurre otra causa de nulidad si la diligencia se practica sin autorización judicial, legitimada únicamente por la autorización del interesado detenido, y dicha autorización no se ha prestado con asistencia de letrado. Pero no concurre causa de nulidad si la diligencia se practica con autorización judicial, siempre que esté presente el interesado, aun cuando no asista a la misma el letrado del detenido ( STS 187/2014, de 10 de marzo).

      La presencia del interesado en el registro es una exigencia del principio de contradicción (que está ínsito en el derecho de defensa), que solo puede excluirse cuando no resulte posible hacer efectiva su asistencia, si se encuentra el interesado detenido, y por tanto a disposición policial, no concurre razón alguna que, en principio, imposibilite su asistencia, esta Sala considera que en estos casos la diligencia es nula por no haberse garantizado en su práctica la efectiva contradicción ( STS1241/2000, de 6 de julio).

      En el presente caso existe autorización judicial, y el acusado no se encontraba detenido, no pudiéndose practicar su detención hasta el día 9 de septiembre de 2014 (F. 1387 y ss), por lo que la no asistencia del mismo al registro, no supone vulneración del derecho de contradicción, ni vulneración del art. 24 de la CE, registro que, además, fue practicado en presencia de la madre del acusado, de la Letrada de la Administración de Justicia, los Policías Locales NUM008 y NUM009, y los Guardias Civiles NUM010 y NUM011, que ratificaron su intervención.

      La desestimación de la petición de nulidad del registro, trae como consecuencia la no aplicación del art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial interesada por el recurrente y que establece que no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos fundamentales, teniendo por tanto, validez las pruebas practicadas y analizadas por el Tribunal de instancia.

      Los motivos deben ser desestimados.

A) Se alega como cuarto motivo del recurso, al amparo del 849 de la ley de enjuiciamiento criminal y por la vía de su ordinal 1º por haber mediado aplicación incorrecta del inciso 1º del art. 21 del código penal en relación con el inciso 1º del art. 20 del mismo texto legal (eximente incompleta de drogadicción o atenuante muy cualificada) con los efectos penológicos del 66.1.2°.

El recurrente Interesa en base al Informe del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses que obre en el folio 1974 de las actuaciones, así como del Informe de la "Asociación Cinco Villas de Alcohólicos y Adictos Rehabilitados", aportado al inicio de las sesiones del Juicio Oral, al tratarse de una adicción de más de 20 años, la aplicación de la eximente incompleta de drogadicción o la atenuante cualificada.

2. La sentencia de instancia descarta la aplicación de la eximente incompleta de drogadicción y de la atenuante cualificada con el siguiente argumento "Si bien se ha acreditado, mediante análisis de su cabello, que era consumidor de cannabis, MDMA y MDEA cuando sucedieron los hechos, extremo también acreditado mediante informe pericial y prueba documental consistente en informes referidos a un periodo posterior a la fecha de los hechos, y que su consumo de tiempo atrás supone una afectación grave de sus facultades, que motivó el tráfico de sustancias para procurarse dinero para mantener su consumo, no consta que padeciere una alteración tal como consecuencia del consumo de droga o del síndrome de abstinencia, que disminuyese intensamente y de forma persistente la capacidad de comprender la ilicitud del hecho y de actuar conforme a esa comprensión, máxime teniendo en cuenta las características de su actuación, la cual requería contactos, programación, preparación y no era un hecho aislado en el tiempo y que la cantidad de drogas encontrada en su poder era de notoria importancia.".

3. Este Tribunal comparte los argumentos de la sentencia de instancia, ya que, por un lado, no se aprecia conforme a lo declarado probado, error de precepto sustantivo alguno. Y, además, la conducta del acusado, exigía un nivel de control incompatible con una cuasi desaparición absoluta de sus facultades volitivas, cognitivas e intelectivas -existencia contactos telefónicos, preparación, ocultación y transporte de la sustancia estupefaciente-, y ello al margen de que partes de las ganancias fueran destinadas al autoconsumo de sustancias, no constando que el citado consumo afectara de manera relevante a las capacidades del acusado, teniendo en cuenta las circunstancias del hecho que se declaran probadas.

A) El quinto motivo del recurso se formula al amparo del nº 2 del artículo 849 de la Ley procesal, al entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y demuestran la equivocación de la Sala, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

En cumplimiento con lo convenido en el artículo 855 de la ley rituaria, señala como documentos que muestran el error cometido los obrantes en los folios 1095 a 1099 consistentes en el pesaje y valoración de las sustancias intervenidas a Raúl por la Guardia Civil y el Informe de Toxicología, informes que no son coincidentes, por lo que niega que la sustancia analizada e imputada al acusado sea la que fue aprehendida en su domicilio, concluyendo, que ello no debe determinar, en modo alguno, que la analítica pueda ser utilizada a efectos de enervar la presunción de inocencia.

2. Debemos recordar, por ejemplo con la STS 27-6-2012, nº 569/2012, que por la vía del art. 849.2 LECrim., se circunscribe el motivo al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

   En relación al motivo planteado, la doctrina de esta Sala (SSTS. 936/2006, de 10.10 y 778/2007, de 9.10, entre otras muchas) viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

   1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

   2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

   3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim.

   4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Por tanto -se dice en las STS 765/2001, de 19 de julio- el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad.

   Hay que advertir que los informes periciales no resultan vinculantes para el órgano de enjuiciamiento. Los informes periciales, como decimos, no son literosuficientes para evidenciar el error en la valoración de la prueba que se denuncia. El primer requisito que exige el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es que el error surja de forma incontestable del particular de un documento. Este carácter no puede atribuirse, como se ha dicho, a las pruebas personales. En cuanto a la prueba pericial, esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que, en realidad, se trata de una prueba personal, aunque excepcionalmente le haya reconocido virtualidad para permitir la alteración del relato fáctico cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

3. El motivo ha de desestimarse, en primer lugar, por cuanto pese al cauce casacional invocado, en realidad, pretende una nueva valoración de la prueba practicada acorde con sus pretensiones. Dada la exposición del recurso, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de la prueba obrante en autos, en concreto, de la calidad y cantidad de droga aprehendida en el domicilio del acusado que se declara probada por el Tribunal de instancia.

   Por otro lado, los documentos citados por el recurrente no se encuentran en contradicción con lo declarado probado, que tiene su base y fundamento en el informe analítico de la Delegación de Gobierno en la Comunidad de Navarra, Área de Sanidad y Política Social (F. 1810 a 1815), el cual no es impugnado por la defensa de Raúl en su escrito de conclusiones ni en el plenario, no proponiendo a los peritos que lo elaboraron como prueba a practicar en el acto del juicio oral (F.2298).

   Además, el número de muestras, coincide en la Diligencia de pesaje de la Guardia y en informe analítico, y también las sustancias aprehendidas, haciendo constar en la primera que se trata "supuestamente de Speed y supuestamente Marihuana" -ya que la Guardia Civil solo pesa, no analiza-, y en el análisis de sustancias estupefacientes "Anfetaminas y Cannabis" -como es sabido el speed es anfetamina, y la marihuana una variedad de planta de cannabis-, además de una pequeña bolsa con MDMA -única que no aparece relacionada en el informe de la Guardia Civil de 18,96 gr-, que no afecta a la calificación jurídica de los hechos, ni en relación a la cantidad, ni a si estamos ante sustancias que causan grave a la salud.

   Los razonamientos del Tribunal de instancia sobre la discrepancia en el pesaje de las drogas por parte de la Guardia Civil y por el Laboratorio que llevó a cabo los informes son que "Así las cosas y teniendo en cuenta la lógica disminución de peso de la anfetamina, cuyo análisis se efectuó meses más tarde, no cabe sino concluir que las drogas tóxicas o estupefacientes incautadas a Raúl por las que ha sido acusado, están identificadas y analizadas, alcanzando la cantidad de speed notoria importancia, superior a 90 grms."A lo anterior debemos añadir que el peso también es menor, porque una parte de lo pesado por la Guardia Civil contenía sustancia no sometida a fiscalización.

   En consecuencia, los documentos citados por el recurrente no apuntan a la inexistencia de datos o indicios que permitan justificadamente dudar sobre la identidad de sustancia intervenida con la analizada.

   El motivo debe ser desestimado.

A) El sexto motivo se articula al amparo del n° 2 del artículo 849 de la Ley procesal, al entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, en concreto el informe emitido por la Asociación Cinco Villas de Alcohólicos y Adictos Rehabilitados aportado en el acto de la Vista.

2. Tal y como hemos hecho constar en el anterior Fundamento de Derecho, los informes periciales no resultan vinculantes para el órgano de enjuiciamiento. Los informes periciales, no son literosuficientes para evidenciar el error en la valoración de la prueba que se denuncia por el recurrente.

En aras a evitar reiteraciones innecesarias, nos remitimos expresamente a los fundamentos jurídicos precedentes de la presente resolución, en cuanto a la petición del recurrente sobre la aplicación de la atenuante cualificada o la eximente de drogadicción en base al documento que se citan por el mismo.

El motivo debe ser desestimado.

A) El séptimo motivo del recurso se articula al amparo del nº 1 del art. 851 de la LECrim. por existir contradicción entre los hechos probados y consignarse como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.

Afirmando, que todo lo dicho, relativo al error del domicilio, la drogadicción y la falta de concordancia entre la sustancia aprehendida y la analizada, son circunstancias más que suficientes para que el fallo de la sentencia fuese otro.

2. Establece numerosa jurisprudencia de esta Sala que la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECrim es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, exigiéndose para su apreciación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, quede el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal.

   Por otro lado, también tiene reiterado esta Sala que en cierto sentido los hechos probados tienen necesariamente que predeterminar el fallo, pues el " factum" en cuanto integra la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógico que la predetermine, salvo manifiesta incongruencia, de ahí que deba relativizarse la vigencia de este vicio formal .Y es que si no se describieran en la sentencia unos hechos subsumibles en la norma penal no sería factible la condena por no poder activarse el precepto sin la constatación de una conducta objeto del reproche que prevé el texto legal ( SSTS 667/2000, de 12 de abril y 183/2016, de 4 de marzo, entre otras y con mención de otras).

   Constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala tiene afirmado que la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que por ser antitéticos resultan incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de una resta eficacia a la otra al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos.

   Así mismo, hemos dicho que para que pueda prosperar este motivo de casación son necesarios los siguientes requisitos: a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconciliable y antitético, y no de una mera contradicción ideológica o conceptual; b) debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir, que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato; c) que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre fundamentos fácticos, tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos; d) que sea completa, es decir que afecta a los hechos y a sus circunstancias; e) la contradicción ha de producirse con respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma; f) que sea esencial en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la mutua exclusión de los elementos contradictorios origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad del relato para servir de soporte a la calificación jurídica debatida ( STS 426/2016, de 19 de mayo, entre otras y con mención de otras muchas).

3. El relato de hechos probados de la sentencia afirma, en lo referente a la participación del acusado Raúl lo siguiente: "El día 13 de agosto a las 13.30 horas agentes de la Guardia Civil realizaron la entrada y registro en el domicilio de Raúl, situado en el PASEO000 n° NUM003, NUM004 de la localidad de Ejea de los Caballeros (Zaragoza), en el que encontraron bolsitas de plástico conteniendo 452,59 gramos de marihuana de una pureza del 1,8 %, tres bolsas de plástico, con 116 gramos de speed de una pureza del 75,8% y valor de 3.384,89 euros la primera, 172 gramos de speed con una pureza del 79,5 % y un valor de 5.018,42 euros la segunda y 8,97 gramos con una pureza del 33,5 la tercera, una bolsa con 18,92 gramos de éxtasis de una pureza del 94,4 % y un valor de 260,30 euros, junto con sustancias destinadas al corte de drogas, una balanza de precisión, una envasadora al vacío, tres bolsas, conteniendo a su vez bolsas de cierre hermético, una agenda con anotaciones y 1.750 euros en efectivo.".

   En primer lugar, y de conformidad con la jurisprudencia anteriormente referida, debe anticiparse que los vicios de contradicción y predeterminación del fallo tienen como presupuesto común afectar al factum de la sentencia. De conformidad con este presupuesto, deben inadmitirse ambas alegaciones, pues el recurrente lejos de poner de relieve sobre la existencia de los vicios contradicción en el relato de hechos probados y predeterminación del fallo, en realidad realiza una pluralidad de conclusiones de signo exculpatorio, con remisión a los Fundamentos Jurídicos de la sentencia y a los motivos de casación anteriormente analizados que han sido desestimados.

   En todo caso, debe afirmarse que no tiene razón el recurrente en su denuncia de contradicción de los hechos probados, pues la mera lectura del factum revela de forma clara y comprensible el relato histórico de los hechos y la concurrencia de todos los elementos propios de los delitos por los que fue condenado el recurrente.

   El motivo debe ser desestimado.

En virtud de todo lo argumentado, han de desestimarse los recursos de casación, con imposición a los recurrentes de las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr.).