STS 439/2018, 3 de Octubre de 2018

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Orense instruyó sumario con el nº 53 de 2015 contra Leovigildo, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Orense, Sección Segunda, que con fecha 27 de septiembre de 2017 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"ÚNICO: Se declaran probados los siguientes hechos: El acusado, Leovigildo, mayor de edad y sin antecedentes penales, mantuvo una relación afectiva con Raquel, madre de la menor Lourdes, nacida el NUM000-1999, pasando a residir en el domicilio de ambas sito en la CALLE000 de esta ciudad en el mes de junio de 2011. Un día del mes de septiembre de ese mismo año, el acusado, con ánimo de satisfacer su deseo sexual, comenzó a acercarse la menor cuando ambos se encontraban solos en el salón de la casa, prodigándole besos y caricias íntimas en diferentes partes del cuerpo, para después quitarle la ropa y penetrarla vaginalmente. En octubre del año ya señalado, el acusado abandonó el domicilio de Raquel, por haber finalizado la relación, si bien siguió visitando la casa y manteniendo contacto con la menor así como con el hermano de la misma, llegando a instalarse en el domicilio como inquilino en abril del año 2012 y hasta finales de septiembre de ese año, y, aprovechando las ocasiones en las que se encontraba a solas con la menor y guiado por el ánimo de satisfacer su deseo sexual, mantuvo relaciones de carácter sexual con ésta, consistentes en tocamientos a la misma en diversas partes del cuerpo, después de quitarle la ropa, introducción de dedos en la vagina y penetración vaginal, lo que ocurrió durante ese periodo, con una frecuencia de una o dos veces por semana en diferentes dependencias de la casa, venciendo la oposición de la menor en base a la ascendencia sobre la misma y su mayor edad, diciéndole además que la quería prometiéndole un futuro juntos y que si contaba algo se quedaría sola porque él iría a la cárcel y su madre la mandaría con su padre. A consecuencia de estos hechos Lourdes presenta síntomas de ansiedad, labilidad emocional, sentimientos de vergüenza, tristeza, miedo, desconfianza, pensamientos recurrentes, evitación de conversaciones y pensamientos, y alteración del sueño. Los gastos de la asistencia sanitaria prestada por el SERGAS a raíz de estos hechos ascendieron a la suma de 815,34 euros. El Ministerio de Hacienda prestó una ayuda provisional a la menor para tratamiento terapéutico por importe de 2.662,55 euros".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

"Que debemos condenar y condenamos al acusado, Leovigildo, como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de ONCE AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación absoluta y prohibición de acercarse a menos de 500 metros de la menor Lourdes, a su domicilio, centro de estudios o lugar de trabajo durante el plazo de quince años, así como prohibición de comunicar con la misma por cualquier medio o procedimiento por igual plazo, y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a aquélla en la cantidad de 15.000 euros, más intereses legales, al SERGAS en la suma de 815,34 euros más intereses legales, y a la Administración del Estado en la cantidad de 1.000 euros más intereses legales, así como al pago de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular. La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E.Criminal".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado D. Leovigildo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Leovigildo , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1º LECrim, por la no práctica de un medio de prueba (declaración testifical de Dña. Raquel) que fue propuesto en tiempo y forma y declarado pertinente por el órgano judicial, no obstante lo cual no se llevó a efecto debido a causas no imputables a esta parte.

Segundo.- Infracción de precepto constitucional, con sede adjetiva en el art. 852 LECrim, en relación con el art. 5.4º LOPJ, por vulneración de los derechos fundamentales del acusado (1) a la tutela judicial efectiva, (2) a la defensa, (3) a un proceso con todas las garantías y (4) a utilizar los medios de pruebas pertinentes para su defensa ( art. 24, apartados 1 y 2, CE, en relación con el art. 6.3 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y el art. 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 16 de diciembre de 1966).

Tercero.- Infracción de precepto constitucional, con sede adjetiva en el art. 852 LECrim, en relación con el art. 5.4º LOPJ, por vulneración del derecho fundamental del acusado a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE, en relación con el art. 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, el art. 6.2 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y el art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 16 de diciembre de 1966), dirigido este motivo a poner de manifiesto la ausencia de prueba que permita sostener condena alguna del acusado.

Cuarto.- (Con carácter subsidiario al anterior).- Infracción de precepto constitucional, con sede adjetiva en el art. 852 LECrim, en relación con el art. 5.4º LOPJ, por vulneración del derecho fundamental del acusado a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE, en relación con el art. 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, el art. 6.2 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y el art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 16 de diciembre de 1966), centrado este motivo en poner de manifiesto la ausencia de prueba que permita sostener la continuidad delictiva que se establece en la sentencia. No se formaliza el recurso de casación por los motivos de infracción de ley ex art. 849.1 LECrim que se habían dejado anunciados en el escrito de preparación del mismo.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó su inadmisión y subsidiaria impugnación, dándose asimismo por instruida la representación de la parte recurrida, impugnando también la admisión del recurso, oponiéndose subsidiariamente al mismo y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 26 de septiembre de 2018, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Es objeto del presente recurso de casación la sentencia dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Orense de fecha 27 de Septiembre de 2017 que condena a Leovigildo, como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de once años de prisión e inhabilitación absoluta y prohibición de acercarse a menos de 500 metros de la menor Lourdes, a su domicilio, centro de estudios o lugar de trabajo durante el plazo de quince años, así como prohibición de comunicar con la misma por cualquier medio o procedimiento por igual plazo, y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a aquélla en la cantidad de 15.000 euros, más intereses legales, al SERGAS en la suma de 815,34 euros más intereses legales, y a la Administración del Estado en la cantidad de 1.000 euros más intereses legales, así como al pago de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

Se declararon probados los siguientes hechos:

El acusado, Leovigildo, mayor de edad y sin antecedentes penales, mantuvo una relación afectiva con Raquel, madre de la menor Lourdes, nacida el NUM000-1999, pasando a residir en el domicilio de ambas sito en la CALLE000 de esta ciudad en el mes de junio de 2011.

Un día del mes de septiembre de ese mismo año, el acusado, con ánimo de satisfacer su deseo sexual, comenzó a acercarse a la menor cuando ambos se encontraban solos en el salón de la casa, prodigándole besos y caricias íntimas en diferentes partes del cuerpo, para después quitarle la ropa y penetrarla vaginalmente.

En octubre del año ya señalado, el acusado abandonó el domicilio de Raquel, por haber finalizado la relación, si bien siguió visitando la casa y manteniendo contacto con la menor así como con el hermano de la misma, llegando a instalarse en el domicilio como inquilino en abril del año 2012 y hasta finales de septiembre de ese año, y, aprovechando las ocasiones en las que se encontraba a solas con la menor y guiado por el ánimo de satisfacer su deseo sexual, mantuvo relaciones de carácter sexual con ésta, consistentes en tocamientos a la misma en diversas partes del cuerpo, después de quitarle la ropa, introducción de dedos en la vagina y penetración vaginal, lo que ocurrió durante ese periodo, con una frecuencia de una o dos veces por semana en diferentes dependencias de la casa, venciendo la oposición de la menor en base a la ascendencia sobre la misma y su mayor edad, diciéndole además que la quería prometiéndole un futuro juntos y que si contaba algo se quedaría sola porque él iría a la cárcel y su madre la mandaría con su padre.

A consecuencia de estos hechos Lourdes presenta síntomas de ansiedad, labilidad emocional, sentimientos de vergüenza, tristeza, miedo, desconfianza, pensamientos recurrentes, evitación de conversaciones y pensamientos, y alteración del sueño.

Los gastos de la asistencia sanitaria prestada por el SERGAS a raíz de estos hechos ascendieron a la suma de 815,34 euros.

El Ministerio de Hacienda prestó una ayuda provisional a la menor para tratamiento terapéutico por importe de 2.662,55 euros.

Frente a la indicada sentencia se formulan los siguientes motivos de casación.

1.- Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1º LECrim, por la no práctica de un medio de prueba (declaración testifical de Dña. Raquel) que fue propuesto en tiempo y forma y declarado pertinente por el órgano judicial, no obstante lo cual no se llevó a efecto debido a causas no imputables a esta parte.

Se formula este primer motivo como consecuencia de la no práctica de la declaración testifical de Dña. Raquel, madre de la víctima de los abusos sexuales.

Señala al respecto el Tribunal como cuestión previa en el FD 1º de la sentencia que "Debe significarse, al margen de no haber mediado petición alguna de suspensión de la vista, que la cuestión planteada ya ha sido resuelta con motivo de la resolución de recurso de súplica. En el mismo, se denegaba la petición relativa a requerir a la víctima para que facilitara el domicilio de la testigo, al no haber sido hallada en el que constaba en las actuaciones. Debe partirse, pues, de que dicho medio de prueba no fue denegado por la Sala, habiendo sido, de hecho, admitido, y librado el oportuno despacho para la citación a juicio de la testigo. Lo que la Sala rechazó es que se indagara sobre el actual paradero, cuando además ya constaba en las actuaciones que, efectuada tal gestión por las fuerzas de seguridad, la misma había resultado infructuosa. La falta de declaración de la repetida testigo, que, por otro lado, en ningún momento prestó declaración judicial en la causa, y, en cualquier caso, únicamente habría podido prestar un testimonio de mera referencia, no ha irrogado indefensión alguna a la defensa".

Es decir, que no nos encontramos ante un supuesto de denegación de prueba propiamente dicho, sino que la prueba fue admitida y se procedió a la citación del testigo en el domicilio del que se tenía conocimiento y esta diligencia fue negativa desconociendo su paradero. Con ello, se ha dado cumplimiento al intento de citación de un testigo para que prestara declaración, pero con resultado negativo. Lo que no se puede pretender es lo que postula la parte de que sea la víctima la que facilite el domicilio de un testigo propuesto por la defensa cuando la diligencia de citación ha sido negativa, y, con ello, el paradero desconocido, no pudiendo depositar sobre el debe, competencia o responsabilidad de la víctima que sea ésta la que facilite un domicilio del testigo, que es lo que el Tribunal deniega.

En cualquier caso, consta al folio nº 304 de las actuaciones diligencia negativa de citación en el domicilio facilitado como posible de la testigo. Además, consta al folio 307 providencia por la que se acuerda, vista la anterior diligencia negativa, oficiar a la Policía Nacional para que se proceda a la averiguación del domicilio o paradero de Raquel, librándose (folio nº 308) a tal fin, oficio a la policía nacional de Orense para la averiguación del domicilio de la citada, y, por último, al folio nº 318 contestación policial acerca del ignorado paradero de la testigo, tras las gestiones realizadas y que posiblemente esté en Brasil, pero sin más datos.

En esta tesitura debemos recordar la sentencia de esta sala del Tribunal Supremo 1031/2013 de 12 Dic. 2013, Rec. 10596/2013 que recuerda que "Dentro de los casos de "imposibilidad" se encuadran:

1. - Tanto los de imposibilidad absoluta (v.gr, el testigo ha muerto; o padece una trastorno mental que le ha hecho perder la memoria o facultades; o no se conservan muestras para la pericial);

2. - Como otros de " imposibilidad" relativa . A este segundo grupo hay que reconducir los supuestos en que el testigo se encuentra en paradero desconocido y se han agotado razonablemente los medios para su localización. No puede abocarse el proceso a una situación de impasse, en que el trámite se reanudaría solo cuando el testigo apareciese. No consentiría esa medida el constitucional derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Habrá que enjuiciar prescindiendo de la declaración en el plenario del testigo ilocalizable."

También, la STS 685/2012, de 20 de septiembre, sobre la vía de poder dar lectura a las declaraciones sumariales por el art. 730 LECRIM recuerda que:

"No obstante, el legislador ha previsto la incomparecencia del testigo de cargo al plenario por alguna de las causas que la jurisprudencia ha establecido al interpretar el art. 730 L.E.Cr cuando el testigo haya muerto, o se encuentre fuera de la jurisdicción del Tribunal y no sea factible lograr su comparecencia, o sea imposible de localizar por encontrarse en paradero desconocido. En estos casos, el Tribunal podrá valorar las declaraciones del testigo incomparecido prestadas en fase sumarial, previa su lectura en el juicio, y siempre que dichas declaraciones se hubieran prestado de manera inobjetable.

No obstante, no nos encontramos ante un supuesto de lectura de declaración sumarial por la incomparecencia ante el ignorado paradero, sino tan solo de falta de localización por estar en ignorado paradero, sin lectura de sus declaraciones en consecuencia.

Debe, además, significarse la propia referencia que hace la parte recurrente al Auto de la Audiencia Provincial firme de 29 de agosto de 2017, cuyo F. D. Único es del siguiente tenor literal: "Propuesta por la defensa la declaración como testigo de Raquel, la misma ha sido admitida por la Sala, habiéndose acordado su citación al efecto en el domicilio que obra en autos. No habiendo resultado localizada la misma, no resulta procedente la petición efectuada por la recurrente, traducida en el requerimiento a la víctima para que facilite su domicilio , por ser a la parte proponente a la que incumbe la identificación del testigo y datos del mismo; debe reseñarse, en cualquier caso, la inexistencia de dato alguno en la causa del lugar en el que pueda residir actualmente la testigo en cuestión, atendido el resultado de la investigación efectuada por la Policía Nacional al efecto, obrante al folio 318 de las actuaciones".

Con ello, se ha realizado a tal efecto labor de investigación policial del domicilio de la testigo, como consta en el citado auto, postulando la parte que fuera la propia víctima la que lo facilitara, no siendo ello posible, aunque en ese instante se hubiera personado como acusación, ya que, por un lado no es la acusación la que facilita domicilios, y, además, tal localización devenía imposible, ya que las gestiones de su localización habían resultado infructuosas, como expresamente constan. De suyo, que la propia testigo ilocalizable ya no ejercía la acusación particular, según consta en los antecedentes de hecho, debido a que la acusación la ejerce la propia víctima, tal y como consta en la sentencia. No se trata, por ello, de una cuestión de denegación de prueba, sino de no localización del testigo, realizadas las averiguaciones policiales oportunas, como consta en el auto de fecha 29-8-2917, no siendo válido un requerimiento a la víctima para que sea ella quien localice al testigo, o facilite su domicilio, que es lo que el Tribunal deniega. Con independencia de ello, ni se insta la petición de suspensión ante la advertencia.

En cualquier caso, en el terreno de la pertinencia y necesidad, esta Sala del Tribunal Supremo ya ha expuesto, por ejemplo, en la sentencia 385/2001 de 12 Mar. 2001, Rec. 4171/1999 que "ha estimado necesario el testimonio cuando la testifical ofrecida es el único medio de acreditar los hechos enjuiciados, y si se prescinde de él se puede llegar a una conculcación del derecho a disponer de las garantías procesales que ofrece la ley, y por tanto a una situación de indefensión que pugnaría con el artículo 24 de la Constitución y artículo 6.3 d) de la Convención Europea de Derechos Humanos. La decisión del Tribunal sobre la necesidad de la declaración testifical le vendrá, pues, determinada por el alcance de las demás pruebas practicadas y por el contenido de las preguntas que se iban a someter al testigo incomparecido y probable resultado de su declaración".

En el presente caso no consta, -porque el Tribunal señala que tampoco declaró en la fase de instrucción-, que la testigo que se propone por el recurrente hubiera visto los hechos, porque no existe referencia alguna a tal extremo, de tal manera que lo que pudiera declarar nunca lo sería como testigo de cargo, ya que no los vio, y, por ello, actuaría como testigo de referencia acerca de lo que la víctima le contó, habiéndose intentado su citación, que fue negativa por no estar su paradero localizado.

Pero en el grado de alcanzar la nulidad que se propone en sede casacional, en estos casos hay que atender al grado de esta prueba y su carácter, y si fue testigo directo de los hechos, lo que no consta en modo alguno, y si pudo alterar el material probatorio que relaciona con detalle el tribunal.

Señala a estos efectos esta Sala del Tribunal Supremo en sentencia 2043/2001 de 2 Ene. 2001, Rec. 18/2000 que "para que el acuerdo de proseguir el juicio no obstante la incomparecencia de un testigo pueda ser asimilado a la denegación de una prueba, que se prevé como motivo de casación en el art. 850.1º de la LECrim, es preciso que carezca de fundamento la declaración de innecesariedad --base de dicho acuerdo-- de la prueba testifical frustrada por la incomparecencia, toda vez que, celebrada ya una parte de la actividad probatoria programada para el juicio oral, es la necesidad y no la pertinencia --entendida como relación objetiva con el hecho a enjuiciar-- de las pruebas la que, a tenor de lo dispuesto en el art. 746.3º de la LECrim, debe orientar la decisión del Tribunal en orden a suspender o continuar el acto. Así como en el trámite en que se resuelve sobre la admisión o inadmisión de las pruebas que se proponen para el juicio oral, la mera pertinencia de las mismas es suficiente para que deban ser admitidas, una vez avanzado el desarrollo del plenario, cuando el Tribunal tiene elementos bastantes con la prueba ya practicada para formar juicio sobre los acontecimientos que son objeto del procedimiento, el hecho de la incomparecencia de un testigo no tiene que determinar forzosamente la suspensión del juicio oral --para que, mediante su nueva citación, se posibilite la práctica de la prueba-- sino cuando se entienda razonablemente que la falta de la declaración que cabe esperar de dicho testigo ha podido alterar la formalización del hecho enjuiciado y generar una situación de indefensión material para la parte que lo propuso. En estos casos, naturalmente, la declaración de innecesariedad de la prueba en cuestión, en cuya virtud se acuerda la continuación del juicio oral, puede ser sometida a control casacional porque cabe que, con tal acuerdo, se haya vulnerado el derecho fundamental, garantizado por el art. 24.2 de la CE a utilizar los medios pertinentes para la defensa, bien entendido que, a la altura del proceso en que el acuerdo se produce, la pertinencia de las pruebas no se identifica tanto con su relación objetiva con el hecho a enjuiciar como con su utilidad desde el punto de vista de la defensa. No se puede decir que, en el supuesto a que se refiere el primer motivo de impugnación, se encontrase el Tribunal de instancia ante una prueba necesaria porque su ausencia pudiese menoscabar el derecho de defensa del acusado. La testigo incomparecida en aquella ocasión era una amiga de la denunciante, que solo tuvo noticias de lo ocurrido a través de ella y a la que la Defensa que la había propuesto quería interrogar, según manifestó al solicitar la suspensión del juicio oral, sobre los hechos que le contó el denunciante y los rasgos físicos de la persona que la agredió, datos de los que ya tenía el Tribunal noticias mucho más directas y fiables proporcionadas por la declaración de la víctima que acababa de oir. Podemos concluir, en consecuencia, que la denegación de la suspensión del juicio oral no causó indefensión al acusado por lo que dicha denegación no debe ser considerada motivo de casación de la sentencia recurrida".

Es decir, si se trata de un testigo de referencia, que lo sería respecto de lo que le contó la víctima directa, la necesidad no debe conllevar la nulidad por este motivo, ya que el Tribunal explicita el intento de localización y su resultado negativo, así como el carácter de testigo de referencia.

Sin embargo, hay también un elemento fundamental que refiere el Tribunal, y la acusación particular, como es el referido a la circunstancia de "no haber mediado petición alguna de suspensión de la vista", aunque en realidad la ausencia de elementos para valorar un conocimiento directo de los hechos más allá de lo que le contó la víctima lo sitúa en una mera testifical de referencia que no puede conllevar como efecto de la ausencia de persistencia en la localización de su paradero en la sanción de nulidad en sede casacional.

Con ello, lo que el recurrente refiere que formalizó en la vista es que "en el acto del juicio esta parte reiteró la protesta que ya se había efectuado a medio del escrito de 8 de septiembre de 2017, y no sólo en fase de informe final (pasaje 2:47:12), sino también cuando se estaba desarrollando la prueba testifical propuesta por las partes y la Audiencia Provincial aludió a la testigo Dña. Raquel señalando que la misma se encontraba ilocalizable (pasaje 1:47:17 de grabación), apreciación que no se ajustaba a la realidad desde el momento en que fue aquel órgano judicial el que, con su injustificada negativa a cualquier actuación encaminada a determinar el domicilio actual de la persona en cuestión, propició que la misma no pudiese ser citada para comparecer al plenario".

Aunque no nos encontremos ante un caso de denegación de prueba propiamente dicho, sino del planteamiento del Tribunal de la no localización, lo cierto es que el presupuesto básico procesal ante este caso se desdoblaba en tres acciones, cuáles eran la de pedir la suspensión del juicio, ante la negativa a ello se debe formular protesta oportuna, y, en tercer lugar, plantear las preguntas posibles que quería hacer la parte recurrente; sin embargo, no se instó debidamente la suspensión del juicio, que era el paso a seguir para postular la queja del recurrente en el inicio del plenario, ya que con su postulado, solo con la petición de suspensión quedaba patente que le era testigo de cargo para sus pretensiones; petición que no consta en modo alguno, con lo que consintió con su celebración.

Esta Sala del Tribunal Supremo ha mantenido el criterio (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 11 Sep. 1998, Rec. 579/1997) de que:

"Esta Sala 2.ª, a partir de una extensa, reiterada y pacífica doctrina, ha establecido los presupuestos formales necesarios para que el reproche casacional de este vicio in procedendo pueda tener éxito.

Estos requisitos son:

1. que la prueba de que se trate haya sido propuesta en momento procesal oportuno y declarada pertinente por el Tribunal, y

2. que ante la incomparecencia del testigo y la denegación de la suspensión, la parte haya formalizado la correspondiente protesta y el pliego de preguntas que hubieran sido formuladas al testigo .

   A los requisitos formales mencionados, hay que añadir otros de fondo para que prospere este motivo del recurso, que podemos concretar en que la prueba denegada (y a ello equivale la denegación de la suspensión del juicio oral ante la inasistencia del testigo):

   1. ) sea necesaria, en el doble sentido de su relevancia y su no redundancia;

   2. ) sea posible, porque deben agotarse las posibilidades de traer al testigo a presencia del Tribunal, y

   3. ) que su falta de realización ocasione indefensión a la parte que propuso la prueba.

   En la práctica, como señala la sentencia de esta Sala de 29 Ene. 1993 -y posteriormente insistieron otras muchas-, «habrá que evaluar cada caso teniendo en cuenta el resto del material probatorio de que se dispuso y la incidencia que la prueba denegada tuviese en la convicción del órgano decisor para configurar la resolución definitiva del proceso»; o, como con otras palabras se ha dicho, que la prueba omitida, de haberse practicado, hubiera modificado el signo del fallo (S 11 Abr. 1996, entre otras).

   En el presente caso concurren, sin duda, los requisitos formales, pero la cuestión radica en determinar si sucede lo mismo con los requisitos de fondo en los términos que han quedado expuestos, esto es, si además de posible, la prueba denegada era necesaria y su omisión ocasionó la indefensión del acusado.

   Dejando al margen que la prueba denegada fuera de posible realización (aunque no ciertamente fácil al haber dado el testigo unas señas que no correspondían), nos encontramos una vez más en el trance de distinguir la prueba pertinente de la prueba necesaria. La pertinencia se mueve en el ámbito de la admisibilidad, como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible (TS S 17 Ene. 1991). La necesidad de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse, por muy diversas circunstancias, entre ellas la decisión del Tribunal de no suspender el juicio pese a la incomparecencia de algún testigo, adoptada al amparo de lo prevenido en el art. 746.3.º LECrim., decisión que se adopta «por no considerar necesaria la declaración de los mismos», bien por su irrelevancia (visto el estado del juicio el contenido de su testimonio no es relevante respecto a los hechos determinantes de la subsunción delictiva y circunstancias que afectan a la responsabilidad del acusado) -TS S 21 Dic. 1992- o bien por su redundancia (véase TS S 18 Mar. 1996).

   En este mismo sentido cabe significar que si «pertinente» es lo oportuno y adecuado, «necesario» quiere decir tanto como obligado o forzoso, debiendo tenerse en cuenta que ambas notas ofrecen un aspecto meramente objetivo en relación con el thema decidendi en toda su complejidad (calificación delictiva, grados de ejecución y participación, circunstancias modificativas y responsabilidad civil) y un aspecto funcional que implica que la prueba propuesta tenga relevancia en el resultado del juicio respecto de cada uno de los citados temas o cuestiones implicados en el mismo. En definitiva, el Tribunal se ve forzado, a posteriori, a la formulación de un juicio sobre la prueba que supera en intensidad al emitido al tiempo de la admisión. No es que entonces actuase mecánicamente aceptando de modo indiscriminado cuantos medios probatorios se propusiesen; mas no cabe duda que, en mérito a un principio de economía procesal, cuando se suscita la cuestión de las consecuencias procesales de una prueba frustrada, el juicio sobre su necesidad estrecha e intensifica la razón de su indefectible práctica (TS S 3 Nov. 1995)".

   Concurren dos cuestiones claves en este caso, como son la relativa a la ausencia de petición de suspensión por la parte que interesó la práctica de la testifical y la necesidad de la misma. Ante la ausencia de la primera el Tribunal no tuvo que decidir si suspendía, o no, el juicio, porque no se instó, por lo que la merma del derecho no existe al celebrarse el juicio con la aquiescencia de quien debía haber instado formalmente su suspensión en aras a luego poder reclamarla, para él, en teoría, indebida prosecución del proceso, pero no fue así, ya que no lo instó y no obligó al Tribunal a que éste se pronunciara al respecto. No haciéndolo así, la queja deviene adoleciendo de este problema formal, pero actuación necesaria de la parte como presupuesto de su queja de indefensión, porque la misma no puede surgir si no ha agotado las vías procedentes para hacer efectiva y eficaz su queja.

   Por otro lado, ya hemos hecho referencia al concepto de necesidad en cuanto ésta no surge como plantea la parte, cuando se trata de una persona que aunque mantenga esa relación directa con la víctima no ha visto los hechos, ya que no hay dato alguno que lo evidencia, y lo único que hubiera aportado es su parecer sobre lo que la víctima le contó.

   De todos modos, también es importante que el contenido de las preguntas que se hacen constar que se querían haber hecho al testigo sean preguntas relevantes que evidencien la "necesidad" de su práctica, y para ello el contenido de éstas debe evidenciar "su necesidad". Las preguntas que la parte alega que quería haber hecho eran las siguientes:

   "a) ¿Acudieron la declarante y su hija Dña. Lourdes, el día 30 de octubre de 2012, a las dependencias de la Policía Nacional de Ourense?

2. ¿Por qué acudieron a la comisaría?

3. ¿Le consta a la declarante que nunca hubo relaciones sexuales entre su hija Dña. Lourdes y D. Leovigildo?

   d)¿Le consta que, por consiguiente, su hija Dña. Lourdes falta a la verdad cuando sostiene que sí hubo tales relaciones sexuales?

5. Explique Vd. por qué le constan los anteriores extremos y por qué Dña. Lourdes manifestó en su momento que mantuvo relaciones sexuales con D. Leovigildo, siendo que ello no era cierto".

   En cualquier caso, ello no es así, tampoco en el presente caso, ya que la referencia a las preguntas que consta en el recurso que se querían hacer en alguna medida se caracterizan por la impertinencia, ya que las dos primeras en cuanto a la presencia en comisaría eran obvias por constar con claridad y no aportar elementos nuevos, pero la tercera formula una aseveración en sentido negativo, dando una respuesta directa en interés de la defensa al exponer que " nunca hubo relaciones sexuales" como pregunta , de igual modo la 4º tampoco se lleva a cabo con el grado de corrección exigido porque viene a asegurar que la víctima falta a la verdad cuando sostiene que hubo relaciones sexuales formulado como pregunta , y la última sostiene otra aseveración de inveracidad de la declaración de la víctima al afirmar directamente, y no formulando una pregunta, "que explique el testigo que por qué la víctima ( Lourdes) manifestó en su momento que mantuvo relaciones sexuales con D. Leovigildo, siendo que ello no era cierto ".

   Resulta evidente, por ello, la no corrección en la formulación de las cuestiones que se pretendían realizar a la testigo sobre la que gira este motivo, ya que no se trata de preguntar lo que conoce de los hechos, sino incidir en que declarara directamente tras la pregunta formulada en que la víctima faltaba a la verdad, lo que conlleva la desestimación del motivo, pero sobre todo, visto el resultado de la prueba practicada, y que, por ello, no se ha producido la alegada indefensión según lo anteriormente expuesto.

   El motivo se desestima.

2.- Infracción de precepto constitucional, con sede adjetiva en el art. 852 LECrim, en relación con el art. 5.4º LOPJ, por vulneración de los derechos fundamentales del acusado (1) a la tutela judicial efectiva, (2) a la defensa, (3) a un proceso con todas las garantías y (4) a utilizar los medios de pruebas pertinentes para su defensa ( art. 24, apartados 1 y 2, CE, en relación con el art. 6.3 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y el art. 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 16 de diciembre de 1966).

Este motivo ha sido analizado con el fundamento precedente al circunscribirse a los extremos antes expuestos de la no declaración de la testigo citada por el recurrente. No existe la pretendida vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, basado en los argumentos que se han expuesto en el fundamento precedente.

El motivo se desestima.

3.- Infracción de precepto constitucional, con sede adjetiva en el art. 852 LECrim, en relación con el art. 5.4º LOPJ, por vulneración del derecho fundamental del acusado a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE, en relación con el art. 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, el art. 6.2 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y el art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 16 de diciembre de 1966), dirigido este motivo a poner de manifiesto la ausencia de prueba que permita sostener condena alguna del acusado.

Se alega como motivo 3º al amparo del art. 852 LECrim y 5.4 LOPJ de denuncia la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, art. 24.2 CE por ausencia de prueba de cargo en relación con la condena por delito de abusos sexuales.

Este Tribunal Supremo se ha pronunciado de forma reiterada sobre esta cuestión, siendo fiel reflejo del criterio de la Sala la STS 143/2013 de 28 Feb. 2013, Rec. 10977/2012 en donde se recogen los aspectos fundamentales de ese derecho anclado en el art. 24.2 CE.

Por ello, el examen de la cuestión planteada requiere traer a colación, aun sucintamente, la reiterada doctrina de este Tribunal sobre el derecho a la presunción de inocencia y los requisitos constitucionalmente exigibles a la prueba para desvirtuar dicha presunción .

a.- Dos principios básicos.

1. Derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas.

   Como venimos afirmando, el derecho a la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. De modo que, como declara la STC. 189/98 de 28.9 "solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado". Constituye también doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE. sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aun partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( SSTC. 145/2003 de 6.6 , 300/2005 de 2.1 , 70/2007 de 16.4).

   En este ámbito además de los supuestos de inferencias ilógicas e inconsecuentes, la STC. 204/2007 de 24.9, ha considerado asimismo insuficiente las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial.

   En definitiva como hemos explicitado en múltiples resoluciones de esta Sala, por todas sentencias 753/2007 de 2.10, 672/2007 de 19.7, cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7).

   Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3).

   Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10).

   En definitiva el control que compete al Tribunal Supremo respecto de la verificación de la prueba de cargo suficiente para acreditar la efectiva concurrencia de todos y cada uno de los elementos del delito de que se trate no consiste en cuestionar "la específica función judicial de calificación y subsunción de los hechos probados en las normas jurídicas aplicables, sino en verificar que la actividad probatoria se ha practicado con las garantías necesarias para la adecuada valoración", en comprobar "que el órgano de enjuiciamiento expone las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada"; y en "supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante".

   Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda que el derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE "se configura, en tanto que tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aun partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1 , FJ. 5).

   Consecuentemente debe otorgase un amplio contenido a la presunción de inocencia, como regla de juicio, lo que permite un control del proceso inferencial seguido por los Jueces ordinarios:

   1. El de la práctica de la prueba y el respeto a las garantías.

   2. El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

   3. El de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante ( SSTC. 169/86, 107/89, 384/93, 206/94, 24/97, 81/98, 189/98, 1/99, 235/2002, 300/2005, 66/2006).

2. El principio "in dubio pro reo" , presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr).

   Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida como signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

   El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 45/97, de 16.1).

   b.- Diferencia entre presunción de inocencia y principio in dubio pro reo.

   Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla in dubio pro reo resulta necesaria.

   La presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo.

   Ello no ocurre con la regla in dubio pro reo , condición o exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. Este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional sólo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir "en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda" ( STS 70/98 de 26.1, 699/2000 de 12.4).

   Aunque durante algún tiempo esta Sala ha mantenido que el principio in dubio pro reo no era un derecho alegable al considerar que no tenía engarce con ningún derecho fundamental y que en realidad se trataba de un principio interpretativo y que por lo tanto no tenía acceso a la casación. Sin embargo, en la actualidad tal posición se encuentra abandonada, hoy en día la jurisprudencia reconoce que el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación . Ahora bien, solo se justifica en aquellos casos en los que el tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( STS 999/2007, de 12-7; 677/2006, de 22-6; 836/2004, de 5-7; 479/2003; 1125/2001; de 12-7).

   Es verdad que en ocasiones el tribunal de instancia no plantea así la cuestión, por ello es preciso un examen más pormenorizado para averiguar si, en efecto, se ha infringido dicho principio. Por ejemplo, si toda la prueba la constituye un sólo testigo y éste ha dudado sobre la autoría del acusado, se infringiría dicho principio si el tribunal, a pesar de ello, esto es, de las dudas del testigo hubiese condenado, pues es claro que de las diversas posibilidades optó por la más perjudicial para el acusado.

   La STS 666/2010 de 14-7, explica cómo el principio "in dubio pro reo" nos señala cuál deber ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cargo suficiente y válida si el tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 709/97, de 21-5; 1667/2002, de 16-10; 1060/2003, de 25-6).

   En ese sentido la STS 999/2007, de 26-11 con cita de la STS 939/98, de 13-7, recordaba que el principio in dubio pro reo no tiene acceso a la casación por suponer una valoración de la prueba que está vedada a las partes, con arreglo a lo establecido en el art. 741 LECr., pero esta doctrina quiebra cuando es la propia Sala sentenciadora la que en sus razonamientos nos muestra unas dudas evidentes. En estos casos es preciso examinar en casación la existencia y aplicación de tal principio favorable al reo.

   c.- ¿Cuándo cabe invocar el principio in dubio pro reo?

   1. - E l principio in dubio pro reo sí puede ser invocado para fundamentar la casación cuando resulte vulnerado en su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda .

   2. - Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al tribunal que duda, ni puede pedir a los jueces que no duden. La duda del tribunal, como tal, no es revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en caso de duda ( STS 1186/95, de 1-12; 1037/95, de 27-12)".

      Por otro lado, como ya dijimos en la STS 413/2015 de 30 Jun. 2015, Rec. 10829/2014 "el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4).

      ¿Y qué es lo que debe comprobar el Tribunal Supremo en estos casos?

   1. - Que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia , lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.

   2. - Se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal , con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3).

      En definitiva, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

   1. - En primer lugar debe analizar el "juicio sobre la prueba" , es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

   2. - En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia" , es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

   3. - En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

      ¿Dónde está el límite en esta función revisora en lo atinente a la prueba?

      Como establece la STS. 1507/2005 de 9.12:

      " El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral .

   1. - Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal.

   2. - Cómo lo dice.

   3. - Las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos.

      Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

      a.- El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio".

      b.- El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical.

      Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

      En definitiva, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1, que aborda precisamente esta cuestión, que en el momento actual, con independencia de la introducción de la segunda instancia, es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada , todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º--, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

      En definitiva sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009 de 13-4 y 131/2010 de 18-1; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

      Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de prueba válidas y lícitas, de contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el tribunal de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón.

      ¿Y qué es lo que puede comprobar y controlar el Tribunal Supremo?

   1. - Aspecto negativo: No le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes.

   2. - Aspecto positivo: Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que exige porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009, si más allá del convencimiento de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables.

      ¿Cuándo existirá "justificación de la duda"?

      Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva .

      ¿Qué dos cuestiones son claves en la apreciación del Tribunal de Instancia?

   1. - Es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida .

   2. - Es preciso también que el tribunal de la instancia haya obtenido la certeza .

      a.- Sin lo primero (prueba de cargo y válida) es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia.

      b.- Si falta lo segundo (Convencimiento y certeza), porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio "in dubio pro reo".

      c.- Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al tribunal de casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación propia de una convicción propia sustantiva que no es posible sin la inmediación de la prueba.

      Alcance del control casacional respecto a la presunción de inocencia :

      Se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en sí misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena (SSTC. 68/9, 117/2000, SSTS. 1171/2001, 220/2004 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1333/2009).

      Por ello, cuestiona el recurrente el proceso valorativo del Tribunal y entiende que la declaración de la víctima no se sostiene, por lo que incide en el ámbito valorativo del Tribunal y en el respecto al principio de inmediación, así como en la intangibilidad de los hechos probados. Incide en que no se cumplen los parámetros de la doctrina para la admisibilidad de la declaración de la víctima como prueba de cargo, haciendo referencia a las declaraciones policiales que no tienen valor como prueba, y que por ello no pueden tomarse como referencia de prueba, sino solo la practicada en el plenario, y en todo caso a fin de valorar la persistencia el relato efectuado en sede judicial, como más tarde exponemos.

      El recurrente insiste en que existen contradicciones en la víctima en sus declaraciones, pero en el relato expositivo ante el Tribunal la víctima fue convincente, como luego se expone. Y debe tenerse en cuenta que la gravedad de este tipo de hechos provoca en una menor de edad reacciones en su inicial versión que pueden oscilar en alguna medida, o incluir matices que luego se van perfilando conforme se atreven a contar lo ocurrido. Debe tenerse en cuenta que en este tipo de casos no es fácil para una menor de edad explicar con detalle actos de fuerza realizados por un adulto que convive con la madre de la víctima, y que se aprovecha de esta circunstancia para realizar actos sexuales con una menor, por lo que son hechos que deben tenerse en cuenta en orden a explicitar que no todas las menores que sufren este tipo de hechos se comportan de la misma manera, y que muchas sufren temor y/o vergüenza a la hora de reconocer, incluso en una investigación, lo que han sufrido, pudiendo ir avanzando en sus explicaciones con el tiempo, aunque es el Tribunal, como aquí ha ocurrido, y más tarde exponemos, este proceso valorativo consecutivo conforme han sucedido los hechos y las diligencias de prueba.

      La doble victimización de los menores en los ataques a la indemnidad sexual.

      Por eso, el alegato del recurrente debe visualizarse en este contexto de los hechos de ataques a la indemnidad sexual y el sufrimiento que sufren los menores, no solo cuando han sufrido los hechos de ataques sexuales por adultos, y, sobre todo, por personas de su entorno, más aún cuando se producen por sus propios padres, o por las parejas de sus madres, sino, también, cuando tienen que contar, no solo una vez, sino varias en sede policial, ante el juzgado de instrucción en la exploración, los hechos de que han sido víctimas, de aquí que el legislador haya puesto medidas para evitar esta victimización secundaria de los menores con la vía de los arts. 448 y 707.2 LECRIM para evitar someter a estos a un mayor daño que el que ya sufrieron al punto de que podrá ser utilizado cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esa prueba, incluyéndose la posibilidad de que los testigos puedan ser oídos sin estar presentes en la sala mediante la utilización de tecnologías de la comunicación.

      Por ello, el Tribunal veremos que no ha apreciado esa pretendida contradicción, entendiendo convincente lo que declaró la víctima, pese a la gravedad de los hechos. Por otro lado, es evidente que la menor señale que tiene miedo del acusado, o que se callara y no quisiera hablar con nadie en un principio de lo que el acusado le estaba haciendo, ya que los menores se introducen en un estado de shock que les impide saber lo que deben hacer. En primer lugar, porque hasta no saben en realidad lo que está ocurriendo, porque desconocen lo que son las relaciones sexuales, y en segundo lugar por el elevado grado de temor que sienten por miedo a que les hagan daño si lo cuentan, o tenga cualquier tipo de represalias con ellos el agresor. Porque no olvidemos que en estos casos los agresores son, incluso, personas de su entorno familiar, y, sobre todo, parejas de sus madres, como aquí ocurre, escenario que se suele reproducir y repetir con gran frecuencia, y que exigiría un mayor control que evitara estas situaciones de victimización de los menores por las parejas de las madres de estas víctimas.

      No se le puede exigir, pues, a la víctima menor que denuncie en la primera ocasión que lo es, y si no lo hace es síntoma evidente que está faltando a la verdad si ha consentido esta situación, o no sabe explicar por qué no lo hizo, por lo que en estos casos se lleva a cabo el proceso de victimización de la Administración a los menores en los casos de investigación de delitos contra la indemnidad sexual.

      Por ello, las reacciones que refiere el recurrente de la menor, o las decisiones, no pueden ser tenidas en cuenta, o valorarse en su contra, como si fueran una reacción de adulto, sino que deben enfocarse en decisiones de menores y, además, de menores sometidos a un proceso de victimización tan grave como lo es de ataques a la indemnidad sexual. Por eso, las referencias a los mensajes en redes sociales deben tenerse en consideración en orden a evidenciar que los hechos estaban ocurriendo, no la culpabilidad de la víctima además.

      Todo ello debe trasladarse, de igual modo, a cuestiones tales como el momento en el que comenzaron los hechos, siendo siempre referencias aproximadas en el tiempo, o extremos como si el acusado eyaculaba, o no, o si usaba preservativo, o los lugares donde lo hacía, que expone el recurrente.

      Cuestiona, también, la declaración de Leonor, siendo irrelevante que declare que la víctima era retraida, ya que, sobre todo, en la época en la que se suceden los hechos resulta evidente que, además, lo sería más al no entender lo que estaba ocurriendo y el aprovechamiento que el recurrente ejercía por la superioridad en la relación que mantenía con la menor, que en estos casos hasta no llega a trasladarse a éstos su noción o concepto de víctimas, ante lo irrazonable de lo que está ocurriéndoles. Por eso sus reacciones ante terceros no pueden ser medidas en un estadio de normalidad, o como en otros casos.

      Impugna el recurrente los informes periciales, entendiendo que el del forense puede deberse a otras circunstancias el resultado físico de rotura del himen que tiene la menor, pero con el resultado probatorio que se ha ofrecido y que a continuación se expone es un dato más corroborador.

      Pues bien, frente a la crítica del recurrente en torno a la valoración probatoria debe ser desestimada, ya que la prueba practicada en el plenario la refleja el Tribunal en su sentencia resultando, como reseña el mismo con detalle en su sentencia al referirse a la "prueba de cargo" de la declaración de la víctima, prueba suficiente para estimar acreditada la existencia del delito de abuso sexual objeto de enjuiciamiento. Y a esta convicción llega el Tribunal por el grado de prueba de cargo que alcanza la declaración de la víctima ante la inmediación del Tribunal donde éste puede discernir y valorar mediante sus expresiones si miente o falta a la verdad total o parcialmente, sobre todo en delitos contra la libertad o indemnidad sexual en los que en el caso de menores puede detectarse de alguna manera si se falta a la verdad ante la forma de contestar las preguntas y las expresiones que formulen ante preguntas concretas de las partes. Sin embargo, en este caso ante la crudeza del relato de hechos probados el Tribunal llega a la convicción de que los hechos han ocurrido como cuenta la menor.

      Debemos recordar que para el Tribunal la declaración de la víctima en el plenario es convincente, habida cuenta que según consta, en el acto del juicio relató cómo se llevaron a cabo los hechos comenzando por la primera vez narrando de forma clara cómo se le puso encima el acusado, y que no sabía qué hacer, y cuando acabó tenía una mala sensación en el cuerpo, y que tenía algo en el cuerpo y se sentía "sucia". Añade que él llegó a penetrarla y que era la primera vez que ocurría. Después fue al baño y vio sangre y pensó que "era la regla" y después se dio cuenta que era la primera vez. Después se fue repitiendo, - según relató- y se convirtió en una rutina; al acabar le decía que no pasaba nada y que no lo contase a nadie, porque no iba a traer buenas consecuencias, y él iría a la cárcel, así como que ella tendría que irse con el padre y nadie le iba a querer. Insistió en que al volver a casa él mantenía relaciones sexuales cuando tenía oportunidad, y que las relaciones fueron muchas veces y que no pasaba una semana sin que "algo semejante" hubiera ocurrido. Relata que fue en distintos sitios de la casa, incluso en la cocina, excepto en el dormitorio.Cree que su hermano no se enteró y que lloraba, aunque imagina que su hermano algo tendría que oír, pero no decía nada por miedo. De todos sí que añade que el trató de compensarle el daño físico haciéndole ver que le ayudaba emocionalmente. De todos modos, tenía miedo a denunciar y que la madre sospechaba que algo no funcionaba bien, y que fue cuando le encontró unas cartas le obligó a presentar denuncia.

      Con ello, dado que los hechos suceden cuando la menor contaba con 12 años resultan irrelevantes las cuestiones acerca de las cartas, habida cuenta que se trata de una menor de edad y aplicarse el art-. 183.1 y 3 CP vigente al momento de los hechos, con lo que, incluso, resulta irrelevante el consentimiento, o cuál fuera la relación entre ellos, por cuanto el hecho objetivo de la relación sexual con la menor queda debidamente probado ante la inmediación del Tribunal que ha escuchado a la menor víctima y en su declaración no se aprecia signo alguno de resentimiento, enemistad o móvil alguno que haga dudar de la veracidad de su declaración. Que existieran comentarios o cartas, o la tratara bien es irrelevante, porque realizados los actos sexuales con menor de 13 años resulta un ilícito penal, siendo irrelevantes las circunstancias y hechos que lo pretendan justificar por el acusado, siendo una presunción de ausencia de consentimiento que lleva consigo la menor edad., además de concurrir la vía de agravación del apartado 3º por el acceso carnal.

      Permanencia en la incriminación

      En este caso, el Tribunal destaca que "Debe en primer lugar destacarse que la misma ha venido manteniendo desde su primera manifestación idéntica versión de lo ocurrido, sin contradicciones; y así, comenzó relatando cómo un día de septiembre del año 2011, en particular un jueves por la tarde, cuando el acusado y ella se encontraban solos en la vivienda familiar, aquél se acercó a ella y empezó a tocarla y a acariciarla, terminando por quitarle la ropa que llevaba puesta, y terminando por penetrarla. Que todo sucedió muy rápido y que ella no sabía qué estaba pasando, que era la primera vez que tenía relaciones sexuales y que cuando fue al cuarto de baño vio que tenía sangre. Como sostuvo siempre, estos hechos se repitieron, cuando, tras marcharse el acusado del domicilio por haber finalizado la relación con su madre, volvió a convivir con ellos. En estas ocasiones, tenían relaciones cuando había oportunidad, cuando estaban solos, fueron muchas veces, no menos de una vez por semana, y se trató de relaciones sexuales completas".

      Con ello, nos encontramos con que el Tribunal llega a su convicción ante el testimonio de la menor que pese a que era la primera vez que había tenido relaciones sexuales, hay que hacer notar que nació en el año 1999 y los hechos empiezan a ocurrir en el año 2011, con lo que cuando declara en el año 2017 tenía ya el suficiente grado de madurez para saber lo que había ocurrido y la gravedad de su alcance en esa menor de edad que tenía cuando fue víctima de estos gravísimos hechos.

      Corroboración de la declaración de la víctima

      Habida cuenta la necesidad de que la declaración de la víctima en este tipo de casos cuente con la debida corroboración, siempre que ello fuere posible, el Tribunal declara que "Esta declaración resulta debidamente corroborada por la prestada por la testigo Leonor , tía de la víctima, quien relató en el acto del plenario las circunstancias en las que se sucedieron los hechos previos a la denuncia, desencadenada ante el hallazgo por la madre de Lourdes de unas notas que el acusado le había dejado a la menor. A raíz de tal hecho, esta última les relató lo que estaba sucediendo con Leovigildo, e incluso le mostró a la testigo unos "pantallazos" en su ordenador, de la red social "twenty", en los que pudo leer mensajes enviados por el acusado con un contenido revelador de una relación sentimental entre él y Lourdes; significar en este punto que -como la misma testigo refirió- no le cupo duda de que el remitente de tales mensajes era el acusado, señalando cómo pudo comprobar que la fotografía que figuraba era la de su perfil. En este punto conviene detenerse en las notas -obrantes a los folios 15, 16 y 17- y mensajes referidos, obrantes a los folios 98 a 119, que ponen de manifiesto cómo entre el acusado y Lourdes existía una relación que excedía de la meramente familiar que pudiera corresponder como compañero sentimental de la madre de la menor. Y, pese a haber negado el acusado en el acto de juicio ser el autor de las notas mencionadas en primer lugar lo cierto es que su autoría y contenido fue asumido por el mismo en el momento de prestar declaración en calidad de imputado, asistido de letrado, llegando a explicar incluso lo que había querido decir en alguna de ellas cuando aludía a declaraciones de amor hacia la menor, lo que pugna con la alegación efectuada en el plenario, señalando que entendió que se le preguntaba por los mensajes de Twenty. Con respecto a estos últimos, tampoco duda la Sala de su autoría, y no solo por el previo reconocimiento del acusado, sino por las declaraciones prestadas por la víctima, que, como se señalará a continuación resultan corroborados por más elementos de carácter objetivo, y porque no existe evidencia ni constatación alguna de que otra persona utilizara la cuenta del acusado".

      Nos encontramos con ello con una testigo que no es de referencia en su totalidad, sino que lo es directo, por cuanto ha declarado que ve la existencia de los pantallazos y los mensajes de la red social enviados por el condenado, además de por el relato de la menor, por lo que en este caso opera como testigo de referencia válido al haber declarado la menor por los hechos que corrobora la testigo que cita el Tribunal.

      Prueba pericial forense

      Insiste el Tribunal en que "el testimonio de la menor viene así mismo refrendado por la pericial practicada en el acto del plenario, por el Sr. médico forense, que pone de manifiesto el resultado obtenido de la exploración ginecológica efectuada a la misma tras la presentación de la denuncia, esto es, que presentaba un himen no íntegro, desgarrado por sus cuatro cuadrantes, circunstancia compatible con la práctica de relaciones sexuales . Debe recordarse que en el momento de la exploración la menor acababa de cumplir trece años, y que no mantenía ninguna otra relación, al margen de la que es objeto de enjuiciamiento".

      Pericial psiquiátrica

      También hace referencia el Tribunal al "resultado de la pericial practicada en las personas de la psiquiatra Sra. Eva María, profesional que trató a Lourdes, y las Sras. Angelina y Belinda, psicólogas del IMELGA, que pone de manifiesto la alta credibilidad del relato de la menor en torno a los abusos sufridos. Resultaron así coincidentes las peritos en el cumplimento de la mayor parte de los criterios que resultan indicativos de tal credibilidad, así como la relación causal entre los abusos y las secuelas que aquélla presenta. Así, y en ambos casos ponen en evidencia las profesionales mencionadas, particularmente la primera, que la menor efectuó un relato libre, no siempre idéntico, lo que denota, frente a las alegaciones de la defensa, una mayor credibilidad, que facilitó numerosos detalles acerca de lo acaecido, y, tal y como se advierte por la Sala en el informe emitido, siempre coincidente en lo esencial con los hechos objeto de denuncia".

      Es decir, que junto con la prueba médico forense en relación al puro examen médico acerca de la acreditación de que la menor, pese a su temprana edad, había tenido relaciones sexuales ya, lo que corrobora la versión clara que expone la misma en su declaración, se añade la declaración de peritos que examinan su grado de veracidad, y que no fabulaba en lo que contaba, y el Tribunal incide en que es creible y que no hizo falta una insistencia en datos concretos o "interrogatorios mediatizados con preguntas con respuesta", que en la práctica forense se entiende como un sistema que puede llevar a viciar el resultado de este examen si se permite una dirección del interrogatorio tendente a obtener una determinada respuesta, lo que en este caso no ocurre, sino que el Tribunal, a fin de expresar su plena convicción acerca de la prueba de cargo y su resultado, expone que el relato fue "libre", y eso le lleva a ser más creible.

      Ausencia de incredibilidad subjetiva

      Esta inmediación en la práctica de la prueba de cargo nos lleva a señalar que el Tribunal incide en que "Concurre, así mismo, el presupuesto relativo a la ausencia de incredibilidad subjetiva, habida cuenta que la menor carecía de motivo de resentimiento alguno hacia el acusado, del que, tal y como se desprende de lo actuado, llegó a enamorarse, y con la formulación de la denuncia no sólo no ha obtenido ganancia secundaria alguna, sino, antes al contrario, se ha visto obligada a un completo cambio en su vida, debiendo marcharse a vivir con sus tíos y perdiendo el contacto con su hermano menor, al margen de sus sentimientos de vergüenza. Así se puso en evidencia a medio de la pericial ya referida, habiendo relatado la psiquiatra las consecuencias que la formulación de la denuncia han supuesto para Emma, ya citadas".

      Con ello, pese a que existan consecuencias graves personales por lo ocurrido, que debe calificarse como un hecho sumamente grave y que tiene unas lógicas consecuencias personales que quedan reflejadas en el resultado de hechos probados, no por ello debe dudarse de su declaración y/o abrigar algún sentimiento de odio o venganza que le lleve a mentir, aunque en este tipo de casos, al igual que en otros en los que las víctimas lo han sido por hechos o circunstancias de gran gravedad, -lo que suele ocurrir en delitos sexuales, sobre todo- no debe entenderse que se dude de la versión de la víctima bajo la tesis de que siempre y en todo lugar reúnen las víctimas móviles espurios que le llevan a cargar más las tintas, o a mentir, lo que no es cierto, ya que es el Tribunal con su inmediación quien valorará este extremo tras el interrogatorio que se haya practicado en cada caso. Y más en supuestos como el presente en los que existe, además, una prueba pericial de testimonio de la víctima, a fin de valorar pericialmente el grado de fabulación, o no, que la declarante puede tener. Y para ello es preciso que el interrogatorio sea libre y permitir que la víctima "cuente lo que ocurrió" realmente sin exponerle a un interrogatorio dirigido que, en efecto, alteraría su resultado, pero que, como expone el Tribunal, no es el caso.

      Negativa del acusado

      Sostiene el Tribunal ante la prueba antes expuesta que "la defensa se limita a negar la participación del acusado en los referidos hechos, combatiendo el extremo relativo a que en algún momento aquél pudiera haberse quedado a solas con la menor, circunstancia que ha resultado patente atendida la declaración de la misma, ofreciendo detalles en punto a las ocasiones en las que el acusado y ella se encontraban a solas -incluso en alguna de ellas estando en la casa su hermano menor, jugando en una habitación. Ello al margen del reconocimiento de su situación de convivencia con la madre de la menor y la posterior ocupación de una habitación en la vivienda tras romperse la relación sentimental. Y no debe olvidarse el envío de los mensajes a Lourdes, asumidos en parte por el acusado, con una justificación que la Sala no entiende verosímil, máxime cuando en su primera declaración ofreció otra explicación que difiere notablemente de aquélla".

      Con ello, el Tribunal no encuentra hilo de explicación razonable a la versión que ofrece la menor que pueda ser combatida por el acusado en el sentido de por qué expone esta versión, y si existe algún tipo de razón por la que la menor pueda contar lo que narra, o el tema crucial relativo a los mensajes enviados, aspecto este que resulta fundamental para abundar en la relación que tenía con la menor y que se acredita, como hemos expuesto, con:

   1. - Declaración de la víctima.

   2. - Pericial forense.

   3. - Pericial psiquiátrica.

   4. - Mensajes en redes sociales.

   5. - Prueba testifical.

      Valoración del interés superior del menor.

      Sobre esta tema de delitos contra la indemnidad sexual cometidos sobre menores, y sobre todo, en el círculo o entorno familiar ya expusimos en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 284/2018 de 13 Jun. 2018, Rec. 10621/2017 que, al mismo tiempo, y manteniendo la convicción del Tribunal acerca de cómo ocurrieron los hechos, y moviéndonos en el terreno de la presunción de inocencia que se alega por el recurrente, hay que situar dos parámetros concretos de referencia, que son:

   1. El de la víctima, a través del superior interés del menor y

   2. El del acusado, mediante la presunción de inocencia

      No se trata en estos casos de que para tratar al primero se tenga que echar por tierra el segundo, sino que confluyen en igualdad de importancia tanto los derechos de las víctimas menores, como el del acusado al de presunción de inocencia.

      Y en el primero hay que tener en cuenta las especiales características de la víctima menor que es más vulnerable que otras víctimas del delito. Y más en delitos contra la indemnidad sexual, ante hechos que ellos desconocen, que no saben su significado por su corta edad, y que cuando, como aquí ocurre, el delito lo comete una persona de su entorno todavía les cuesta mucho más denunciarlo por esos miedos o temores a que, encima, les puedan regañar, no creerles, y por ello guardan silencio que luego, como aquí ocurre, puede venírseles en contra por un mal entendido derecho a la presunción de inocencia, porque el interés del menor debe entenderse desde la posición del menor como testigo, pero un testigo que es víctima, y que lo es de un hecho tan grave para ellos como el ataque a la indemnidad sexual.

      Por ello, en los casos de abusos sexuales a menores debe tenerse y tomarse en consideración el interés superior del menor del art. 3 de la Convención de Derechos del Niño de 20 noviembre 1989 y el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, 15 enero , según redacción dada por Ley Orgánica 8/2015.

      Así las cosas, la doctrina científica más autorizada en este tema de tratamiento de abusos sexuales a menores destaca que:

      1. El superior interés del menor primará sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, debiendo valorarse en relación con él aquellos intereses y los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados (art. 2.1 y 4)

      2. Se ofrecen por el legislador los criterios generales del interpretación y los específicos para el caso concreto, teniendo en cuenta los elementos generales que determina (art. 2.2 y 3).

      En el tratamiento de los delitos de abusos sexuales a menores existen dos derechos, como hemos expuesto: el de la víctima, a través del superior interés del menor y el del acusado, mediante la presunción de inocencia. Así, como apunta la mejor doctrina estos casos se deben analizar reconociendo el valor del testimonio de los menores, desde su aproximación criminológica integrante de las máximas de la experiencia, sin que el derecho a la presunción de inocencia se erija como elemento neutralizador, sino como un derecho no contrapuesto al interés superior del menor.

      Lo que aquí subyace, pues, es la discusión sobre las aportaciones externas al argumento con el que se justifica la conclusión probatoria centrado en la aceptación como creíbles de los testimonios de las menores frente a otros elementos probatorios que el recurrente alega de descargo. Pero el motivo cuestiona la aceptabilidad de lo que las menores manifestaron, pero el Tribunal consideró creíble lo que expusieron, y ello no supone vulneración del derecho a la presunción de inocencia, sino que supone inmediación, en primer lugar, pero, también, la tutela al interés superior del menor. Un interés que en casos similares se centra en la opción de su credibilidad con relación a cómo contó los hechos, valorando las dificultades que esta declaración para ellos conlleva, e incidiendo en que en algunos momentos hasta puedan existir ciertas contradicciones que vienen motivadas más por la crudeza de los hechos que han vivido y las dudas que en su cerebro existen cuando han querido olvidarlo en su fuero interno, pero que hechos posteriores repetitivos hacen que decidan contarlo a alguien, generalmente, incluso, a ajenos a su círculo familiar, dado que suele ser uno de quienes están en ese círculo el autor del hecho, y en su conciencia le hace dudar de que le crean, o de que se vayan a adoptar represalias, ya que, incluso, los autores de estos hechos suelen apercibirles de que no digan nada.

      Por ello, la doctrina sobre este tipo de hechos apunta que la credibilidad de un testigo es en gran medida tributaria de la inmediación en la recepción de su testimonio y, en principio, es cuestión ajena al control de la corrección de las conclusiones probatorias desde la perspectiva de la garantía de presunción de inocencia. A salvo, claro es, de que aquella credibilidad aparezca fuertemente debilitada por razones perceptibles fuera de la inmediación en la percepción del testimonio cuestionado. Porque en este caso habrá de acudirse a aquel canon de lógica y experiencia común o general, que avale internamente la coherencia entre la conclusión probatoria y los datos que afectan a dicha credibilidad del testigo.

      En consecuencia, ha existido prueba bastante en este caso para llegar a la convicción de la autoría de los hechos, lo que descarta infracción del art. 24 CE , ya que cuando se alega la denuncia la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, art. 24.2 CE por ausencia de prueba de cargo en relación con la condena, hay que recordar que este Tribunal Supremo se ha pronunciado de forma reiterada sobre esta cuestión, siendo fiel reflejo del criterio de la Sala la STS 143/2013 de 28 Feb. 2013, Rec. 10977/2012 en donde se recogen los aspectos fundamentales de ese derecho anclado en el art. 24.2 CE .

      Así pues, el Tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS 209/2004 de 4.3 ).

      Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS 1030/2006 de 25.10 ).

      En definitiva, el control que compete al Tribunal Supremo respecto de la verificación de la prueba de cargo suficiente para acreditar la efectiva concurrencia de todos y cada uno de los elementos del delito de que se trate no consiste en cuestionar "la específica función judicial de calificación y subsunción de los hechos probados en las normas jurídicas aplicables, sino en verificar que la actividad probatoria se ha practicado con las garantías necesarias para la adecuada valoración", en comprobar "que el órgano de enjuiciamiento expone las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada"; y en "supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante ".

      Doctrina esta que ha sido recogida en la STC 123/2006 de 24.4 , que recuerda que el derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE "se configura, en tanto que tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso, es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que solo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aun partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1 , FJ. 5)".

      Consecuentemente debe otorgase un amplio contenido a la presunción de inocencia, como regla de juicio, lo que permite un control del proceso inferencial seguido por los Jueces ordinarios:

      1. El de la práctica de la prueba y el respeto a las garantías.

      2. El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

      3. El de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante ( SSTC. 169/86 , 107/89 , 384/93 , 206/94 , 24/97 , 81/98 , 189/98 , 1/99 , 235/2002 , 300/2005 , 66/2006 ).

      Por todo ello, el motivo se desestima.

4.- Infracción de precepto constitucional, con sede adjetiva en el art. 852 LECrim, en relación con el art. 5.4º LOPJ, por vulneración del derecho fundamental del acusado a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE, en relación con el art. 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, el art. 6.2 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y el art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 16 de diciembre de 1966), centrado este motivo en poner de manifiesto la ausencia de prueba que permita sostener la continuidad delictiva que se establece en la sentencia.

Se cuestiona por el recurrente la continuidad ( art. 74 CP) del delito de abusos sexuales por el que se condena al acusado, y ello, según expone, pese a no existir acervo probatorio alguno que permita sostener esa continuidad delictiva.

La continuidad delictiva resulta evidente de la prueba practicada y así resulta en el relato de hechos probados: Un día del mes de septiembre (2011) de ese mismo año, el acusado, con ánimo de satisfacer su deseo sexual, comenzó a acercarse a la menor cuando ambos se encontraban solos en el salón de la casa, prodigándole besos y caricias íntimas en diferentes partes del cuerpo, para después quitarle la ropa y penetrarla vaginalmente.

En octubre del año ya señalado, el acusado abandonó el domicilio de Raquel, por haber finalizado la relación, si bien siguió visitando la casa y manteniendo contacto con la menor así como con el hermano de la misma, llegando a instalarse en el domicilio como inquilino en abril del año 2012 y hasta finales de septiembre de ese año, y, aprovechando las ocasiones en las que se encontraba a solas con la menor y guiado por el ánimo de satisfacer su deseo sexual, mantuvo relaciones de carácter sexual con ésta, consistentes en tocamientos a la misma en diversas partes del cuerpo, después de quitarle la ropa, introducción de dedos en la vagina y penetración vaginal, lo que ocurrió durante ese periodo, con una frecuencia de una o dos veces por semana en diferentes dependencias de la casa, venciendo la oposición de la menor en base a la ascendencia sobre la misma y su mayor edad, diciéndole además que la quería prometiéndole un futuro juntos y que si contaba algo se quedaría sola porque él iría a la cárcel y su madre la mandaría con su padre.

La intangibilidad en el relato de hechos probados y la admisión de ese relato concreto, pese a la distinta opinión del recurrente, según la prueba practicada, conlleva la correcta apreciación de la continuidad delictiva. A este respecto esta parte de la condena resulta incuestionable, ya que la repetición de los actos conlleva la continuidad. En cualquier caso, aunque la víctima cumpliera 13 años en Junio de 2012 el relato de hechos probados establece la sucesión de hechos desde abril de 2012, y que ocurrió durante ese periodo, con una frecuencia de una o dos veces por semana en diferentes dependencias de la casa, venciendo la oposición de la menor en base a la ascendencia sobre la misma y su mayor edad, diciéndole además que la quería prometiéndole un futuro juntos y que si contaba algo se quedaría sola porque él iría a la cárcel y su madre la mandaría con su padre. Con ello, se desestima con claridad el motivo, ya que la periodicidad citada que resulta de la convicción que alcanza el Tribunal derivado de la prueba evidencia la corrección de la continuidad delictiva.

En lo que se refiere a la fundamentación de la continuidad delictiva señalar que el Tribunal apunta que: "En orden a la continuidad delictiva, recordar que se aprecia en aquellos casos en los que aunque esos ataques de contenido sexual se hubieren llevado a cabo en diversas ocasiones a lo largo del tiempo, hay una carencia probatoria para poder determinar con concreción suficiente su número y circunstancias individuales, conformando un verdadero estado permanente de sometimiento a los deseos libidinosos del autor, por lo que se presentan como un verdadero "continuum" en la configuración del comportamiento infractor, como manifestación de un dolo unitario ( SsTS 1132/2004, de 13 de octubre; 1192/2004, de 26 de octubre; 1394/2004, de 24 de noviembre; y 553/2007, de 18 de junio). Así cabe apreciar esa continuidad delictiva cuando hay homogeneidad en los hechos sobre el mismo sujeto pasivo y existe una absoluta imposibilidad de concretar con precisión las ocasiones en que los mismos se cometieron ( SsTS 1049/1999, de 28 de junio; 1832/1999, de 23 de diciembre; 938/2004, de 12 de julio; 1041/2004, de 17 de septiembre; 1110/2006, de 14 de noviembre; y 553/2007, de 18 de junio). Por ello es aplicable el delito continuado cuando existe una relación sexual duradera en el tiempo, que obedezca a un dolo único o al aprovechamiento de idénticas ocasiones entre los mismos sujetos activo y pasivo ( SsTS 878/1998, de 24 de junio; 1520/1998, de 9 de diciembre; 430/1999, de 23 de marzo; 548/1999, de 12 de abril; 1049/1999, de 28 de junio; 1272/1999, de 9 de septiembre; y 414/2002, de 11 de marzo). En este punto es de señalar que resulta normal en casos de atentados contra la libertad de menores, incapaces y en general de personas sin capacidad de decidir, en el escenario familiar o análogo en el que se producen estas situaciones, que no pueden precisar ni cuantificar ( STS 548/1999, de 14 de abril), siendo así que tanto si las diversas acciones son consumadas como intentadas, se aprecia el delito continuado ( STS 348/2005, de 17 de marzo).

En el presente caso, y aplicando la anterior doctrina jurisprudencial, resulta evidente que debe apreciarse la continuidad delictiva en los hechos enjuiciados por cuanto el acusado actuó siempre con el mismo dolo unitario de satisfacer sus deseos libidinosos, actuando siempre sobre la misma víctima, la entonces menor de edad Lourdes, aprovechando idénticas ocasiones de encontrarse con la misma a solas".

Frente a la queja del recurrente la declaración de la menor evidencia que los hechos se suceden en el periodo que consta en los hechos probados, y ello conlleva la desestimación del motivo.

Desestimándose el recurso, las costas se imponen a los recurrentes ( art. 901 LECrim).