STS 1132/2004, 13 de Octubre de 2004

El Juzgado de Instrucción número 1 de Lora del Río instruyó sumario con el número 1/01, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de Sevilla que, con fecha 15 de julio de 2003, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Primero.- En fecha no determinada de la primera quincena del mes de febrero de 2001, sábado, el acusado Luis Pedro, de 31 años de edad (nacido el 5-6-1969), sin antecedentes penales, encontrándose en la puerta de la casa de sus progenitores, sita en la CALLE000 de Peñaflor (Sevilla), que es utilizada como centro cultural por la asociación de amas de casa de dicha localidad, se dirigió al menor Jose Augusto, nacido el 25-7-1.988, que pasaba por la puerta y lo invitó a entrar en su interior con la excusa de enseñarle un perro pastor alemán que decía tener en su interior. Con este pretexto, consiguió que Jose Augusto entrara en la vivienda y subiera al piso de arriba, en una de sus habitaciones donde estaba instalada una cama y había diversos colchones paliados en el suelo.

Una vez en este lugar, el acusado se dirigió a Jose Augusto diciéndole que se desnudase y ante su negativa, con ánimo de satisfacer sus apetitos libidinosos, le dio un empujón y lo tiró en uno de los colchones, donde le sujetó con una mano en el pecho, mientras con la otra le quitó los pantalones y ropa interior, y tras desnudarse también él de cintura para abajo, comenzó tocarle y besarse en todo el cuerpo, llegando a chuparle el pene, pidiéndole que lo hiciera igualmente con él, a lo que el menor se negó retirando la boca y tapándosela con la mano. Seguidamente, el acusado le dio la vuelta, poniéndole boca abajo, y con el pene erecto le intentó penetrar por el ano, consiguiéndolo parcialmente, al tiempo que le provocaba un fuerte dolor, continuando con movimientos lujuriosos hasta llegar a eyacular en el exterior del ano.

Una vez concluido el acto anterior, el acusado conminó al menor diciéndole que no dijese a nadie lo que había ocurrido, que si lo hacía, el diría lo contrario y lo creerían a él, y que lo mataría. Igualmente, Luis Pedro indicó al menor que cada vez que le dijese "voy a dar una vuelta por ahí" tendría que seguirle.

A finales del mes de febrero o en los primeros días de marzo de 2001, igualmente en sábado, el acusado se acercó a Jose Augusto cuando se encontraba en la tienda de chucherías conocida por "El Penco" y aprovechando que se encontraba solo le dijo la frase convenida "voy a dar una vuelta por ahí" y como el menor no le seguía, le repitió la frase varias veces haciéndole gestos conminatorios, con lo que consiguió que lo hiciera, al encontrarse atemorizado, y le acompañara hasta la misma casa, donde, igualmente, subieron al piso de arriba y allí, tras desnudarlo, realizó los mismos actos que en la ocasión anterior llegándole a penetrar analmente parte del glande y a eyacular sobre él, recordándole posteriormente las mismas advertencias de matarlo si decía algo.

Esto mismo sucedió en una tercera ocasión, otro sábado del mes de marzo, llegando el acusado a realizar la misma penetración y actos libidinosos, aprovechando la situación de temor que infundía en Jose Augusto.

Igualmente, debido al miedo que le producía el acusado y tras hacerle las indicaciones que el había marcado, pretendió repetir estos actos una cuarta vez, sobre las dieciocho horas de un día no determinado pero dentro de la semana anterior al 27 de abril de 2001, fecha en que, tras entrar en la casa y cerrar Luis Pedro la puerta con una pestillo interior, para evitar ser sorprendidos, subieron a la misma habitación y después de quitarle la ropa e iniciar los mismos tocamientos obscenos, no consiguió la penetración al llegar a la vivienda dos vecinas pertenecientes a la asociación de amas de casa, quienes al no poder acceder a su interior por estar cerrada la puerta, comenzaron a dar golpes hasta que el acusado les abrió, diciéndoles que había ido allí a arreglar una bicicleta y que Jose Augusto estaba regando las plantas, como así había empezado a hacer a instancias de aquel, fingiendo que no hacían otra cosa en la casa. Hecho que sorprendió a una de las vecinas, quien lo puso en conocimiento de terceras personas que, a su vez, alertaron a la madre de Jose Augusto y después de hablar con él puso en conocimiento de su esposo formulando, seguidamente, la denuncia origen de esta causa.

El acusado padece una oligofrenia de grado medio, con un coeficiente intelectual inferior a 50%, lo que determina una disminución de su capacidad orgánica y funcional del 59%, afectando de manera considerable si bien no la anula, su capacidad de querer y de compresión de los hechos antes descritos."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Luis Pedro como autor de tres delitos de agresión sexual consumados y un delito de agresión sexual en grado de tentativa, ya definidos, concurriendo la eximente incompleta de enajenación mental, a la pena, por cada uno de los tres primeros delitos, de TRES AÑOS DE PRISIÓN, y por el delito de agresión sexual en grado de tentativa, UNA AÑO Y MEDIO DE PRISIÓN, accesoria de suspensión de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, abono de las costas incluidas las de la acusación particular y que indemnice al menor Jose Augusto en 6.000 euros por daño moral."[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó por Luis Pedro recurso de casación por infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O. 6/1985, d 1 de julio, por cuanto se ha infringido por inaplicación el art. 24.2 de la CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA, en relación con el art. 178 y 179 del C.P. vulnerándose de esta forma el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Segundo.- Por infracción de ley del art. 849.1 por aplicación indebida del art. 178 del C.P, en relación con el art. 24.2 de la C.E. Tercero.- Por infracción de ley del art. 849.2 por aplicación indebida del art. 179 del C.P y correlativa inaplicación del art. 181.3 del C.P. Se presenta el presente motivo como complementario del anterior. Cuarto.- Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la L.E.Crim. por aplicación indebida del art. 178 y 179 en relación con el art. 74 del C.P. Quinto.- Por infracción de Ley, al amparo del num. 1º del art. 849 de la L.E.Crim. por cuanto dado los hechos que se declaran probados se ha infringido aplicación indebida el art. 21.1 y por inaplicación la circunstancia prevenida en el num 20.1 del C.P.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal interesa su desestimación impugnando lo motivos articulados y la parte recurrida se opone a la admisión de los cinco motivos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 30 de septiembre de 2004.

El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia, por tres delitos consumados y otro intentado contra la libertad sexual, fundamenta su Recurso de Casación en cinco diferentes motivos, de los que los tres primeros, por diferentes cauces procesales, en concreto la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 5.4 LOPJ y 24.2 CE, en relación con el 178 CP, para el motivo Primero) y la indebida aplicación e inaplicación de distintos preceptos legales (art. 849.1º LECr, en relación con el 178 CP, para el Segundo, y 849.1º, aunque por error se mencione el 849.2º, en relación con el 179 y el 181.3 CP, para el Tercero), se dirigen todos, al unísono, a cuestionar la realidad de los Hechos declarados como probados por la Resolución de instancia.

Y en tal sentido hay que recordar que en multitud de ocasiones, cuya cita explícita resulta ociosa por su reiteración, ha tenido ocasión de pronunciarse este Tribunal a propósito del concepto, naturaleza, eficacia y alcance procesal del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, que aquí se alega motivando, en su supuesta vulneración, la impugnación de la Resolución recurrida, a través del motivo Primero del Recurso, directamente e, indirectamente, por medio del Segundo y del tercero.

No obstante, de tan copiosa y pormenorizada doctrina acerca de la presunción de inocencia aquí invocada, sí hemos de resaltar especialmente: a) que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo; b) que presenta una naturaleza "reaccional", o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación; c) pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción "iuris tantum", es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria; y d) correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía casacional y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la Resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria.

Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en exclusiva, a la soberanía del Tribunal "a quo".

A la luz de los anteriores presupuestos, en el presente caso se advierte que la Audiencia sí dispuso, en realidad, de material probatorio, susceptible de valoración, tal como el constituido, esencialmente, por la declaración de la propia víctima del delito. Pero sin que tampoco falten otros elementos acreditativos, alguno de ellos de carácter objetivo, corroboradores de aquella versión.

Dicha prueba, con matices diferenciadores de la del testimonio del ajeno a los hechos, no obstante es sin duda existente, en este supuesto, y plenamente válida para constituir auténtico acervo probatorio objeto de valoración, al haberse obtenido sin tacha alguna de ilicitud y practicado con estricto cumplimiento de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, rectores de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, siendo, así mismo, considerada suficiente en multitud de Resoluciones de este Tribunal, para enervar, por sí sola, el derecho a la presunción de inocencia del acusado, máxime en el enjuiciamiento de conductas como las que son objeto principal de estas actuaciones, caracterizadas, en la práctica totalidad de los casos, por la clandestinidad de su producción y, por ende, por la dificultad de su probanza a través de medios externos a los propios implicados directamente en los hechos.

Es, no obstante, respecto de esa suficiencia de tal prueba en supuestos como el que aquí nos ocupa, que la doctrina de este Tribunal viene insistiendo en una serie de criterios cuya concurrencia determina la credibilidad de la versión del declarante y su suficiencia incriminatoria.

Una vez más hemos de recordar que no se trata con ello de enmendar la actividad valorativa llevada a cabo por el Juzgador de instancia, sino de ofrecer, de una parte, el precedente de los elementos que éste ha de tener en cuenta a la hora de medir la exigencia necesaria para otorgar eficacia bastante a esa prueba y, de otra, ya ubicados en este cauce casacional, de posibilitar el debido control de la correcta aplicación de esos criterios, en tutela del fundamental derecho a la presunción de inocencia que al acusado ampara.

Y así, tales criterios o requisitos, reiteradamente mencionados, son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento (arts. 109 y 110 LECr) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad.

En definitiva, pasando la construcción de la Resolución recurrida por el tamiz de los referidos axiomas doctrinales, a fin de comprobar que en la misma se ha otorgado el respeto debido a la presunción de inocencia del recurrente, se advierte que dicha Resolución está tan debidamente motivada en la forma de su argumentar como sólida resulta en los elementos probatorios en los que su convicción se apoya.

En efecto, no sólo la versión de la víctima de los hechos enjuiciados es persistente en su incriminación y carente, a lo largo de todo el procedimiento, contra lo que pretende sostener el recurrente sin éxito de ninguna clase, de contradicciones esenciales acerca de lo acontecido, sino que se vé además auxiliada por datos objetivos incontestables como la presencia, médicamente acreditada, de ciertas señales, como la ligera dilatación del esfínter anal del menor y un halo equimótico en torno al mismo, coincidentes con el relato de hechos incriminatorios que, en todo momento, ofrece el agredido.

Frente a lo que los argumentos contenidos en el Recurso, respecto de unas supuestas contradicciones en dicha versión, que o no son tales o presentan una absoluta irrelevancia, ostentan una fuerza de convicción enormemente inferior a la de las evidencias inculpatorias anteriormente expuestas.

Por lo que, en cualquier caso, no resulta, en modo alguno, censurable la valoración que el Tribunal "a quo" lleva a cabo en su Sentencia, antes al contrario y contra lo alegado en el Recurso, la misma se asienta en una motivación completa y ajustada respecto del material probatorio disponible y plenamente lógica y razonable en su argumentación, para fundamentar la convicción de quienes, no lo olvidemos, gozaron del privilegio de la inmediación en la percepción directa de la práctica de tales pruebas, entre las que significativamente se incluían también la relativa al informe psicológico favorable asímismo a la credibilidad de la víctima y la actitud de las vecinas que no pudieron acceder al lugar donde la última de las agresiones se producía, pues la puerta se encontraba cerrada con llave, y las sospechas que en ellas suscitó la reacción del recurrente cuando les franqueó el paso y las razones que ofreciera para justificar la presencia allí del menor, según dijo, para regar unas plantas mientras que él reparaba una bicicleta, insuficientes de toda punto para explicar el por qué del cierre de la puerta.

A la vista de lo anterior y puesto que, según lo ya dicho, el análisis del testimonio de la víctima, a propósito de su plena credibilidad, ha de reputarse en todo correcto y que, por ello, existió en el enjuiciamiento en la instancia prueba de cargo válida y eficaz para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del recurrente, el referido primer motivo no merece otro destino que el de su íntegra desestimación.

Lo mismo que acontece con el Segundo y el Tercero que, como ya se dijo, complementan al anterior, al defender una supuesta indebida aplicación de los preceptos que describen la agresión violenta con fines lúbricos (178 CP) y el acceso carnal, con penetración anal (art. 179 CP), sobre la base de una infundada narración fáctica que, como hemos dicho no sólo está perfectamente acreditada, sino que, además, posibilita plenamente la subsunción típica llevada a cabo por los Jueces "a quibus", al mencionar tanto las penetraciones anales como el empleo de intimidación, mediante amenazas e incluso cierta violencia física sobre la persona de la víctima para que accediera a sus ilícitos deseos, haciendo, de otra parte, totalmente inviable la prosperabilidad del cauce casacional utilizado (art. 849.1º LECr) que, como a continuación se repetirá, ha de partir obligadamente del más estricto respeto al relato de Hechos consignado en la Resolución recurrida.

Por su parte, los motivos Cuarto y Quinto del Recurso, se articulan de nuevo sobre el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en denuncia de sendas supuestas indebidas inaplicaciones de la norma Penal, de un lado por lo que se refiere a la figura del delito continuado (art. 74 CP), no tenido en cuenta en este caso por la Audiencia que castiga separadamente cada una de las infracciones cometidas (motivo Cuarto), y, de otro, por no haber apreciado la concurrencia de la eximente del artículo 20.1º del Código Penal, de anomalía psíquica, donde tan sólo se aplicó la eximente incompleta del 21.1ª del mismo Cuerpo legal.

Pero, como hemos visto, no sólo los hechos declarados probados lo son con fundamento sobrado para ello, sino que la aplicación que se vierte sobre los mismos por la Audiencia resulta igualmente acertada, en los dos aspectos que se cuestionan, a partir del ya referido respeto a dicho relato fáctico, a que obliga la propia vía casacional utilizada, ex artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

1. En efecto, por lo que respecta a la primera de tales alegaciones, es decir, a la indebida inaplicación del artículo 74 del Código Penal y correspondiente pretensión de que se aplique a los hechos enjuiciados la figura del delito continuado, con los consiguientes efectos de atenuación penológica, debemos traer a colación, en primer lugar, que el referido precepto sienta, con carácter general, el criterio de exclusión de la posibilidad de continuidad delictiva precisamente para infracciones como las aquí enjuiciadas, cuando dice en su apartado 3 que "Quedan exceptuados de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales..." Para indicar, a continuación: "...salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad sexual; en tales casos se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva".

   Excepción de la excepción que viene siendo atendida por esta Sala, si de una sola víctima se trata, con carácter siempre excepcional (SsTS de 22 de Octubre de 1992 y 2 de Febrero de 1998, por ejemplo) tan sólo en dos supuestos: a) cuando puede afirmarse una unidad natural de la acción, dada la inmediata proximidad de los ataques a la libertad sexual, producidos en unidad de acto y con una secuencia prácticamente ininterrumpida, aunque integren de por sí sucesivos atentados a la libertad sexual de la víctima (SsTs de 4 de Diciembre de 2000 y 6 de Febrero de 2001, entre otras); y b) más excepcionalmente, en aquellos casos en los que aunque esos ataques de contenido sexual se hubieren llevado a cabo en diversas ocasiones a lo largo del tiempo, concurre una carencia probatoria para poder precisar con concreción suficiente su número y circunstancias individuales, conformando un verdadero estado permanente de sometimiento a los deseos libidinosos del autor, se presentan como un verdadero "continuum" en la configuración del comportamiento infractor, como manifestación de un dolo unitario (SsTS de 26 de Enero o 28 de Junio de 1999, etc.).

   Pero cuando, como en el presente caso, se encuentran perfectamente individualizados cada acto atentatorio al bien jurídico personal, separados por un lapso considerable de tiempo, buscando cada ocasión propicia para ello y ejerciendo la presión intimidatoria de forma independiente, hallándonos, en definitiva, ante un dolo renovado para la comisión de cada uno de los delitos, no cabe, en modo alguno, la apreciación de la continuidad delictiva que, de otra parte, de aceptarse aquí impediría absolutamente la posibilidad de aplicar el criterio general de exclusión de la misma cuando de ataques a bienes personales se trata, como explícitamente prevé el precepto de referencia.

   De modo que ha de afirmarse el completo acierto de los Jueces "a quibus" cuando eludieron la aplicación de la figura del delito continuado a los hechos objeto de enjuiciamiento.

2. Y en cuanto a la también denunciada indebida inaplicación de la exención plena de la responsabilidad criminal (art. 20.1º CP), hay que comenzar recordando que los intangibles Hechos Probados de la Sentencia recurrida proclaman literalmente que "El acusado padece una oligofrenia de grado medio, con un coeficiente intelectual inferior a 50%, lo que determina una disminución de su capacidad orgánica y funcional del 59%, afectando de manera considerable si bien no la anula, su capacidad de querer y de comprensión de los hechos antes descritos".

   Por lo que difícilmente puede sostenerse la completa anulación de las funciones psíquicas que requiere la aplicación de la pretendida exención de responsabilidad, haciendo buena la consideración de la eximente incompleta tenida en cuenta por el Tribunal "a quo", por lo que bastaría este argumento para rechazar el motivo.

   Pero es que, además, ha de precisarse que, en el presente caso, esa conclusión de la Audiencia se asienta no sólo sobre el contenido de los informes médico forenses obrantes en la causa y la doctrina jurisprudencial al respecto, que sitúa la que se denomina en la Sentencia "oligofrenia media" en el terreno de la semimputabilidad, sino también, a partir de la propia conducta del recurrente que, siendo la enfermedad que indudablemente padece, de las que afectan a la capacidad cognoscitiva, o conocimiento de la ilicitud de lo que se hace, demuestra no ser por completo ignorante de ese carácter ilícito de su comportamiento, cuando pretende ocultarlo a personas terceras a su relación con el menor agredido, cerrando con llave la puerta de acceso al lugar donde comete los actos e, incluso, intentando ofrecer explicaciones justificativas de la situación cuando se ve sorprendido por las vecinas que intentan entrar allí.

   Dato que evidencia la conservación de parte, al menos, de su condición de imputable.

   Por lo que estos dos motivos han de ser también desestimados y, con ellos, el Recurso en su integridad.

A la vista de la conclusión desestimatoria del presente Recurso y de acuerdo con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben serle impuestas al recurrente las costas ocasionadas por este Recurso.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.