SAP Barcelona 547/2018, 25 de Julio de 2018
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 25 Julio 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Barcelona, seccion 15 (civil) |
| Número de resolución | 547/2018 |
Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
N.I.G.: 0808942120170052213
Recurso de apelación 1007/2017-2ª
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 9 de Gavà
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 166/2017
SENTENCIA núm. 547/2018
Ilmos. Sres. Magistrados
DON JUAN FRANCISCO GARNICA MARTÍN
DON LUÍS RODRÍGUEZ VEGA
DON JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO (Ponente)
DON JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO
DOÑA ELENA BOET SERRA
En Barcelona, a veinticinco de julio de dos mil dieciocho.
Parte apelante: BANCO SABADELL S.A.
-Letrado: Cristian José Bassas Serra
-Procurador: Marta Pradera Rivero
Parte apelada: Adolfo e Alicia
-Letrado: José Miguel Blasco Hernando
-Procurador: Uriel Pesqueira Puyol
Resolución recurrida: Sentencia
-Fecha: 7 de julio de 2017
-Demandante: Adolfo e Alicia
-Demandada: BANCO DE SABADELL S.A.
El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:
"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Pesqueira, actuando en nombre y representación de D. Adolfo y Dª Alicia, contra la entidad financiera Banco Sabadell SA, debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula quinta "gastos a cargo del prestatario" en cuanto a sus apartados 2º, 3º y 6º de la escritura pública de 27 de enero de 2006 por ser abusiva, subsistiendo el resto del contrato.
CONDENO a la entidad demandada a estar y pasar por la anterior declaración, debiendo eliminar dicha cláusula y a abonar a los demandantes el importe de 1.295'09 euros con sus intereses en los términos expuestos en el fundamento jurídico sexto de esta resolución.
Cada parte abonará sus costas y las comunes por mitad."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada. Del recurso se dio traslado a la parte demandante, que presentó escrito de oposición.
Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 14 de febrero de 2018.
Términos en los que aparece contextualizado el conflicto en esta instancia.
-
La demandante interpuso demanda de nulidad de determinados apartados de la cláusula quinta del contrato de préstamo con garantía hipotecaria otorgado en fecha 27 de enero de 2006, en concreto, la atribución al prestatario de los siguientes gastos; (i) aranceles notariales y registrales, y los impuestos relativos a la constitución, modificación y cancelación de la hipoteca (apartado segundo); (ii) los gastos de tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la Oficina Liquidadora del Impuesto (apartado sexto); (iii) los gastos para exigir el cumplimiento de lo pactado, ya en reclamaciones directas contra la misma, ya en cualesquiera tercerías, incluso los honorarios de letrado y derechos de procurador, así como los gastos y honorarios en caso de reclamación extrajudicial. La actora alegó en la demanda que la citada cláusula era abusiva, conforme a lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley General Para la Defensa de los Consumidores y Usuarios . Como efecto de la nulidad, la demandante solicitó la restitución de 8.373,49 euros.
-
La demandada se opuso a la demanda alegando, de un lado, la excepción de prescripción de la acción por el transcurso del plazo de diez años contemplado en el artículo 120-20 de la Ley 29/2002, de 30 de diciembre, del Código Civil de Catalunya. Por otro lado, negó que la cláusula fuera abusiva y, por último, se opuso a la restitución de las distintas partidas reclamadas.
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La sentencia, tras rechazar la excepción de prescripción, estima parcialmente la demanda, declarando la nulidad de la cláusula por abusiva. En cuanto a los efectos de la nulidad, condena a la demandada a la devolución íntegra de los gastos de notaría y registros, no así de los impuestos devengados de la operación.
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La sentencia es recurrida por la parte demandada que insiste en los mismos argumentos esgrimidos en la contestación.
La actora se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia por sus propios fundamentos.
De la prescripción de la acción de nulidad de la cláusula de gastos y de la acción de restitución.
-
La demandada insiste en considerar prescrita la acción por el transcurso de diez años desde que se firmó la escritura y se abonaron los gastos en las condiciones pactadas, todo ello conforme a lo dispuesto en el artículo 120.20 del Código Civil de Catalunya. La sentencia apelada rechaza la prescripción por cuanto la acción de nulidad de pleno derecho es imprescriptible y porque no es posible distinguir entre la nulidad de la cláusula y sus efectos. Analizaremos, por tanto, en qué medida la acción de nulidad de una cláusula por abusiva está sujeta a plazo de prescripción y si es posible diferenciar un distinto régimen jurídico; uno, para la acción de nulidad, y otro, para la restitución de los efectos o la remoción de las consecuencias jurídicas derivadas de la cláusula abusiva.
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El punto de partida es el artículo 1930.2º del Código Civil, por el que los derechos y las acciones " de cualquier clase que sean" se extinguen por la prescripción. La prescripción extintiva, aunque afecta a la acción, se traslada al derecho subjetivo tutelado por esta, que también puede verse extinguido por la inacción judicial del titular. El fundamento de la prescripción es doble: desde un punto de vista objetivo, se vincula con la necesidad de dar seguridad jurídica y certidumbre a las relaciones jurídicas ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 1981 y 30 de noviembre de 2000 ) y, desde una perspectiva subjetiva, se alude a la presunción de
abandono del derecho o a la dejación en su ejercicio por parte del titular ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2013 y 6 de mayo de 2009 ).
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Por tanto, la prescripción es la regla y alcanza a todas las acciones, salvo aquellas que el propio Código Civil u otras Leyes declaran imprescriptibles, como ocurre con las acciones de filiación ( artículos 132 y 133 del Código Civil ), la de división de la cosa común ( artículo 400 del código civil ), la acción de partición de herencia, la acción de deslinde y amojonamiento ( artículo 1965 del Código Civil ), la acción de nulidad absoluta de la marca registrada ( artículo 51.2º de la Ley de Marcas ) o las pretensiones no prescriptibles del artículo 121-2 del CCat. Que la prescripción sea la regla general no es contradictorio con la obligación de interpretar restrictivamente dicha institución, según jurisprudencia reiterada, por no estar basada en principios de estricta justicia ( Sentencias de Tribunal Supremo de 21 de enero de 2013 o 24 de mayo de 2010, entre otras muchas).
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La jurisprudencia también ha proclamado de forma reiterada que la nulidad absoluta o radical de los contratos por inexistencia de causa o por no concurrir alguno de los requisitos del artículo 1261 del Código Civil no es susceptible de sanación y, en consecuencia, que la acción es imprescriptible ( Sentencias de 18 de octubre de 2005 o 22 de febrero de 2007 ). Esa doctrina se ha sentado fundamentalmente para distinguir la acción de nulidad de los contratos por falta de alguno de los presupuestos del artículo 1261 de la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento, que está sujeta al plazo de caducidad de cuatro años del artículo 1301 del Cc . Y, aun cuando doctrinalmente se haya discutido, la misma imprescriptibilidad de la acción alcanza también a otros supuestos de nulidad absoluta, como ocurre con los actos contrarios a la Ley ( artículo 6.3º del Código Civil ).
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La Ley de Condiciones Generales de la Contratación sólo declara imprescriptibles las acciones colectivas de cesación y retractación (artículo 19.1º) y la acción colectiva de declaración de una cláusula como condición general ( artículo 19.4 º). Por el contrario, no declara expresamente imprescriptibles las acciones individuales de no incorporación (artículo 7) o de nulidad (artículo 8). Ello no obstante entendemos que la nulidad de una cláusula por ser contraria a una norma imperativa o prohibitiva puede hacerse valer en cualquier momento y que al menos la acción propiamente dicha de nulidad, de carácter declarativo, no está sujeta a plazo de prescripción como cualquier otro acto que contravenga una norma imperativa.
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Cuestión distinta es la relativa a la prescripción de la acción de remoción de los efectos de una condición general nula por abusiva cuando los efectos de la cláusula ya se han producido, cuestión que suscita serias dudas de derecho. Ciertamente, cabría sostener que la restitución es un efecto directo de la nulidad, apreciable incluso de oficio y que no es posible distinguir dos acciones donde sólo hay una, acción que estaría sometida a un único régimen jurídico en materia de prescripción. Además, no se explica qué interés puede tener el consumidor en la nulidad si no lleva aparejada la remoción de sus efectos, cuando éstos son una consecuencia directa y necesaria de aquélla. Por último, los partidarios de esta tesis aluden a la retroactividad plena de la nulidad de las cláusulas abusivas, que produce efectos ex tunc ( STJUE de 21 de diciembre de 2016 en relación con la cláusula suelo) difícilmente compatibles con el establecimiento de un plazo de prescripción o de caducidad.
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