SAP Salamanca 248/2020, 5 de Junio de 2020

Pretensiones de las partes y resolución de instancia.

1. Por la parte actora se interpuso demanda frente a Caja Rural SA solicitando, por una parte, la declaración de nulidad de la cláusula de gastos incluida en la escritura de compraventa con subrogación en préstamo hipotecario y, por otra, la restitución de las cantidades indebidamente abonadas como consecuencia de la existencia de dicha cláusula en concepto de gastos de notario, inscripción registral y de gestoría.

2. La entidad demandada se opone a las pretensiones de la actora, alegando la falta de legitimación pasiva, ya que en la cláusula cuya nulidad se pretende se incluyó en una escritura pública de compra venta con subrogación de hipoteca, siendo la entidad f‌inanciera totalmente ajena a dicha operación; prescripción de la acción de restitución de las cantidades abonadas como consecuencia de la existencia de dicha cláusula y

   retraso desleal en el ejército de la acción al haber transcurrido más de diecisiete años desde la f‌irma de la escritura.

3. La sentencia de instancia, de 21 de octubre de 2019, desestima la excepción de falta de legitimación pasiva, al considerar que la entidad f‌inanciera no es ajena al contrato de préstamo hipotecario, celebrado con una constructora que destinan los inmuebles construidos a la venta, si bien precisa que sólo responderá, en su caso, por los gastos derivados de la intervención del notario, inscripción registral, y gestoría, correspondientes al préstamo hipotecario y no a la compraventa, lo que se determinará en ejecución de sentencia; declara la nulidad de la cláusula por abusiva, dada la condición de consumidor del demandante y estima parcialmente la demanda en cuanto a la restitución de los gastos abonados, siguiendo el criterio establecido en las sentencias del TS de 23 de enero de 2019, sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas.

Legitimación pasiva de la entidad f‌inanciera demanda.

4. Como ya tuvimos ocasión de decir en las sentencias de 31 de julio de 2019 (ECLI:ES:APSA:2019:556 y ECLI:ES:APSA:2019:505), la jurisprudencia menor tiene dicho que en los casos de simple otorgamiento de escritura de compraventa con subrogación en un préstamo hipotecario, es decir, de un contrato de compraventa inmobiliaria por el que una persona compra a un tercero una vivienda, etc., y a la hora de abonar el precio se subroga en el préstamo hipotecario que ya gravaba el inmueble, efectivamente, la doctrina de la Sala 1ª del TS en esta materia (sentencias de 23-12-2015, 15- 3-2018 y 23-1-2019) no es trasladable, pues, el actor compra un inmueble y decide subrogarse en el préstamo hipotecario, asumiendo la hipoteca ya constituida e inscrita en el Registro de la Propiedad.

5. No es trasladable, si se pondera que en esta clase de escrituras sin más, no nos encontramos ante un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, no estamos ante un negocio jurídico independiente para la f‌inanciación de la adquisición de una vivienda, sino en su compra con la transmisión de la carga hipotecaria que, necesariamente, debe efectuarse por escritura pública y con acceso al Registro de la Propiedad, de manera que no se produce la materialización de gastos por formalización y constitución de la hipoteca o garantía real del préstamo, ya que, se repite, la hipoteca ya está constituida y registrada.

6. En def‌initiva, en un simple contrato de compraventa con subrogación hipotecaria, es improcedente aplicar los criterios del TS en la materia que nos ocupa, por que versa acerca de una relación negocial entre la vendedora y la compradora, a la que es por completo ajena la entidad titular de la hipoteca o Banco, el que, desde luego en esa relación no interviene y sus pactos le son extraños.

7. En la primera de las sentencias citadas se considera que la entidad bancaria tiene legitimación pasiva pero, porque de la atenta lectura de la escritura pública aportada a las actuaciones se deduce que intervino un apoderado y representante de la entidad bancaria, a efectos de aceptar la subrogación en el préstamo hipotecario.

8. Sin embargo, en el caso que nos ocupa, en la escritura de 4 de septiembre de 2001 no interviene la entidad f‌inanciera demandada, limitándose a hacer constar que el comprador de la vivienda solicitará de la entidad bancaria la liberación de la deuda respecto de la empresa constructora vendedora.

9. Es de suponer que se formularía esta solicitud y la entidad bancaria aceptaría la subrogación y, en este sentido, serían aplicables al consumidor todas las cláusulas y condiciones incluidas en la escritura de préstamo hipotecario de 10 de enero de 2000, incluida la cláusula de gastos.

10. Por ello, la sentencia de instancia cita la sentencia 643/2017, de 24 de noviembre de 2017, que se exige de la entidad bancaria la obligación de suministrar al consumidor información que le permite adaptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supone subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

11. La entidad f‌inanciera, desde el momento en que tiene conocimiento, ante la...