SAP Murcia 495/2019, 27 de Junio de 2019
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 495/2019 |
| Fecha | 27 Junio 2019 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00495/2019
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30030 42 1 2017 0018039
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000294 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.11 (BIS) de MURCIA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001786 /2017
Recurrente: Florencio
Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
Recurrido: BANCO MARE NOSTRUM, S.A.
Procurador: JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ
Abogado: MARIA YOLANDA LOPEZ-CASERO DE LA TORRE
Rollo Apelación Civil núm. 294/19
SENTENCIA Nº 495/2019
Iltmos. Sres.:
D. Carlos Moreno Millán Presidente
D. Juan Martínez Pérez
D. Rafael Fuentes Devesa
Magistrados
En la Ciudad de Murcia, a veintisiete de junio de dos mil diecinueve.
Habiendo visto el rollo de apelación nº 294/2019, dimanante del procedimiento ordinario nº 1786/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Bis) de esta capital, en el que ha sido parte actora, y ahora apelante, D. Florencio, representado por el procurador D. Javier Fraile Mena, y defendido en instancia por el letrado D. José María Ortiz Serrano, y en esta alzada por la letrada Doña Nahikari Larrea Izaguirre, y como demandada, y ahora apelada, la entidad BANKIA, S.A., representada en instancia por la procuradora Doña Ana María Vallejo Bertrand y en esta alzada por el procurador D. José Cecilio Castillo González, y defendida en la alzada por el letrado D. Miguel Franco Martínez, y en esta alzada por la letrada Doña María Yolanda López-Casero de la Torre.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. Juan Martínez Pérez, quien expresa el parecer de la Sala.
En el procedimiento ordinario nº 1786/2017, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Bis) de esta capital, en fecha 26 de octubre de 2018 se dictó sentencia, en cuya parte dispositiva se acuerda: "ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el/la Procurador/a D./Dª. Javier Fraile Mena, actuando en nombre y representación de DON Florencio, frente a la mercantil "BANKIA, S.A." (la cual ha sucedido procesalmente a la inicialmente demandada, BANCO MARE NOSTRUM, S.A.), y, en consecuencia, debo declarar y declaro nula la CLÁUSULA DECIMOSEGUNDA relativa a la imposición de gastos al prestatario, contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 7/09/1993, la cual se tiene por no puesta; todo ello sin expresa imposición de costas".
Frente a la resolución antes referida se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Florencio, y teniéndose por interpuesto se acordó dar traslado a las demás partes para formular oposición o, en su caso, impugnación. La representación procesal de la entidad BANKIA, S.A., dentro de plazo presentó escrito de oposición, interesando la confirmación de la resolución recurrida. Formalizado el anterior trámite se acordó remitir los autos a la Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en la Audiencia Provincial, y tras el correspondiente reparto, se formó el rollo de apelación nº 294/2019, teniéndose por personadas, en calidad de apelante y apelada, a los antes designados. Remitidos los autos a la Sección IV de la Audiencia Provincial se dictó providencia en fecha 23 de mayo de 2019, señalándose para la deliberación y votación el día 25 de junio de 2019.
En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.
En el recurso de apelación formulado por D. Florencio se pretende que se revoque la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra estimando íntegramente la demanda. Se discrepa de lo razonado en el fundamento de derecho sexto de la sentencia recurrida indicándose, en resumen, que la declaración de nulidad de la cláusula de gastos tiene como consecuencia la preceptiva restitución de la totalidad de las cantidades abonadas por todos los conceptos, al ser la acción imprescriptible; que se ejercita una acción de nulidad por abusividad con los efectos restitutorios derivados de dicha acción, no tratándose de dos acciones diferentes; que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato impone la restitución. Se alega la imposibilidad de integración de las cláusulas declaradas nulas por abusivas. Preceptiva restitución de la totalidad de las cantidades a que ha sido condenada la demandada; que la condena de los intereses procede desde la el día en que fueron abonados los gastos.
La sentencia recurrida estima parcialmente la demanda, declarando la nulidad de la cláusula duodécima relativa a la imposición de gastos de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 7/9/1993 . Se indica
La PARTE PRESTATARIA, y los fiadores, en su caso, facultan expresamente y con carácter irrevocable a la caja para que con cargo a la cuenta del préstamo o cualesquiera otras de libre disposición sean atendidos todos los gastos causados por los conceptos descritos.">>
>.
>.
Para resolver sobre la existencia de prescripción o no en cuanto a la acción de reclamación de las cantidades satisfechas con motivo de la cláusula de gastos establecida en la escritura de préstamo de fecha 7/9/1993, se debe tener en consideración la resolución que se refiere a continuación. Y así, la sentencia de esta Sala de fecha 10 de enero de 2019 refiere lo siguiente
29 de enero, de la Sección 3 ª de la AP de Valladolid, la sentencia 192/2018, de 19 de abril, de la Sección 7 ª de la AP de Asturias, y la sentencia 329/2018, de 24 de abril, de la Sección 5 ª de la AP de Zaragoza, entre otras.
[...] Según reiteradísima jurisprudencia, la prescripción responde al principio de seguridad jurídica, por lo que ha de ser interpretada con carácter restrictivo: no puede prevalecer la seguridad jurídica sobre el derecho subjetivo, la acción se extingue por prescripción, pero el derecho no se extingue (la prescripción opera impidiendo el ejercicio de la acción para la protección del derecho). Por lo tanto, la seguridad jurídica no se puede anteponer a la nulidad por contravención de normas imperativas o prohibitivas ( art. 6 del Código Civil ): la seguridad jurídica no prevalece frente a un acto prohibido (contravención por abusividad, por ejemplo). En tanto en cuanto la Sala 1ª del Tribunal Supremo (o el TJUE) no cambie su criterio sobre la imprescriptibilidad en relación con los actos radicalmente nulos y sus consecuencias, este tribunal mantendrá el criterio anteriormente expresado".
La tesis contraria es mantenida, entre otras, por la SAP de Valencia, Sección 9ª, de 1 de febrero de 2018, SAP de La Coruña, Sección 4ª, de 29 de noviembre de 2017, y la SAP de Barcelona de 25 de julio de 2018, que de forma extensa razona:
"toda la doctrina consultada, la clásica (Federico de Castro o Díez Picazo) y la más moderna, tanto los autores que analizan la cuestión desde la teoría general del negocio jurídico como los que lo hacen en relación con la nulidad de las condiciones generales, distinguen, a los efectos de prescripción, entre la acción de nulidad propiamente dicha (acción imprescriptible) y la de restitución de los efectos que se hayan podido producir del acto nulo (sujeta a prescripción), aunque mantienen distintas posiciones sobre el plazo de prescripción y sobre la forma de computarlo. Se dice que la acción de nulidad es meramente declarativa de una situación que no precisaría de un pronunciamiento judicial, salvo para deshacer una cierta apariencia negocial o vencer la resistencia de quien sostiene la validez. Por eso la acción declarativa es imprescriptible (el artículo 121-2 del CCat declara imprescriptibles todas las acciones meramente declarativas). Por el contrario, a todas las pretensiones de condena les alcanza la regla de la prescripción de las acciones "cualquiera que sea su naturaleza" por el mero lapso de tiempo fijado por la ley ( artículos 1930 y 1961 del Código Civil ). La razón última de esa distinción también se encuentra en el fundamento de la prescripción de las acciones, que no concurre en la acción de nulidad y sí en la acción restitutoria o de remoción. Que el negocio jurídico es inexistente o que el acto es nulo de pleno derecho se debe poder hacer valer en cualquier momento, pues el negocio jurídico inexistente no emerge o el acto nulo no se convalida por el mero transcurso del tiempo. De ahí que la nulidad se pueda oponer vía excepción o se pueda pretender mediante la correspondiente acción en todo momento y sin sujeción a plazo de prescripción. Por el contrario, si el acto nulo ha agotado todos sus efectos y estos son conocidos por el titular de la acción, las razones de seguridad jurídica, de presunción de abandono y de tolerancia frente a una situación de hecho explican que la acción para hacer desaparecer esos efectos se someta a un plazo de prescripción".
La postura del TS no es pacífica. Clásica en la materia es la cita de la STS de 27 de febrero de 1964 en la que se descarta que las acciones restitutorias de actos o contratos nulos sean imprescriptibles
"Que en la Sentencia últimamente citada de 7 enero 1958, proclamó esta Sala que la opinión científica, la legislación y la doctrina jurisprudencial, reconocen la existencia de la prescripción, como institución necesaria que sirve para asegurar la estabilidad económica, transformando en situación de Derecho, la que sólo era de mero hecho, ya que, sin este medio, la propiedad y los derechos todos, se hallarían expuestos a una incertidumbre e inseguridad impropia de lo que constituye su esencia, con cuyas afirmaciones, se confirmaba la doctrina, ya hecha constar en anteriores Sentencias, entre otras en las...
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