SAP Murcia 795/2019, 24 de Octubre de 2019
| Ponente | RAFAEL FUENTES DEVESA |
| ECLI | ES:APMU:2019:2149 |
| Número de Recurso | 330/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 795/2019 |
| Fecha de Resolución | 24 de Octubre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Murcia, Sección 4ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00795/2019
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: AFM
N.I.G. 30030 42 1 2018 0008761
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000330 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de MURCIA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000235 /2018
Recurrente: CAJAMAR CAJA RURAL SOCIEDAD COOPERATIVA
Procurador: CARLOS MARIO JIMENEZ MARTINEZ
Abogado: FRANCISCO MANUEL GALVEZ GALLEGO
Recurrido: Carmelo
Procurador: MARIA ESTHER LOPEZ CAMBRONERO
Abogado: JOSE MANUEL HERNANDEZ BENAVENTE
SENTENCIA Nº 795
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán
Presidente
Don Juan Martínez Pérez
Don Rafael Fuentes Devesa
Magistrados
En la ciudad de Murcia, a veinticuatro de octubre de dos mil diecinueve
Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de procedimiento ordinario que con el número 235/2018 se han tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Murcia entre las partes, como demandante y ahora apelado Carmelo, representado/a por el/la procurador/a don/doña María López Guisuraga y dirigida por el/la letrado/a don/doña José Manuel Hernández Benavente y de otra, como demandada y ahora apelante CAJAMAR CAJA RURAL SCC, representada por el/la procurador/a don/doña Carlos Jiménez Martínez y dirigida por el/la letrado/a don/doña Francisco Gálvez .Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.
El Juzgado de Juzgado de Primera Instancia citado dictó sentencia en estos autos con fecha 13 de diciembre de 2018 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal :"Que estimando la demanda formulada por D/ DOÑA Carmelo, representado/a por el/la procurador/a don/doña María López Guisuraga, contra "CAJAMAR CAJA RURAL SCC", representada por el/la procurador/a don/doña Carlos Jiménez Martínez:
1.- Declaro la nulidad de pleno derecho por abusiva y por no puesta la cláusula sobre gastos inserta en el contrato de préstamo con garantía real concertado por las partes el 10 de agosto de 2007 formalizado en escritura otorgada en la misma fecha ante la fe del/la notario/a don/doña Concepción Jarava Melgarejo, con número
3.253 de protocolo, y, en su consecuencia, condeno a la entidad demandada a que abone a la parte demandante la cantidad de 654,18€ más el interés legal de la referida cantidad desde el 14 de julio de 2017 hasta la fecha de la presente resolución y el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución hasta su completo pago.
2. Declaro la nulidad de la cláusula limitativa del tipo de interés remuneratorio variable (cláusula suelo) que figura inserta en el referido contrato al establecer un límite en las revisiones del tipo de interés remuneratorio pactado consistentes en un mínimo del 3,250% (suelo), y, en su consecuencia, condeno a la demandada: A) que recalcule y rehaga el cuadro de amortización del préstamo a interés variable concertado por las partes según lo expresamente pactado sin incluirla, y B) abone o restituya a la parte actora las cantidades que ha pagado indebidamente como consecuencia de su aplicación más el interés legal del dinero de cada una de las cantidades indebidamente pagadas por los demandantes desde la fecha de cada uno de los pagos hasta la fecha de la presente resolución y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la presente resolución hasta su completo pago..
3.- Declaro la nulidad de pleno derecho por abusiva y por no puesta la cláusula sobre "comisión de apertura" inserta en el referido contrato de préstamo con garantía real, y, en su consecuencia, condeno a la entidad demandada a que abone a la parte demandante la cantidad de 156,90€ más el interés legal de la referida cantidad desde el 10 de agosto de 2007 hasta la fecha de la presente resolución y el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución hasta su completo pago.
4. Todo ello con expresa condena al pago de las costas procesales a la parte demandada"
Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la demandada interesando su revocación y la desestimación de la demanda. Se dio traslado a la otra parte, que formula oposición
Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 330/2019 y se señaló para votación y fallo el día 24 de octubre de 2019.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Planteamiento
1. La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por Carmelo y declara nulas las condiciones generales de la contratación insertas en la escritura de compraventa con subrogación de hipoteca y novación con ampliación de capital de 30 de enero de 2007, relativa a (a) la cláusula suelo ; (b) gastos, y, (c) comisión de apertura, condenando a la entidad demandada CAJAMAR CAJA RURAL SCC a que abone o restituya a la parte actora las cantidades que ha pagado indebidamente como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo y a satisfacer la suma de 654,18 € por los gastos y de 156,90 € por la comisión de apertura
2. La entidad bancaria solicita su revocación y la desestimación de la demanda, por los siguientes extractados motivos: 1º) prescripción/caducidad de la acción; 2º) falta de legitimación activa ad causam; 3º) la validez de la cláusula de apertura; 4º) pluspetición y 5º) improcedencia de la condena en costas, al ser parcial la estimación
3. La parte demandante solicita la confirmación de la sentencia, sin que se comparta la tesis de que el recurso se impugna solo referente a la comisión de apertura y costas, por lo que los pronunciamientos restantes han devenidos firmes, pues los motivos 1º, 2º y 4º no se reducen a la comisión de apertura
La prescripción de la acción
1.El recurrente invoca la excepción por prescripción/caducidad de la acción ejercitada por el demandante por haberse superado el plazo de 4 años establecido por el art. 1301 del Código Civil, poniendo de manifiesto que el préstamo se canceló el 26 de agosto de 2010, habiéndose interpuesto la demanda casi 8 años después2.
2. La sentencia lo descarta porque considera que nos encontramos ante una nulidad de pleno derecho y por ende la acción es imprescriptible
3. El motivo de apelación no puede prosperar porque es pacífico en la práctica judicial afirmar que las cláusulas abusivas o las no transparentes son nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas ( art 83 del RD Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y de igual modo el precedente art 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio, de General para la defensa de los Consumidores y Usuarios, y art. 8.2 de la LCGC), de manera que, al tratarse de un supuesto de nulidad de pleno derecho, no están sujetas en su ejercicio judicial a plazo de prescripción ( SSTS de 21 de enero de 2003 o 19 de noviembre de 2015, entre otras)
4. La recurrente no plantea que lo prescrito es la acción de restitución de las cantidades abonadas en aplicación de las cláusulas nulas, por lo que, al no suscitarse directamente en su recurso, no viene impuesta la respuesta ( art 465LEC)
5. No obstante, y a fin de evitar ulteriores peticiones de complementación, indicar que este Tribunal, aunque mantiene que debe distinguirse una y otra, a partir de la distinta naturaleza de la acción de nulidad y la acción de restitución de cantidades (por todas, sentencia de 10 de enero de 2019), no aprecia tampoco la prescripción de la acción de restitución
Y ello porque no consideramos procedente aplicar el plazo cuatrienal del art. 1301 CC, sino que, conforme al parecer de la mayoría de doctrina, entendemos que el plazo aplicable es el general de las acciones personales del art 1.964CC
Esta última es la postura acogida por los tribunales que predican que la acción de reclamación de gastos impuestos abusivamente está sujeta a prescripción. Ejemplos de ello son las ya citadas SAP de Valencia, Sección 9ª, de 1 de febrero de 2018; la SAP de La Coruña, Sección 4ª, de 29 de noviembre de 2017, que expresamente descarta el de 4 años del art 1.301 CC; la SAP de Barcelona, Sección 15ª, de 25 de julio de 2018; SAP de Zaragoza, Sección 5ª, de 26 de abril de 2019; SAP de Baleares, sección 5, de 3 de abril de 2019; SAP de Murcia, Sección 4ª, de 10 de enero de 2019 o la SAP de Pontevedra, Sección 1ª, de 28 de marzo de 2019
En el caso de cláusula de gastos, una vez desligada por el Tribunal Supremo la pretensión de restitución del art 1303 CC en la sentencia de 19 de diciembre de 2018, desaparece cualquier anclaje para aplicar el plazo cuatrienal, que se prevé para supuestos de anulabilidad, de manera que aún con mayor sentido debemos acudir al plazo general del art. 1964.2 CC para las acciones personales que no tienen un plazo específico, sin que la Directiva 93/13/CEE ni la normativa de transposición (TRLGDCU y LCGC) haya previsión alguna al respecto
Y ello nos vale también para las restantes restituciones, pues (i) no hay que olvidar que la nulidad de la cláusula suelo o de apertura no se funda en el art 1.303CC, sino en la normativa protectora de consumidores y de condiciones generales, y (ii) el TS ( entre otras, en sentencias de 3 de junio y 1 de julio de 2016) descarta la nulidad parcial de una cláusula basada en el art 1.303 CC, que podrá servir como fundamento de la anulación del contrato, pero no para declarar la nulidad de una parte con la subsistencia del resto
En definitiva, no...
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