SAP A Coruña 166/2018, 29 de Mayo de 2018
| Ponente | JULIO TASENDE CALVO |
| ECLI | ES:APC:2018:1405 |
| Número de Recurso | 272/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 166/2018 |
| Fecha de Resolución | 29 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00166/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
N30090
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
N.I.G. 15030 42 1 2016 0008043
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000272 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000690 /2016
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, constituida en Tribunal Unipersonal, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:
SENTENCIA Nº 166/2018
Ilmo. Sr. Magistrado:
DON JULIO TASENDE CALVO
En A CORUÑA, a veintinueve de mayo de dos mil dieciocho.
En el recurso de apelación civil número 272/2017, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de A Coruña, en Juicio Verbal Civil por razón de Cuantía núm. 690/2016, seguido entre partes: Como APELANTES: DOÑA Petra, DOÑA Regina, DOÑA Rita, DON Epifanio Y DOÑA Sagrario
, representados por el Procurador Sr. GUIMARAENS MARTINEZ. APELADO/IMPUGNANTE: DON Ezequias
., representado por el Procurador Sr. BEJERANO PEREZ y como apelada DOÑA Susana, que no formula oposición.
Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de A Coruña, con fecha 31 de enero de 2017, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:
Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Guimaraens Martínez en nombre y representación de Dª Petra, D. Regina, Don Epifanio y Dª Sagrario contra D. Ezequias y Doña Susana representados por el procurador Sr. Bejerano Pérez.
Debo declarar y declaro que los propietarios de la vivienda nº NUM000 tienen derecho de acceso a la misma a través de la franja de terreno propiedad del demandado. Debo absolver y absuelvo al demandado de los demás pedimentos de la demanda. La parte actora y el codemandado abonarán sus costas, siendo las comunes por mitad.
Debo tener par desistidos a los actores de la acción ejercitada frente a Dª. Susana . Sin imposición de costas.
Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Petra, DOÑA Regina, DOÑA Rita, DON Epifanio Y DOÑA Sagrario, que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se pasaron los autos al magistrado ponente.
En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.
Se aceptan los fundamentos de la resolución recurrida, y
El motivo sustancial y de fondo del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia que estima parcialmente la demanda, en la que se ejercita una acción confesoria de servidumbre de paso, impugna el pronunciamiento de la resolución apelada que, implícitamente y por considerar no acreditada la existencia de título constitutivo del gravamen, desestima la pretensión deducida en la demanda de que se declare el derecho de servidumbre de paso que tienen los ahora apelantes por el camino litigioso, que discurre entre la finca del demandante, D. Epifanio y el galpón construido en el monte del demandado, D. Ezequias
, por el que se llega hasta la parte de atrás de las casas de los actores, y se condene a este demandado a estar y pasar por dicha declaración. Partiendo, como premisas indiscutidas de la acción ejercitada, del derecho de propiedad de los demandantes sobre las fincas a cuyo favor pretenden el reconocimiento del gravamen, y de la inmisión o perturbación producida en el ejercicio del paso al que dicen tener derecho por la acción del demandado, la cuestión controvertida en la apelación, al igual que en la primera instancia, se centra en la existencia del título constitutivo de la servidumbre que, según los actores recurrentes, consiste en un acuerdo verbal con el anterior propietario de sus fincas y de la perteneciente al demandado, alegando el error fáctico y jurídico de la sentencia apelada que no considera probado este título adquisitivo.
Puesto que la acción confesoria es aquella que corresponde al dueño del predio dominante, titular del derecho servidumbre, contra quien le ha negado el gravamen o perturbado en su ejercicio, y que tiene por objeto el reconocimiento de este derecho real limitativo del dominio, así como en su caso la condena del demandado a que cese la inquietación en su disfrute, un presupuesto esencial para su estimación lo constituye la prueba del gravamen, que corresponde a quien ejercita la acción confesoria ( SS TS 3 septiembre 1994 y 2 junio 2004 ), teniendo en cuenta el principio jurídico, fundado en el art. 348 del Código Civil, de que el dominio se presume libre en tanto no se acredite su limitación, de manera que quien pretende ostentar una servidumbre sobre un fundo ajeno debe demostrar su existencia ( SS TS 25 marzo 1961, 24 junio 1974, 11 diciembre 1987, 30 noviembre 1989, 10 marzo 1992, 27 marzo 1995, 13 junio 1998 y 2 febrero 2006 ).
En el ámbito sustantivo, la cuestión relativa a la determinación de los presupuestos de la acción confesoria de servidumbre debe decidirse en función de clase de gravamen que se pretenda declarar. En el régimen legal emanado del Código Civil la servidumbre voluntaria de paso, al ser la más característica entre las servidumbres discontinuas por cuanto se usa a intervalos más o menos largos y depende de actos del hombre ( art. 532 CC ), sólo puede adquirirse en virtud de título ( art. 539 CC ) ( SS TS 11 noviembre 1954, 29 mayo 1979, 30 abril 1993, 14 julio 1995, 29 enero 2004, 24 octubre 2006 y 16 mayo 2008 ), con independencia de lo establecido en los arts. 82.1 y 88 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia, sobre su adquisición por usucapión. El concepto jurídico de título, que la ley contempla en otros casos como medio adquisitivo diferenciado o alternativo a la prescripción ( arts. 537, 598, 609 y 1940 y ss. del CC ), se identifica con el de negocio jurídico, bilateral o unilateral, que supone un acuerdo de voluntades entre los titulares de los predios sirviente o dominante y, en todo caso, un acto de disposición llevado a cabo por el propietario del predio sirviente estableciendo sobre él la servidumbre que tenga por conveniente y en el modo y forma que bien le pareciere ( art. 594 CC ) ( SS TS 27 octubre 2003, 10 febrero 2011 y 11 julio 2014 ), pronunciándose en el mismo sentido los arts. 82.1 y 87 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia, si bien la falta de título o negocio jurídico se puede suplir por la escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente, o
por una sentencia firme en virtud del art. 540 del CC ( SS TS 30 abril 1993, 14 julio 1995, 22 octubre 2003 y 13 octubre 2006 ), sin perjuicio de acudir a la llamada prescripción inmemorial como modo de adquisición de las servidumbres discontinuas siempre que la prescripción hubiera quedado consumada antes de la promulgación del Código Civil o, al menos, se hubiera iniciado en ese tiempo ( art. 1939 CC ) ( SS TS 22 octubre 1955, 3 julio 1971, 14 junio 1977, 15 febrero 1989, 5 marzo 1993, 12 junio 1995, 16 diciembre 2004 y 16 mayo 2008 ).
De acuerdo con una doctrina reiterada, la constitución voluntaria de la servidumbre por negocio jurídico o título requiere, cuando se trata de la creación inter vivos del derecho real, el indispensable concierto de voluntades dirigido a ese fin, aunque no sea necesario que quede plasmado documentalmente ni el otorgamiento de escritura pública como elemento ad solemnitatem que condicione la eficacia obligatoria y la validez de lo pactado, pero, en todo caso, en el convenio donde se establezca el derecho limitativo del dominio ha de constar de manera clara e inequívoca el propósito de los otorgantes de constituir el gravamen, pues en caso de duda la voluntad de los otorgantes ha de operar la presunción de libertad del fundo derivada del art. 348 del CC ( SS TS 2 junio 1969, 30 septiembre 1970, 26 junio 1981, 6 diciembre 1985, 27 febrero 1993, 2 julio 1997, 21 diciembre 2001, 10 julio 2002 y 18 noviembre 2003 ). Por ello, la constitución de la servidumbre por esta vía y al margen de otros medios adquisitivos exige normalmente un pacto expreso entre los propietarios de las fincas implicadas, sin que baste la simple apariencia física de la servidumbre no respaldada por título alguno ( SS TS 27 junio 1980, 25 septiembre 1992, 27 febrero 1993, 29 enero 2004 y 11 julio 2014 ). Pero nada impide que el título pueda consistir en un simple pacto verbal no documentado y sin constancia escrita ( SS TS 11 mayo 1962, 26 junio 1981, 6 diciembre 1985, 20 octubre 1993, 24 febrero 1997 y 12 marzo 2002 ), sin perjuicio de la constitución por consentimiento tácito a la que se refiere el art. 87.2 y 3 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia. Por otra parte, conviene recordar que la imperativa adquisición en virtud de título de las servidumbres discontinuas, establecida en el art. 539 del CC no implica necesariamente que dicho título haya de ser contractual, ya que puede acudirse para su constitución a...
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