STS 1215/2004, 16 de Diciembre de 2004

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala primera, (Civil)
Fecha16 Diciembre 2004
Número de resolución1215/2004

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Diciembre de dos mil cuatro.

Vistos por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, los recursos de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba, como consecuencia de autos de juicio ordinario declarativo de menor cuantía; seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número Ocho de Córdoba , sobre servidumbre de paso por prescripción inmemorial; cuyos recursos fueron interpuestos por D. Carlos Miguel y Dª Verónica, representado por el Procurador de los Tribunales D. Antonio de Palma Villalón; por D. Marcelino, representado por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Palma Villalón y por D. Ernesto, D. Luis Alberto Dª Clara y Dª Cristina , representados por el Procurador de los Tribunales D. Juan Luis Pérez-Mulet y Suárez y por D. Lázaro, representado por el Procurador de los Tribunales D. Antonio de Palma Villalón.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

1.- La Procuradora de los Tribunales Dª Carmen Martínez Muñoz en nombre y representación de Dª Verónica, D. Carlos Miguel, D. Lázaro y D. Lázaro, formuló demanda de menor cuantía sobre servidumbre o derecho de paso, ante el Juzgado de Primera Instancia Número Ocho de los de Córdoba (autos nº 588/94), contra D. Luis Alberto, D. Ernesto, Dª Clara, Dª Cristina, D. Humberto, D. Marcelino y contra el Excmo. Ayuntamiento de Obejo, y tras invocar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictara sentencia por la que se contenga alguno de los pronunciamientos siguientes: "1.- Que se declare como bien de dominio o de uso público, local. o comunal, el camino, a través del cual reclaman el paso mis mandantes, que transcurre desde la finca propiedad de estos hasta el ahora denominado en los vigentes planos catastrales, camino de la Usera, y que aparece dibujado en los actuales planos del catastro sin denominación ni numeración alguna; y que en el documento núm. 20 aportado por esta parte, aparece coloreado en color rosa y amarillo; camino que en el proyecto realizado para la última revisión catastral, aparecía como camino público núm. 9003, y que en los planos del Catastro anteriores a dicha revisión que obran unidos a la demanda como documentos núm. 27 y 28, aparecían con la denominación de camino de la Usera y parte de la pista militar, marcado con el número romano V; también denominado antiguamente camino de Villanueva a Córdoba; y como consecuencia de tal declaración, se reconocerá el derecho de mis mandantes a pasar por el mismo; condenando a los demandados a reponer a su estado originario, el referido camino; y abstenerse de ejecutar cualquier nuevo acto de despojo o usurpación o que venga a impedir el paso libre por este; procediéndose en ejecución de sentencia a deslindar el referido camino, fijando la anchura del mismo en la que anteriormente tenía; o en su defecto, de no poderse determinar, en aquella que permita el paso simultáneo de 2 vehículos; así como a proceder a las anotaciones del mismo como camino público en los Registros correspondientes; incluidos los del Centro de Gestión Catastral, procediéndose a la modificación si fuera necesario de los actuales planos catastrales, y demás que obren en los distintos archivos, a fin de que quede constancia en dichos archivos u Organismos Públicos, de la naturaleza pública del referido camino. 2.- Subsidiariamente, y para el supuesto de que se desestimase la anterior petición, y se declarase que la naturaleza del referido camino es privada, se reconozca la existencia de una servidumbre de paso por el mismo, a favor de mis mandantes y a través de las fincas de los demandados, siendo predios sirvientes las fincas propiedad de los demandados, que son atravesadas por dicho camino, y predios dominantes las fincas de los actores, cuya descripción figura en los hechos de esta demanda, y que damos aquí por reproducidos; y en base a la declaración de tal derecho, se condene igualmente a los demandados a reponer su estado originario el referido camino, abstenerse de realizar cualquier nuevo acto de despojo o usurpación o que venga a impedir el paso de mis mandantes, por el mismo, procediéndose en ejecución de sentencia al deslinde del camino, en su trayectoria y anchura anterior, y caso de desconocerse esta, en aquel ancho que permita el paso simultáneo de 2 vehículos, o el necesario para la servidumbre; sin que vengan obligados mis mandantes o indemnizar a los demandados, en cantidad alguna por tal derecho de servidumbre al estar constituida esta desde tiempo inmemorial, o tener su origen en servidumbre de las denominadas de padre de familia, no extinguidas con anterioridad o defectivamente por haberse adquirido previamente por prescripción o cualquiera de las otras formas, legalmente establecidas. Y en cualquiera de ambos pronunciamientos, que subsidiariamente se formulan, con imposición de costas a los demandados".

  1. - Admitida a trámite la demanda se emplazó a los demandados para que la contestaran dentro del término legal; personándose en autos el Procurador Sr. Escribano Luna, en nombre y representación del Ilmo. Ayuntamiento de Obejo, formulando excepción de falta de acción o legitimación "ad causam" de dicho Ayuntamiento suplicando se dicte sentencia desestimatoria de la demanda con imposición de costas a la actora; personándose en autos la Procuradora Sra. Garrido López, en nombre y representación de D. Luis Alberto, D. Ernesto, Dª Clara y Dª Cristina y de D. Humberto, formulando una excepción de falta de legitimación "ad processum" y "ad causam" de los actores y una excepción de falta de personalidad en el Procurador del actor por insuficiencia o ilegalidad del poder y oponiéndose a la demanda en cuanto al fondo, en base a los hechos y fundamentos de derecho que expuso en su escrito, suplicando se dicte sentencia desestimatoria de la demanda con expresa imposición de costas a la parte actora; y personándose el Procurador Sr. Ortega Izquierdo, en nombre y representación de D. Marcelino, formulando excepción de falta de legitimación "ad procesum" y "ad causam" de los actores, oponiéndose a la demanda en cuanto al fondo, y tras invocar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación terminó suplicando se dicte sentencia absolutoria con imposición de costas a los actores.

  2. - Con fecha 27 de abril de 1995 fue turnada al Juzgado de Primera Instancia número Uno de Córdoba demanda de juicio de menor cuantía formulada por la Procuradora Sra. Martínez Nuñoz, en nombre y representación de Dª Verónica, contra Dª Laura, esposa del demandado en los autos número 588/94 del Juzgado de Primera Instancia Número Ocho de Córdoba, D. Marcelino, en base a los hechos y fundamentos de derecho que expuso en su escrito, que aquí se dan por reproducidos a todos los efectos legales, suplicando se dicte sentencia con los pronunciamientos contenidos en el suplico de la demanda; solicitando asimismo la acumulación de los autos.

  3. - Habiéndose acumulado los autos número 341/95 procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Córdoba a los autos número 588/94 del Juzgado de igual clase Número Ocho de Córdoba, se continuó el procedimiento; presentándose escrito por la Procuradora Sra. Martínez Muñoz comunicando el fallecimiento del demandado D. Humberto, padre de los codemandados D. Luis Alberto, D. Ernesto, Dª Clara, Dª Cristina, confirmándose la tramitación del procedimiento con estos últimos, como herederos del fallecido; señalándose día y hora para la comparecencia de Ley, ratificándose las partes en sus respectivos escritos de demanda y contestación, aclarando la parte actora que la declaración de camino público o el derecho de paso sobre el privado sería el que consta dibujado en el documento 20 en el tramo amarillo y rosa.

  4. - Practicadas las pruebas declaradas pertinentes y unidas a los autos, el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia número Ocho de Córdoba, dictó sentencia en fecha 5 de febrero de 1998 cuyo FALLO es como sigue: "Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Martínez Muñoz, en nombre y representación de Dª Verónica, D. Carlos Miguel, D. Lázaro y D. Lázaro, contra D. Luis Alberto, D. Ernesto, Dª Clara, D. Marcelino y su esposa Dª Laura, y el Ilmo. Ayuntamiento de Obejo, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones actoras; con expresa imposición de las costas procesales a la parte actora".

SEGUNDO

Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba, dictó sentencia en fecha 22 de junio de 1998, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLAMOS. Que desestimando como desestimamos, íntegramente, el recurso de apelación interpuesto por Dña. Verónica y su esposo D. Carlos Miguel contra la sentencia de fecha 5 de febrero de 1998 dictada por el Magistrado-Juez de 1ª instancia nº 8 de Córdoba en los autos de menor cuantía nº 588/94, y, estimando solo en parte el de D. Leonardo, revocando como revocamos la resolución recurrida en todos sus pronunciamientos de fondo, debemos declarar y declaramos la real existencia del camino pretendido, que, partiendo del Camino Bajo de Adamuz a la altura del vértice de conjunción de las parcelas NUM000 y NUM001, discurre por la NUM002, pasa por las NUM003 y NUM004 y desemboca en el Camino de la Usera a través de esta última citada; debemos declarar y declaramos respecto de él ganada servidumbre de paso por prescripción inmemorial en beneficio de la Parcela nº NUM002, así como la condición de predios sirvientes en cuanto a ella de las Parcelas nº NUM003 y NUM004 propiedad hoy de D. Marcelino y Dña. Clara respectivamente; condenar como condenamos a todos los apelados a estar y pasar por esta resolución y, a los propietarios de los predios sirvientes a que repongan dicho camino en su estado originario en el tramo que por las mismas discurre, así como a que en lo sucesivo se abstengan de realizar en él cualquier acto de despojo, usurpación o impedimento de paso proveniente del predio dominante; igualmente debemos condenar como condenamos a los antedichos D. Marcelino y Dña. Clara a que, en ejecución de sentencia, procedan al deslinde de dicho camino en el tramo que pasa por sus fincas, fijando la anchura que antes tenía o, subsidiariamente la de dos vehículos de tamaño mediano, así como a la anotación de todo ello en los Registros correspondientes, incluso en el Catastro, modificando si fuera preciso los datos existentes, todo ello sin derecho a indemnización, absolviendo como absolvemos a D. Leonardo, D. Ernesto y Dña. Cristina, y, a D. Humberto de estas últimas obligaciones de hacer, sin que proceda pronunciamiento expreso en materia de costas".

TERCERO

1.- El Procurador de los Tribunales D. Antonio de Palma Villalón, en nombre y representación de D. Carlos Miguel y Dª Verónica, interpuso recurso de casación contra la sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Córdoba, con apoyo en un UNICO MOTIVO: "Se plantea al amparo del número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción por indebida aplicación del artículo 564".

  1. - El Procurador de los Tribunales D. Antonio Palma Villalón en nombre y representación de D. Marcelino, interpuso recurso de casación contra la Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba con apoyo en los siguientes motivos: " PRIMERO.- Fundado en el número 3º del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, que ha producido indefensión a esta parte. La sentencia de la Audiencia, ha infringido los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución, 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 372 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. SEGUNDO.- Se formula al amparo del número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate. En concreto la sentencia de la Audiencia ha infringido el artículo 530 del Código Civil, que, en relación con el artículo 546.1º, configura el derecho de servidumbre como un derecho real que recae sobre cosas ajenas y consagra el principio clásico "nemine res sua servit iure servitutis", que también tiene consagrado la jurisprudencia, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1920, 10 de octubre de 1956 y 8 de junio de 1962. TERCERO.- Al amparo del número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia la infracción por la sentencia de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate. En concreto la sentencia recurrida ha infringido el artículo 539 del Código Civil, en relación con la Disposición Transitoria primera del Código Civil y con la Ley 15, Título 31, Partida 3ª y la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre adquisición inmemorial de servidumbres discontinuas sentada entre otras en las sentencias de 3 de junio de 1961 y 15 de febrero de 1989, conforme a la cual la usucapión de tales servidumbres depende de que se prueben ya adquiridas por prescripción inmemorial antes de la entrada en vigor del Código Civil. CUARTO.- Se formula al amparo del número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de las normas jurídicas que son aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. En concreto se denuncia la infracción por la sentencia del artículo 564 del Código Civil".

  2. - Asimismo el Procurador D. Juan Luis Pérez-Mulet y Suárez, en nombre y representación de D. Ernesto, D. Leonardo, Dª Clara y Dª Cristina, formalizó recurso de casación contra la sentencia antes referida de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba, con apoyo en los siguientes motivos: " PRIMERO.- Fundado en el número 3º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, que ha producido indefensión a esta parte. La sentencia de la Audiencia, ha infringido los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución, 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 372 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. SEGUNDO.- Se formula al amparo del número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate. En concreto la sentencia de la Audiencia ha infringido el artículo 530 del Código Civil, que, en relación con el artículo 546.1º, configura el derecho de servidumbre como un derecho real que recae sobre cosas ajenas y consagra el principio clásico "nemine res sua servit iure servitutis", que también tiene consagrado la jurisprudencia, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1920, 10 de octubre de 1956 y 8 de junio de 1962. TERCERO.- Al amparo del número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia la infracción por la sentencia de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate. En concreto la sentencia recurrida ha infringido el artículo 539 del Código Civil, en relación con la Disposición Transitoria Primera del Código Civil y con la Ley 15, Título 31, Partida 3ª y la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre adquisición inmemorial de servidumbres discontinuas sentada ente otras en las sentencias de 3 de julio de 1961 y 15 de febrero de 1989, conforme a la cual la usucapión de tales servidumbres depende de que se prueben ya adquiridas por prescripción inmemorial antes de la entrada en vigor del Código Civil. CUARTO.- Se formula al amparo del número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de las normas jurídicas que son de aplicación para resolver las cuestiones objeto de debate. En concreto se denuncia la infracción por la sentencia del artículo 564 del Código Civil, que es un precepto que se refiere a las servidumbres legales de paso, y no a las servidumbres voluntarias como sería la que la sentencia declara, y que además, de resultar aplicable, establece el derecho del propietario del predio sirviente a obtener la correspondiente indemnización".

  3. - El Procurador D. Antonio de Palma Villalón, en nombre y representación de D. Lázaro, interpuso igualmente recurso de casación contra la mencionada sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, con apoyo en los siguientes motivos: "PRIMERO.- Se plantea al amparo del núm. 3 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio con infracción de los artículos 369, 371, 840, 842 y 846 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con los artículos 3, 9 y 6 de la misma Ley Procesal. SEGUNDO.- Se plantea al amparo del nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por quebrantamiento de las normas reguladoras de la Sentencia y concretamente de los artículos 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y 11,3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. TERCERO.- Se plantea al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder por vulneración del art. 24 de la Constitución Española".

  4. - Admitidos los recursos de casación por auto de fecha 2 de noviembre de 2000, se entregaron copias de los escritos a la representación de los recurridos, conforme lo dispuesto en el artículo 1710.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para que en el plazo de 20 días puedan impugnarlos, como así lo efectuaron.

  5. - Al no haberse solicitado por todas las partes personadas la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día Uno de Diciembre del año en curso, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. PEDRO GONZÁLEZ POVEDA

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Por doña Verónica y su esposo don Carlos Miguel, y por don Leonardo y don Lázaro, se formuló demanda de juicio de menor cuantía sobre servidumbre o derecho de paso contra don Leonardo, don Ernesto, doña Clara y doña Cristina, don Humberto, don Marcelino y contra el Excmo. Ayuntamiento de Obejo, con el suplico que se recoge en los antecedentes de hecho de esta resolución.

Desestimada la demanda en primera instancia, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba, en grado de apelación, dictó el siguiente fallo: "Que desestimando como desestimamos, íntegramente el recurso de apelación interpuesto por doña Verónica y su esposo don Carlos Miguel contra la sentencia de 5 de febrero de 1998 dictada por el Magistrado-Juez de Primera Instancia nº 8 de Córdoba en los autos de menor cuantía nº 588/94, y, estimando solo en parte el de D. Leonardo, revocando como revocamos la resolución recurrida en todos sus pronunciamientos de fondo, debemos declarar como declaramos la real existencia del camino pretendido, que, partiendo del camino Bajo de Ademuz a la altura del vértice de conjunción de las parcelas NUM000 y NUM001, discurre por la NUM002, pasa por las NUM003 y NUM004 y desemboca en el Camino de la Usera a través de esta última citada; debemos declarar respecto de él ganada servidumbre de paso por prescripción inmemorial en beneficio de la parcela nº NUM002, así como la condición de predios sirvientes en cuanto a ella de las parcelas nº NUM003 y NUM004 propiedad hoy de D. Marcelino y Dña. Clara respectivamente; condenar como condenamos a todos los apelados a estar y pasar por esta resolución, y, a los propietarios de los predios sirvientes a que repongan dicho camino en su estado originario en el tramo que por las mismas discurre, así como a que en lo sucesivo se abstengan de realizar cualquier acto de despojo, usurpación o impedimento de paso proveniente del predio dominante; igualmente debemos condenar como condenamos a los antedichos D. Marcelino y Dña. Clara a que, en ejecución de sentencia, procedan al deslinde del camino en el tramo que pasa por sus fincas, fijando la anchura que antes tenían, o, subsidiariamente la de dos vehículos de tamaño mediano, así como a la anotación de todo ello en los Registros correspondientes, incluso en el Catastro, modificando si fuere preciso los datos existentes, todo ello sin derecho a indemnización, absolviendo como absolvemos a D. Leonardo, D. Ernesto y Dña. Cristina, y, D. Humberto de esta últimas obligaciones de hacer, sin que proceda pronunciamiento expreso en materia de costas".

Contra esta sentencia se han interpuesto los siguientes recursos de casación: 1) Por don Carlos Miguel y doña Verónica; 2) Por don Marcelino; 3) Por don Ernesto, don Luis Alberto, doña Clara y doña Cristina. 4) Por don Lázaro. Para su examen procede alterar el orden en que han tenido entrada ante este Tribunal y comenzar por el interpuesto por don Lázaro dadas las consecuencias procesales de su eventual estimación.

RECURSO DE Lázaro.

Segundo

El motivo primero de este recurso se plantea al amparo del número 3 del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio con infracción de los arts. 369, 371, 840, 842 y 846 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con los arts. 3, 9 y 6 de la misma Ley Procesal. Se alega como fundamentación del motivo que personada ante la Audiencia la Procuradora de la parte actora en virtud del emplazamiento hecho por el Juzgado, en el escrito de personación se omitió el nombre de don Lázaro, dictándose providencia por la que se tuvo por personados a doña Verónica, a don Carlos Miguel y a don Leonardo, sin citar a don Lázaro, sin que por la Audiencia se hiciese declaración alguna en el sentido de dar por desistido o por separado del recurso de apelación a don Lázaro.

Examinados los autos originales y el rollo de apelación se aprecia lo siguiente: 1) Por la Procuradora Sra. Martínez Muñoz, en nombre y representación de doña Verónica, don Carlos Miguel, don Leonardo y don Lázaro, se interpuso recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado, recurso que se tuvo por interpuesto por providencia de 16 de febrero de 1998 en la que se emplazaba a los apelantes para su comparecencia ante la Audiencia. 2) Mediante escrito que tuvo entrada en el Registro de la Audiencia Provincial de Córdoba el día 18 de febrero de 1998, la Procuradora Sra. Martínez Muñoz se personó ante la Audiencia en nombre y representación de doña Verónica, don Carlos Miguel y don Leonardo. 3) En 27 de febrero de 1998 se dictó providencia en la que se tuvo por personada a la Procuradora Sra. Martínez Muñoz, en nombre y representación de los apelantes Verónica, Carlos Miguel y Leonardo. 4) En el encabezamiento de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial - Sección 3ª- se hace constar como apelantes a los tres citados, representados por la Procuradora Sra. Martínez Muñoz, condición de apelantes que se les reconoce expresamente en el fundamento de derecho primero, al tiempo que se afirma que no se alzó en apelación don Lázaro. 5) Solicitada aclaración de la sentencia, por auto de 1 de julio de 1998 se denegó la aclaración en la cuestión que afecta a este recurso, razonando que "por lo que al primero de los temas de aclaración planteados, es decir, el relativo a D. Lázaro, cierto que fue uno de los demandantes, e incluso, uno de los apelantes (folio 729 de los autos), pero no es menos cierto que no se personó en el recurso (folio 2 del Rollo) y así se entendió en Providencia de fecha 27 de febrero de 1998 que se dejó firme, razón por la cual se entiende separado del mismo con carácter voluntario, y en consecuencia, no procede acceder a lo solicitado".

Dice la sentencia del Tribunal Constitucional 86/1997, de 22 de abril, que "siempre que se trata de enjuiciar la existencia de una posible indefensión contraria al art. 24.1 de la Constitución Española, no basta, y así lo hemos declarado repetidamente (por todas STC 105/1995) con que se haya producido la transgresión de una norma procesal,..., sino que es necesaria la concurrencia de otros requisitos. En primer lugar, la indefensión ha de ser material y no meramente formal, lo que implica que ese defecto formal haya supuesto un perjuicio real y efectivo en sus posibilidades de defensa (SSTC 43/1989, 101/1990 y 105/1995, entre otras). Pero, además, en segundo lugar, es necesario que la indefensión producida no sea debida a la propia voluntad o falta de diligencia del demandado". En parecidos términos dice la sentencia del mismo Tribunal 94/1998, de 2 de abril, que "la indefensión para que tenga esa dimensión no basta que sea formal, sino que es necesario que sea material, es decir, que realmente se haya producido la imposibilidad en cualquiera de sus facetas no la haya causado la indiligencia del recurrente".

De los antecedentes reseñados más arriba se pone de manifiesto que la indefensión que se le haya podido producir a la parte recurrente, sólo a ella es imputable y no al órgano jurisdiccional. La personación ante el órgano competente para conocer del recurso de apelación exige una declaración expresa ante el mismo por parte de quien ante el órgano "a quo" ha interpuesto el recurso, sin que sea suficiente que el mismo figure como demandante cuya pretensión ha sido desestimada en la sentencia contra la que se apela ni que el mismo sea uno de los otorgantes del poder en virtud del cual se persona la persona apoderada ante el órgano de alzada; a falta de esa declaración expresa, la Sala "a quo" no tenía porque entrar a examinar las actuaciones para reconocer a don Lázaro la condición de apelante, deduciéndola de su intervención en el proceso y del poder otorgado.

Es cierto que la Sala sentenciadora de instancia no dio cumplimiento a lo previsto en los arts. 840 y 842 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, pero esta infracción procesal no es bastante para apreciar una indefensión material de la parte que no tuvo en cuenta el contenido de la providencia de 27 de febrero de 1998, contra la cual no interpuso recurso alguno, por lo que quedó firme. Sólo la indiligencia de la parte fue la causante de que no se la tuviera por personada en el recurso de apelación y de su consiguiente indefensión.

Por todo ello, procede desestimar el motivo.

Lo dicho lleva a la desestimación de los otros dos motivos del recurso; el segundo en que se denuncia infracción de los arts. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, alegando que en la sentencia recurrida no hay pronunciamiento alguno respecto a las acciones a las acciones ejercitadas por el aquí recurrente. Firme la sentencia de primera instancia en cuanto a ese demandante al no haberse personado ante la Sala de apelación, es claro que ésta carecía de facultades para pronunciarse sobre esas acciones en virtud del principio "tantum devolutum quantum apellatum". Y el motivo tercero en que, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia infracción del art. 24 de la Constitución Española.

Tercero

La desestimación de todos y cada uno de los motivos de este recurso determina la de éste en su integridad con la preceptiva condena en costas de la parte recurrente, a tenor del art. 1715.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

RECURSOS DE Marcelino Y DE Ernesto, Luis Alberto, Clara Y Cristina.

Cuarto

Se procede al examen conjunto de ambos recursos por ser uno transcripción literal del otro; su primer motivo denuncia, al amparo del ordinal 3º del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, quebrantamiento de las normas reguladoras de la sentencia, que ha producido indefensión a la parte, con infracción de los arts. 24.1 y 120.3 de la Constitución, 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 372 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se acusa la sentencia de instancia de "realizar una valoración conjunta de las pruebas y efectuar una remisión en bloque a las mismas (sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1988) y porque incurre en falta de motivación, garantía para el justificable elevado a rango de derecho constitucional, la sentencia que decide sin prueba o sin fijar los hechos probados (sentencias del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1996 y 11 de diciembre de 1997)".

El deber de motivación de las sentencias viene impuesto por el art. 120.3 de la Constitución Española, de forma expresa, o implícitamente en el art. 24 de esta norma al reconocer el derecho a la tutela judicial efectiva e igualmente se recoge el requisito de la motivación de las sentencias en el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dice la sentencia de esta Sala de 12 de julio 2000 que la doctrina constitucional sobre la falta de motivación de la sentencia ha sido recogida por las sentencias de 3 de marzo de 1998 y 5 de mayo de 1998, cuya doctrina ha sido reiterada por otras muchas posteriores en los siguientes términos: la sentencia del Tribunal Constitucional 54/1997, de 17 de marzo, la desarrolla en estos términos: la motivación de las sentencias como exigencia constitucional (art. 120.3 de la Constitución Española) que se integra sin violencia conceptual alguna en el derecho a una efectiva tutela judicial, ofrece una doble función. Por otra parte, da a conocer las reflexiones que conducen al fallo, como factor de racionalidad en el ejercicio del poder y a la vez facilita su control mediante los recursos que procedan (uno de ellos, este de amparo). Actúa, en suma, para favorecer un más completo derecho de la defensa en juicio y como elemento preventivo de la arbitrariedad; la sentencia anterior 32/1996, de 27 de febrero, declara que la motivación de las resoluciones judiciales es garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad, pero este derecho o más bien principio no autoriza a exigir un razonamiento exhaustivo; a esto último se refiere también la 153/1996, de 24 de octubre que considera que deben considerarse suficientemente motivadas las resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la "ratio decidendi" que ha determinado aquélla, en lo que reitera la doctrina mantenida por la anterior sentencia 28/1994, de 27 de enero. Asimismo la de 18 de noviembre de 1999 añade: la Constitución Española consagra en el art. 120.3 el deber de motivar las sentencias, o sea la obligación que tiene todo juzgador de exponer las razones y argumentos que conducen al fallo judicial con base en unos antecedentes de hecho y fundamentos jurídicos que los sustenten.

La sentencia de esta Sala de 14 de abril de 2003 afirma que para apreciar falta de motivación en las sentencias, es preciso que no cumplan los requisitos de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de los arts. 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 120.3 de la Constitución y, con ello, omitan aportar y explicar los fundamentos de la decisión adoptada, a fin de permitir el control y revisión jurisdiccional, pues no hay precepto que exija una detalladísima labor de investigación de las pruebas, bastando que de los términos en que aparece planteado el debate se alcance, en línea de racionalidad jurídica suficiente, una o varias conclusiones que justifican el fallo (sentencias de esta Sala, entre otras muchas, de 9 de junio y 24 de julio de 1998 y del Tribunal Constitucional de 24 de octubre de 1991).

Como apunta la sentencia de este Tribunal de 5 de junio de 1998 se incurre en una práctica viciosa y condenable, productora de auténtica indefensión, de no valorar las pruebas, supliendo esta omisión con una remisión al conjunto de todos los medios probatorios aportados, pues no se puede comprobar qué norma valoratoria de cada una de las pruebas según su naturaleza se ha seguido, o dejado de seguir, en esa labor.

Atendido lo expuesto no puede afirmarse que la sentencia "a quo" carezca de motivación suficiente, tanto en cuanto a los datos fácticos como a los fundamentos jurídicos que justifican el fallo pronunciado; tampoco puede afirmarse que se haya acudido a una valoración conjunta del material probatorio traído a los autos y así hace una referencia expresa a la prueba documental consistente en los planos oficiales aportados a los autos para deducir de ellos la existencia de la servidumbre de paso ganada por prescripción inmemorial, valoración que podrá estimarse acertada o no, pero que no implica remisión al conjunto probatorio. Es de tener en cuenta que, como dice la sentencia de 26 de mayo de 1993, "la valoración probatoria del Tribunal a quo no está sujeta a exigencias normativas de tener que prestar ni mayor, ni menor, ni igual atención y consideración a determinados medios de prueba"; regido el sistema procesal español por el principio de libre apreciación y valoración de la prueba, salvo que al hacerlo así se vulneren principios de prueba tasada, el Juzgador puede acudir para establecer la base fáctico de su fallo a unos determinados medios de prueba con preferencia a otros sin que ello suponga infracción alguna, que es lo que ha hecho la Sala de instancia al acudir a la citada prueba documental para apreciar los hechos litigiosos.

Por todo ello, procede la desestimación de este primer motivo.

Quinto

Al amparo del ordinal 4º del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el motivo segundo alega infracción del 530 del Código Civil que, en relación con el art. 546.1º, configura el derecho de servidumbre como un derecho real que recae sobre cosas ajenas y consagra el principio clásico "nemine res sua servit iure servitutis" que también tiene consagrado la jurisprudencia en las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1920, 10 de octubre de 1956 y 8 de junio de 1962. Se argumenta que "la parte demandada (sic) siempre ha afirmado y nunca ha sido discutido, que las fincas sobre las que supuestamente discurre la servidumbre de paso, pertenecieron en su día a un mismo propietario, que lo habría sido tanto de "El Roble" como de "La Fresnedilla". Para acreditar sus afirmaciones incluso aporta un documento (el mismo 32 de la demanda), fechado en el año 1870, en el que según afirma la propia parte "aparece como dueño de gran parte de las fincas tanto del Roble como de la Fresnedilla, don Héctor". La misma afirmación se contiene en la demanda, respecto de la propiedad en el año 1947 de las fincas de los hoy actores y de los demandados, que según afirma y justifica la demanda, pertenecían todas ellas a doña Celestina".

Del documento aportado con la demanda con el número 32 no se desprende que las fincas o parcelas en él descritos sean todas las que en la actualidad pertenecen a demandantes y demandados y que en la época a que se contrae ese documento no existieran en los parajes de El Roble y La Fresnedilla otras fincas pertenecientes a distinto dueño y así en la descripción de la 4ª de las fincas a que se refiere ese documento, se dice que la misma tiene una servidumbre, lo que supone necesariamente la existencia de otra finca al menos, de distinto propietario.

En cuanto a la alegación de que en el año 1947 todas las fincas, tanto las de titularidad de los actores, como de la titularidad de los demandados, eran propiedad de Celestina, lo que se está afirmando en el motivo es la extinción de una existente servidumbre de paso por confusión o reunión de la propiedad de las fincas en una misma persona; ahora bien, dado que la acción que, entre otras, se ejercitaba en la demanda era la dirigida a obtener una declaración de una servidumbre de paso ganada por prescripción inmemorial, no una acción para la constitución de una servidumbre de paso forzosa (art. 564 del Código Civil), la extinción de aquella servidumbre de paso al amparo del art. 546.1º del Código Civil, debió de ser alegada por quien la opone en su escrito de contestación a la demanda y al no haberlo hecho así no cabe plantear tal cuestión nueva en este recurso de casación. En consecuencia se desestima el motivo.

Sexto

Acogido al ordinal 4º del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el motivo tercero aduce que la sentencia recurrida ha infringido el art. 539 del Código Civil, en relación con la Disposición Transitoria 1ª del mismo Código y con la Ley 15, Título 31, Partida 3ª y la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre adquisición inmemorial de servidumbres discontinuas sentada entre otras en las sentencias de 3 de julio de 1961 y 15 de febrero de 1989, conforme a la cual la usucapión de tales servidumbres depende de que se prueben ya adquiridos por prescripción inmemorial antes de la entrada en vigor del Código Civil. La extensa argumentación del motivo concluye afirmando que "de la doctrina expuesta se desprende sin lugar a dudas que la sentencia de la Audiencia ha infringido los preceptos citados en el motivo y la jurisprudencia más moderna del Tribunal Supremo sobre la adquisición de servidumbres discontinuas de paso por prescripción inmemorial, ya que en nuestro caso no está de ninguna manera acreditada que al entrar en vigor el Código Civil, la servidumbre de paso hubiera sido ya adquirida como tal servidumbre por prescripción inmemorial en el sentido jurídico que este término tenía y con los rigurosos requisitos que para su apreciación exigía la Ley 15, título 31 de la Partida 3ª".

Es criterio jurisprudencial establecido a partir de la sentencia de 3 de julio de 1961, ratificado en la de 15 de febrero de 1989, el de que, para que se entienda adquirida una servidumbre por prescripción inmemorial al amparo de la legislación anterior al Código Civil, es preciso que esa inmemorialidad ya se hubiera causado antes de la vigencia del Código, "puesto que la inmemorialidad no es susceptible de dividirse en dos periodos, ni mucho menos, de determinación de un punto inicial o de arranque, que es incompatible con ella" (sentencia de 3 de julio de 1961). Criterio compartido por la doctrina científica actual.

La sentencia recurrida, en su fundamento jurídico tercero, declara existente el camino que, según los actores, constituye el paso de sus fincas a través de los demandados, y afirma en su fundamento jurídico quinto que "el camino objeto de la litis era ya una realidad cuando en el año 1872 fue trasladado al plano por el Instituto geográfico, pero, no hay memoria de la época de su trazado sobre el suelo, ni de quien o quienes lo hicieran, ni el tiempo desde el que fuera una realidad sin constancia documental, es decir, ha de predicarse de él en terminología jurídica que su origen es de tiempo inmemorial, pero previene en su trazado oficial no solo en aquel plano, sino en los levantados por la Gerencia Territorial del Catastro en década de los años noventa del siglo XX".

La Ley 15, del Título 31, de la Partida 3ª, al referirse a la adquisición por posesión de las servidumbres discontinuas, "las otras de que se ayudan los omes para aprovechar e librar sus heredades e sus edificios, que non usan dellas cada día, mas a las veces, así como senda o carrera, o vía que oviese en heredad de su vecino...", establece que "tales servidumbres e las otras semejantes non se podrían ganar por el tiempo sobredicho: ante décimos que las quisiere haber por esta razón, ha menester que haya usado dellas, ellos, o aquellos de quien las ovieron, tanto tiempo de que no se puedan acordar los omes, quanto ha que lo comenzaron a usar". De ahí que la sentencia recurrida al pronunciarse en los términos transcritos no haya infringido los preceptos legales que se invocan en el motivo, sin que pueda entenderse que la referencia que en ella se hace a la preexistencia del camino en la década de los años noventa del pasado siglo, implica que la servidumbre se constituyó por prescripción inmemorial una vez en vigor el Código Civil, puesto que en el mismo fundamento jurídico quinto se dice que "no puede olvidarse que su constitución data de fecha anterior a la entrada en vigor del citado Código, de tiempos que pecediéndole se pierden en los que memoría no alcanza". Como dice la sentencia de 3 de julio de 1961 en su tercer Considerando, "si se reputa adquirida la servidumbre litigiosa por prescripción inmemorial bajo el régimen de la legislación antigua, y ello lo deduce la Sala sentenciadora de la prueba practicada apreciada en conjunto y con sujeción a las reglas de la sana critica, no se infringe ninguno de aquellos preceptos del Código Civil, si se la respeta después de la entrada en vigor de él, pues tales preceptos se aplican debidamente y se interpretan con acierto, dándoles el alcance que el legislador quiso darles, como reiteradamente viene declarando esta Sala". Por todo lo cual, se desestima el motivo.

Séptimo

El motivo cuarto, por el mismo cauce procesal que el anterior, denuncia infracción del art. 564 del Código Civil, que es un precepto que se refiere a las servidumbres legales de paso, y no a las servidumbres voluntarias como sería la que la sentencia declara, y que además, de ser aplicable, establece el derecho del propietario del precio sirviente a obtener la correspondiente indemnización.

Declarada por la sentencia recurrida la existencia de una servidumbre de paso adquirida por prescripción inmemorial, servidumbre que, como se dice en el motivo, es una servidumbre voluntaria, es innecesaria la argumentación que se hace en el fundamento de derecho sexto de la sentencia recurrida sobre la condición de enclavada de la parcela nº NUM002, predio dominante, perteneciente al recurrido don Leonardo, ya que el "enclavamiento" de una finca es requisito necesario para que se acuerde la constitución de una servidumbre de paso al amparo del art. 564 del Código Civil, pero tal condición del predio dominante no es requisito para la constitución de una servidumbre voluntaria, por lo que la sentencia a quo aplica incorrectamente respecto a esa finca nº NUM002 el citado precepto legal. Ahora bien, carecen las partes recurrentes de legitimación para alegar tal infracción ya que ello no afecta en nada al pronunciamiento de la sentencia en cuanto declara constituida a favor de aquel predio una servidumbre de paso adquirida por prescripción inmemorial. En consecuencia se desestima el motivo.

Octavo

La desestimación de todos y cada uno de los motivos de estos dos recursos determina la de los mismos en su integridad con las preceptivas consecuencias que, respecto a costas, establece el art. 1715.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

RECURSO DE Carlos Miguel Y Verónica.

Noveno

El único motivo de este recurso, al amparo del ordinal 4º del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denuncia infracción del art. 564 del Código Civil. La sentencia recurrida después de declarar en el fundamento jurídico quinto la existencia de una servidumbre adquirida por prescripción inmemorial, razona en el siguiente fundamento que "no obstante ello, este caso presenta particularidades relativas tanto a las personas como a los predios en razón a la naturaleza jurídica de la institución de que se trata, pues, tanto atendiendo a la legislación anterior al Código, como al art. 564 del mismo, la servidumbre de paso sólo se concibe respecto de fundos enclavados entre otros ajenos y sin salida a camino público, lo cual lleva aparejada la desestimación del recurso interpuesto por Dª Verónica y D. Carlos Miguel ya que su parcela la nº NUM000, no está enclavada entre otras ajenas, y, si que tiene salida directa a camino público, el Camino Bajo de Adamuz, pues con él colinda....".

El motivo y con él el recurso, ha de ser estimado al no ser aplicable al caso el art. 564 del Código Civil que prevé el supuesto de hecho que faculta para exigir el establecimiento de una servidumbre legal de paso, el "enclavamiento" del predio dominante entre otras fincas y sin salida a camino público, en tanto que en la servidumbre de paso voluntariamente constituida no es impedimento para su constitución el que el predio dominante tenga salida a camino público; tal clase de servidumbre depende exclusivamente de la voluntad de las partes que, en el caso de la servidumbre ganada por prescripción, se encuentra implícita en la falta de oposición al ejercicio reiterado que da lugar a la adquisición del gravamen.

La estimación de este recurso da lugar a la casación y anulación parcial de la sentencia recurrida en el sentido de declarar constituida la servidumbre por prescripción inmemorial a favor de la Parcela NUM000, propiedad de los recurrentes.

A tenor del art. 1715.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no ha lugar a hacer expresa condena en las costas de este recurso.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación interpuesto, respectivamente, por don Lázaro, por don Marcelino y por don Ernesto, don Luis Alberto, doña Clara y doña Cristina, contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba de fecha veintidós de junio de mil novecientos noventa y ocho.

Condenamos a cada una de dichas partes recurrentes al pago de las costas causadas por su recurso.

Y debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por don Carlos Miguel y doña Verónica contra la citada sentencia que casamos y anulamos parcialmente en el sentido de declarar ganada la servidumbre de paso por prescripción inmemorial a favor igualmente de la parcela número NUM000, propiedad de estos recurrentes.

No ha lugar a hacer expresa condena en las costas de este recurso.

Y líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y Rollo de Sala en su día remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Ignacio Sierra Gil de la Cuesta.- Clemente Auguer Liñán.-Pedro González Poveda.- firmado y rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Pedro González Poveda, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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