STS, 12 de Junio de 1995

Ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Béjar, fueron vistos los autos de juicio ordinario declarativo de menor cuantía, seguidos a distancia de don Joaquín y doña Lourdes contra don Gonzalo y doña Trinidad .Por la representación de la parte adora se formuló demanda, en base a cuantos hechos y fundamentos de Derecho estimó de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado lo que sigue: "... Y previos los oportunos trámites en definitiva dictar sentencia por la que se declare: 1.º Que la pared descrita en el hecho quinto de esta demanda, propiedad de los demandantes, no es medianera. 2.º Se declare que don Gonzalo y doña Trinidad carecen de derecho alguno de uso de la pared colindante, por lo que no pueden apoyar viga o cualquier otro elemento en citada pared. 3.° Se declare que los actores, don Joaquín y doña Lourdes son propietarios de la totalidad de la pared que separa la inmueble propiedad de los litigantes. 4.º Se condenará a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones. 5.º Condenar a los demandados al pago de todas las costas del juicio." Asimismo solicitaba el recibimiento del pleito a prueba.

Admitida a trámite la demanda, por la representación de la parte demandada se contestó la misma, en base a cuantos hechos y fundamentos de Derecho estimó de aplicación, al tiempo que formulaba reconvención, y para terminar suplicando al Juzgado lo que sigue: "... Dictar en su día sentencia desestimando íntegramente la misma, con imposición de las costas causadas al demandante don Joaquín y doña Lourdes , debiendo de incluir la sentencia los pronunciamientos que siguen por los cuales se declare:

1. Que la pared divisoria existente entre el edificio de don Joaquín y doña Lourdes , descrito en el escrito de demanda bajo el apartado B, y el edificio de doña Trinidad , descrito en el hecho segundo de este escrito y con el título de propiedad aportado como documento 2, resulta ser medianero para ambas propiedades hasta el punto común de elevación, y en todos los puntos en que ambas propiedades colindantes concurren. Y como consecuencia de ello se ordene que haga don Joaquín y doña Lourdes las obras necesarias al electo para el pleno restablecimiento del derecho de medianería, u ordenar hacerlas a su costa, retirando cuanto haya de obra nueva en el espacio habilitado como zona de asiento del muro medianero. 2.º Que el muro pared, que continúa en vertical al muro medianero referido en el apartado anterior, y por tanto se encuentra a mayor altura de la común, resulta ser no medianero sino propiedad exclusiva de la adora. 3.º Chula finca de doña Trinidad descrita en el hecho segundo de este escrito y conforme el documento 2 de este escrito, no debe en favor de la casa de los actores reconvertidos con la que es colindante, la servidumbre de luces y vistas que intenta presuponer, en muro situado a mayor elevación de la altura del muro medianero cuya declaración se insta aquí, y en consecuencia se le condene a tapiar los huecos o ventanas que ostente, o en su defecto las reduzca a las condiciones de dimensión y demás circunstancias determinadas en el art. 581 del Código Civil. 4 ." Se condene a los actores-reconvenidos a estar y pasar por las anteriores declaraciones, apercibiendo a los mismos de que se abstengan de realizar en lo sucesivo actos que impidan el normal goce o disfrute o posesión de los demandados reconvinientes. 5." Condenar a los actores-reconvenidos, al pago de las costas de la demanda reconvencional, y demanda principal. 6." Una vez sea firme la sentencia se libren los oportunos mandamientos al Registro de la Propiedad de Béjar, a los efectos de hacer constar en el mismo los gravámenes y derechos anteriores, que corresponden a las fincas de los litigantes." Asimismo solicitaba el recibimiento del pleito a prueba.

Dado traslado de la reconvención a la parte adora, por la representación de la misma se contestó en base a cuantos hechos y fundamentos de Derecho estimó de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado lo que sigue: "... Y en su día, previa la tramitación correspondiente, y recibimiento del juicio a prueba, que ahora pedimos, se sirva igualmente dictar sentencia declarando no haber lugar a ninguno de los pedimentos de la reconvención, con imposición de costas a la parte adversa."

Por el Juzgado se dictó sentencia en lecha 11 de noviembre de 1991 , cuyo fallo es como sigue: "Fallo. Que desestimando la demanda presentada por el Procurador don José Cid Gómez en nombre y representación de don Joaquín y doña Lourdes debo absolver y absuelvo de la misma a los demandados don Gonzalo y doña Trinidad , con imposición de las costas causadas a los adores. Que estimando en parte la reconvención formulada por el Procurador don Antonio Arsenio Calzada, debo declarar y declaro que la finca de doña Trinidad descrita en el hecho segundo de la contestación a la demanda, no debe en favor de la casa de los actores reconvenidos servidumbre de luces y vistas en el muro situado a mayor elevación del punto común superior de ambas edificaciones y, en consecuencia debo condenar y condeno a los actores reconvenidos a tapiar los huecos o ventanas allí existentes o a reducirlos a las condiciones de dimensión y demás circunstancias previas en el art. 581 del Código Civil , todo ello sin que proceda hacer especial imposición de las costas causadas."

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación, que fue admitida y sustanciada la alzada, la Iltma. Audiencia Provincial de Salamanca dictó sentencia en fecha 23 de enero de 1992 , cuya parte dispositiva es como sigue: "Fallamos. Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña María de los Angeles Prieto Lallargue, en nombre y representación de don Joaquín y doña Lourdes , contra la sentencia dictada por el Sr. Juez de Primera Instancia núm. 2 de Béjar, en losautos originales de que el presente rollo dimana, debemos confirmarla y la confirmamos, con imposición a los apelantes de las costas del presente recurso."

Por el Procurador de los Tribunales don Jesús Verdasco Triguero, en nombre y representación de don Joaquín y doña Lourdes , se formalizó recurso de casación que fundó en los siguientes motivos:

1. Inadmitido.

2. "Se articula al amparo del núm. 5 de art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Consideramos infringida la Disposición Transitoria Primera del Código Civil y la doctrina jurisprudencial en materia de servidumbre de luces y vistas, por violación de ambas."

3. "Se articula al amparo del núm. 3, inciso 1, del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Como norma del ordenamiento jurídico que se considera infringida ha de citarse el art. 359 de esta ley procesal, que declara como requisito esencial de las sentencias su congruencia con las demandas y demás pretensiones deducidas en el pleito."

Admitido el recurso y evacuado el traslado de instrucción, se señalo para la vista el día 2 de junio, a las diez treinta horas, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Alfonso Barcala Trillo Figueroa.

Fundamentos de Derecho

Don Joaquín y doña Lourdes promovieron contra don Gonzalo y doña Trinidad juicio declarativo de menor cuantía sobre ejercicio de acción negatoria de servidumbre y derecho de propiedad de pared no medianera, pretendiendo que la sentencia a dictar declarase: 1.° Que la pared descrita en el hecho quinto de la demanda, propiedad de los demandantes, no es medianera. 2.º Que los demandados carecen de derecho alguno de uso de la pared colindante, por lo que no pueden apoyar viga o cualquier otro elemento en citada pared, y 3.º Que los actores son propietarios de la totalidad de la pared que separa los inmuebles propiedad de los litigantes, y condenase a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones. Por su parte, el matrimonio demandado, además de interesar la desestimación íntegra de la demanda, formuló reconvención a fin de que fuese declarado: 1.º Que la pared divisoria existente entre el edificio de don Joaquín y doña Lourdes , descrito en el escrito de demanda bajo el apartado B, y el edificio de doña Trinidad , descrito en el hecho segundo de este escrito y con el título de propiedad aportado como documento dos, resulta ser medianero para ambas propiedades hasta el punto común de elevación, y en todos los puntos en que ambas propiedades colindantes concurren. Y como consecuencia de ello se ordene que haga don Joaquín y doña Lourdes las obras necesarias al electo para el pleno restablecimiento del derecho de medianería, u ordenar hacerlas a su costa, retirando cuando haya de obra nueva en el espacio habilitado como zona de asiento del muro medianero. 2.º Que el muro pared, que continúa en vertical al muro medianero referido en el apartado anterior, y por tanto se encuentra a mayor altura de la común, resulte ser no medianero sino propiedad exclusiva de la actora. 3.º Que la finca de doña Trinidad descrita en el hecho segundo de este escrito y conforme el documento 2 de este escrito, no debe en favor de la casa de los actores reconvenidos con la que es colindante, la servidumbre de luces y vistas que intenta presuponer, en muro situado a mayor elevación de la altura del muro medianero cuya declaración se insta aquí, y en consecuencia se le condene a tapiar los huecos o ventanas que ostente, o en su defecto los reduzca a las condiciones de dimensión y demás circunstancias determinadas en el art. 581 del Código Civil , así como que los actores-reconvenidos fuesen condenados a estar y pasar por las anteriores declaraciones, con apercibimiento de que se abstengan de realizar en lo sucesivo actos que impidan el normal goce o disfrute o posesión de los demandados reconvinientes, y que una vez fuese firme la sentencia, se librasen los oportunos mandamientos al Registro de la Propiedad a los electos de hacer constar los gravámenes y derechos anteriores, que corresponden a los unes de los litigantes. El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Béjar, por sentencia de 11 de noviembre de 1991 , con desestimación de la demanda principal, absolvió de la misma a los demandados don Gonzalo y doña Trinidad , y con estimación parcial de la reconvención, declaro que la finca de doña Trinidad , descrita en el hecho segundo de la contestación a la demanda, no debe en favor de la casa de los actores-reconvenidos servidumbre de luces y vistas en el muro situado a mayor elevación del punto común superior de ambas edificaciones y, en consecuencia, condeno a los actores-reconvenidos a tapiar los huecos o ventanas allí existentes o a reducirlos a las condiciones de dimensión y demás circunstancias previstas en el art. 581 del Código Civil, cuya resolución fue confirmada por la dieta, en 23 de enero de 1992 , por la Iltma. Audiencia Provincial de Salamanca. Y es esta segunda sentencia, la recurrida en casación por el matrimonio Joaquín Lourdes a través de la formulación de tres motivos, amparados los dos primeros en el ordinal 5.º del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y el3.º del ordinal 3 .º de dicho precepto, en redacción anterior a la Ley 10/1992, de 30 de abril , pero la Sala declaró la inadmisión del primer motivo.

De los dos motivos admitidos del recurso, la especial naturaleza del tercero, último formulado, aconseja estudiarle en primer lugar, en cuanto se acoge al inciso 1.º del ordinal 3.º del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y se cita como norma infringida la del art. 359 de la referida ley , que declara como requisito esencial de las sentencias su congruencia con las demandas y demás pretensiones deducidas en el pleito, argumentándose, en síntesis, lo siguiente: De las distintas clases de incongruencia: alia petita, extra petita y citra petita (omisión de pronunciamiento), esta última modalidad es en la que incurre la sentencia recurrida, el litigio se inició por un conflicto de intereses, pues en representación de los actores se ejercitó la acción negatoria de servidumbre de medianería, reconviniendo la parte contraria, ejercitando acción confesoria de dicha servidumbre, la sentencia del Juzgado desestimó ambas acciones, con lo cual no se pronuncia en absoluto sobre las pretensiones de las partes en cuanto a determinar si la pared o no medianera, ausencia de pronunciamiento en que, asimismo, incurre la Audiencia, que se limita a confirmar la sentencia de primera instancia, esta forma de incongruencia, consistente en que el fallo no contenga declaración sobre las pretensiones deducidas, necesidad impuesta, además por el art. 361 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que, también, se estima infringido, tiene sede en el ordinal 3.º de referencia, por ser la congruencia una de las normas internas reguladoras de la sentencia (Sentencias de 8 de julio y 17 de diciembre de 1985, y 19 de noviembre de 1963 ), si se desestiman dos acciones contradictorias, respecto de las que la afirmación de una ha de implicar la negación de la otra, es evidente que existe ausencia de pronunciamiento sobre el tema de fondo: ¿ Es la pared medianera o no?, es innegable que el fallo contiene disposiciones contradictorias, pues si se desestima la pretensión de los recurrentes acerca del carácter privativo de la pared, forzosamente ésta habría de ser medianera, lo que, sin embargo, no sólo no se declara, sino que se desestima la acción de la contraparte, entendiendo, por tanto, que la pared tampoco es medianera, en virtud de la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 1983 , "para poder apreciar situación de incongruencia por entender que el fallo contiene disposiciones contradictorias, se precisa que la pretendida contradicción resulte de los términos mismos del fallo en si y no entre los hechos aceptados por la sentencia y el fallo, y concretamente que produzca una notoria incompatibilidad entre los distintos argumentos del fallo, de tal forma que suscite dudas fundadas su ejecución ante la realidad antagónica de sus términos" y la incongruencia en que incurre la sentencia supone, además, la infracción de un deber esencial proclamado en el art. 1.º.7 del Código Civil y art. 24.1 de la Constitución .

Sustancialmente, el tema planteado en el motivo se centra en que si se desestiman dos acciones contradictorias, negatorias y confesoria, de modo respectivo, de la servidumbre de medianería, es evidente la inexistencia de pronunciamiento sobre la cuestión de tundo, es decir, la pared ¿es u no medianera? Ahora bien, el tema no sólo ha de resolverse partiendo de las normas estrictamente reguladoras de las sentencias, concretadas en dar respuesta a las pretensiones de las partes, arts. 359 y 361 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino atendiendo, principalmente, a las que han de observarse en la materia de recursos. En este sentido, es de hacer notar que la sentencia de primera instancia lúe apelada por los actores actuales recurrentes y que los demandados recurridos ahora se personaron en la alzada como apelados pero sin adherirse al recurso, en el que, según el primer fundamento de la sentencia recurrida: "Se reproducen al impugnar la sentencia de primer tirado los mismos argumentos que rigieron la demanda, en aras y motivos del recurso, para que se declare, bajo negatoria de servidumbre la medianería, que la pared que colinda con el tundo de los demandados, no es medianera, sino propiedad exclusiva de los actores en todo su paramento, y sin derecho alguno, como tampoco de apoyo en ella, por parte de dichos demandados: y junto a ello -combatiendo la estima parcial de la reconvención, opuesta en la instancia de este punto-, que las luces y vistas disfrutadas en la mayor elevación de la pared litigiosa, integran dicha servidumbre, dada su inmeniorialidad", y, asimismo, según el fundamento tercero de la mentada sentencia "llevando en definitiva y conclusión, lo argumentado, a rechazar el recurso sin necesidad de otras consideraciones, ante el aquietamiento de las panes -y en particular los demandados- a los demás pronunciamientos de la sentencia, lo que impide, obviamente, su revisión en este trámite". Esto es el referido aquietamiento de las partes actuó como circunstancia obstativa en punto a que la Sala de instancia pudiera entrar a conocer y estudiar el tema de la posible coexistencia o no de acciones contradictorias y pudiera resolver acerca de si el juzgador de instancia incurrió o no en incongruencia, cuestión ésta que, por cierto, no se planteó en la alzada por los actores-apelantes, y de aquí que, en definitiva, la sentencia recurrida no pudo resultar incongruente, ni infringir, pues, los preceptos procesales sustantivos y constitucionales denunciados en el motivo. Pero es que, además, una lectura detenida de la sentencia, especialmente, la del segundo de sus fundamentos, permite entender que debido, sobre todo, al derribo de la pared originaria era difícil ahora una prueba eficiente en punto a desvirtuar la presunción iuris tantum de medianería que concierne a los muros divisorios de los edificios hasta el punto común de elevación, conforme al art. 572 del Código Civil , c, incluso, la lectura del referido fundamento permite entender, asimismo, que a tenor de las pruebas que se relatan se deduce que la viga principal, de los aquí demandados, apoyaba en mayor o menor medida en la pared eliminada, constituyendo, por ello, indicio dela medianería, por consiguiente, las precedentes consideraciones conducen a las conclusión de que el Tribunal a quo vino a pronunciarse, en la fundamentación de su sentencia y de manera casi explícita, en favor de la existencia de medianería en la pared primitiva, llevándole a decir que "es claro que la acción ahora esgrimida, negando la medianería, está condenada al fracaso, como el recurso que lo reitera", y por ello, confirmó la sentencia de primera instancia, uno de cuyos pronunciamientos fue el desestimatorio de la demanda, que suponía rechazar la acción negatoria de servidumbre ejercitada por los actuales recurrentes. Así pues, cuanto ha quedado expuesto determina la imposibilidad de imputar algún género de incongruencia a la sentencia recurrida, lo que origina la inviabilidad del motivo.

En el segundo motivo del recurso, único que resta por analizar, se estima infringida la disposición transitoria primera del Código Civil y la doctrina jurisprudencial en materia de servidumbre de luces y vistas, por violación de ambas, pudiendo resumirse así los razonamientos en que se ríase: Dispone la citada transitoria que: "Se regirán por la legislación anterior al Código los derechos nacidos, según ella, de hechos realizados bajo su resumen, aunque el Código los regule de otro modo o no los reconozca", en autos ha quedado acreditado que el edificio, en su con liquidación anterior a ser derruido, es decir, con ventanas abiertas sobre la finca de los demandados tiene una antigüedad mayor a cien años, habiendo sido levantada antes de la entrada en vigor del Código Civil, así resulta del certificado expedido por el Alcalde del Ayuntamiento de Ledrada, este hecho no es discutido por la sentencia de la Audiencia, más bien, lo confirma en su fundamento jurídico tercero; en efecto, en este punto parece estimar la inmemorialidad de la construcción, si bien lo que ni) admite es que quepa invocarla a efectos de adquirir la servidumbre de luces y vistas, pero se traía de dos hechos distintos, partiendo del hecho de la antigüedad anterior al Código, entendemos que no es ajustada a Derecho la sentencia en cuanto que obliga a cerrar las ventanas y huecos abiertos, pues la solución conecta, fundada en distintas resoluciones judiciales del Tribunal Supremo, es la que, por un lado, no considera adquirida la citada servidumbre, no impidiendo al dueño del predio colindante construir pared contigua, pero, por otro lado, no impide que los huecos estén abiertos, ni exige que sean cerrados, a tenor de la sentencia de 25 de febrero de 1943 "La facultad de abrir huecos en pared propia no estaba limitada en modo alguno en la legislación anterior al Código Civil, la cual no regulaba de forma precisa y detallada los derechos de luces y vistas incidentalmente aludidos en la Ley 15, título XXXI, de la Partida III -, si bien tales luces o vistas no constituían derecho de servidumbre v, por consiguiente, no podrían neutralizar el derecho que tema el otro colindante a estorbarlas edificando en su propio predio", y de forma mas completa y detallada, establece la sentencia de 25 de febrero de 1944 "Cabe sentar como criterio informante de dicha legislación -la anterior al Código Civil-, por cuanto interesa al caso de autos las siguientes proposiciones: La Que aquella legislación histórica, como una consecuencia del derecho que tenía todo profuetario para hacer en su casa lo que quisiera..., no ponía traba alguna a la acuitad de abrir huecos, para luces o para vistas, en pared propia... 2/ Que tales luces o vistas no constituían, empero, derecho de servidumbre y, por consiguiente, no podría neutralizar el derecho que tenía el otro colindante a disminuirlas o anularlas, edificando libremente o dando mayor elevación a construcciones existentes... el art. 581 del Código Civil mantiene los dos puntos de vista que la legislación anterior completa en la apertura de huecos, como expresión a la vez y utre propietalies y iure servilulis, con la modalidad de que el Código Civil regula huecos de escasas dimensiones abiertos a determinada altura, mientras que la legislación precedente no establecía distinción a este respecto por razón de tamaño y situación de los huecos, resultando así que, con referencia a los comprendidos en dicho precepto legal, y en cuanto suponen ejercicio del derecho de propiedad, no hay acción para impedir que estén abiertos ni para exigir que sean cerrados si bien, por no constituir expresión del derecho de servidumbre pueden ser cerrados construyendo pared contigua a la que tenga el hueco o ventana" y consiguientemente, la doctrina sentada en las dos sentencias transcritas es aplicable al caso de Autos, en el sentido de que si bien no puede entenderse adquirida la servidumbre de luces y vistas, tampoco puede obligarse a que las ventanas y huecos sean cerrados.

No puede reputarse exacta la afirmación que se hace en el motivo respecto a que la sentencia de la Audiencia confirmase, en su fundamento tercero, la antigüedad de las ventanas en tiempo superior a cien años, ni que estimase la inmemorialidad de la construcción, si bien, no admitiendo que quepa invocarla a efectos de adquirir la servidumbre de luces y vistas, inexactitud que se comprueba con la sola lectura de dicho fundamento, en cuanto que, sobre mentado particular, se limito a decir: "... Que no obstante los exponentes que las ventanas representan, el acto obstativo no se ha producido, no se puede predicar la prescripción ordinaria (Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 1964, 20 de mayo de 1969, 21 de diciembre de 1970, 21 de marzo de 1975, 30 de septiembre de 1982 y 12 de julio de 1983 ), y tampoco la inmemorial, pues sabido es que a partir del Código no cabe invocarla como tal, salvo que se pueda justificar consumada antes de su vigencia y conformidad con la legislación anterior, en consonancia con la disposición transitoria la del mismo, que aquí no ocurre". Esto es, aparte de que, por lo acabado de transcribir, el Tribunal a quo no se pronunció en los términos señalados por la parte recurrente, lo cierto es que entendió no justificada la consumación de la adquisición antes de la vigencia del Código y conforme a la legislación anterior, criterio que compartió el juzgador de instancia cuando, también en su fundamentotercero, consideró no justificada la adquisición por usurpación del derecho real ejercitado, y ello, en realidad, vino a constituir una cuestión de hecho, y, en cuanto tal, tenía que haber sido combatida por la vía casacional adecuada, o sea, por la del ordinal 4,º del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no por la del ordinal 5 .º, que sólo permite abordar cuestiones estrictamente jurídicas, y no admite mezclar cuestiones de con índole con las propiamente fácticas, que es, precisamente, lo que se hizo en el motivo, ahora analizado, y el cual, por las razones que anteceden y sin necesidad de mayores argumentos, debe correr igual suerte que el anteriormente estudiado, su claudicación, dada la imposibilidad de atribuir a la Sala a quo haber incurrido en las violaciones denunciadas en aquél. Y la improcedencia de los dos motivos admitidos del recurso de casación interpuesto por don Joaquín y doña Lourdes , lleva consigo, en virtud de lo preceptuado en el párrafo final del rituario art. 1715 , la declaración de no haber lugar al mismo, con imposición de costas a la parte recurrente, y la pérdida del depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación de don Joaquín y doña Lourdes , contra la sentencia de fecha 23 de enero de 1992, que dictó la Iltma. Audiencia Provincial de Salamanca , y condenar, como condenamos, a dicha parte recurrente al pago de las costas de este recurso, y a la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal oportuno. Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con remisión de los autos y rollo de apelación recibido.

ASI por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Alfonso Barcala Trillo Figueroa. Jesús Marina Martínez Pardo. Teófilo Ortega Torres. Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. don Alfonso Barcala Trillo Figueroa, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy, de lo que como Secretario certifico.