STS 1024/2006, 13 de Octubre de 2006

1.- La Procuradora Dª Ana Mª Peris García, en nombre y representación de D. Rafael, interpuso demanda de juicio declarativo de menor cuantía, contra D. Jesús, Dª Emilia, D. Bartolomé, Dª Inés, D. Bruno, Dª María Dolores y D. Luis Alberto y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que a) Se declare el derecho de paso de mi representado por el acceso al manantial del Gorgol, condenando a los demandados a retirar la puerta que lo perturba, dejándolo en las mismas condiciones en que estaba con anterioridad a su instalación y a que se abstenga en lo sucesivo de perturbar el paso y, subsididariamente b) se declare que las fincas propiedad de mi patrocinado se hallan libres de toda servidumbre de medianería a favor de los demandados, condenándoles a retirar la puerta que lo perturba y por último, también subsidiariamente c) Se declare el dominio de la actora sobre la finca registral nº NUM000 y se condene a los demandados a la restitución de la misma en los 42 metros cuadrados aproximadamente de que ha sido desposeída, todo ello con expresa imposición de costas a los demandados.

2. - La Procuradora Dª Eva María Tella Calvo, en nombre y representación de D. Jesús y Dª Emilia, Dª Inés (viuda del demandado D. Bartolomé ) e hijos D. Luis Francisco, D. Lorenzo y Dª Rebeca, D. Bruno y Dª María Dolores y D. Luis Alberto, contestó a la demanda, oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que desestime todos y cada uno de las pretensiones del demandante, absolviendo a mis representados con expresa imposición de costas a la parte demandante. Y formulando demanda reconvencional, alegó los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictara sentencia por la que condene a los demandados a tomar las medidas necesarias para retirar las cañerías que vierten el agua en la propiedad de mis representados, efectué las obras imprescindibles para dar salida adecuada a las aguas recogidas en su tejado a su terreno o a la vía pública y en su virtud se declare la servidumbre de desagüe de edificios. Cerrar o rectificar los huecos abiertos en la pared que linda con la finca propiedad de mis representados por carecer de los requisitos mínimos exigidos por la ley y por no tratarse de una servidumbre ganada sino de un acto de mera tolerancia. A retirar los techitos que descansan en la pared sobre las ventanas del balcón por invadir el vuelo ajeno. A retirar el balcón abierto en la misma pared que invade el vuelo de la finca de la familia Mares y al igual que las ventanas tampoco reúne los requisitos mínimos. Todo ello con la expresa imposición en costas. De cuya demanda reconvencional se desistió posteriormente.

3. - Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos, las mismas partes evacuaron el trámite de resumen de pruebas en sus escritos. La Iltre. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Lliria dictó sentencia con fecha 28 de septiembre de 1.998, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que desestimando como desestimo la demanda formulada por D. Rafael representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana Mª Peris García contra D. Jesús, Dª Emilia, Herencia yacente de D. Bartolomé, Dª Inés, D. Bruno, Dª María Dolores y D. Luis Alberto, debo absolver y absuelvo a estos últimos de las pretensiones contenidas en la demanda, con expresa imposición de las costas causadas a la parte actora.

Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante, la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Valencia, dictó sentencia con fecha 13 de diciembre de 1.998

, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Se estima el recurso y con revocación de la sentencia apelada se declara el derecho de paso del actor por el acceso que iba al manantial de Górgol, condenando a los demandados a retirar la puerta que lo perturba, dejándolo en las mismas condiciones en que estaba con anterioridad a su instalación y a que se abstengan en lo sucesivo de perturbar el paso. No se hace condena en las costas de la demanda, ni en las causadas en esta alzada. Se imponen a la parte demandada las costas correspondientes al desistimiento de su reconvención.

1.- La Procuradora Dª Mercedes Albi Murcia, en nombre y representación de D. Jesús y Dª Emilia, Dª Inés (viuda del demandado D. Bartolomé ) e hijos D. Luis Francisco, D. Lorenzo y Dª Rebeca, D. Bruno y Dª María Dolores y D. Luis Alberto, interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del nº 3º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. SEGUNDO.- Al amparo del nº 3º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción de los artículos 24-1, 120-3 de la Constitución Española, 372.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. TERCERO.- Al amparo del nº 3º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de las normas que rigen los actos procesales y en concreto los artículos 579, 862 y 863 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. CUARTO.- Al amparo del artículo 1692-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de los artículos 1232 y 1233 del Código civil así como el artículo 24 de la Constitución Española. QUINTO.- Al amparo del artículo 1692-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de los artículos 1243 del Código civil y 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . SEXTO.- Al amparo del artículo 1692-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de los artículos 348, 531, 565, 568.2 y 569 del Código civil . SEPTIMO.- Al amparo del artículo 1692-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de los artículos 532, 539 y 540 del Código civil.

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, la Procuradora, Dª Pilar Maldonado Felix, en nombre y representación de D. Rafael, presentó escrito de impugnación al mismo.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 3 de octubre del 2006, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ

Se ha ejercitado por la parte demandante en la instancia y recurrida en casación D. Rafael una triple acción: acción confesoria de servidumbre de paso, acción negatoria de servidumbre de medianería y acción reivindicatoria de dominio. La primera se refiere a un camino que anteriormente era de uso público; atravesaba la finca propiedad de la familia demandada, ahora recurrente en casación y fue objeto de permuta con el Ayuntamiento de Chelva (en cuyo acuerdo municipal aprobándola se expresa: "...con la salvedad de que se mantengan la servidumbre de paso".) a cambio de terreno de su propiedad en el que se abrió una calle, como vía urbana. La segunda niega la existencia de servidumbre de medianería en relación con las pilastras que sostienen la puerta que cierra ahora aquel antiguo camino, que están adosadas -como se acredita pericialmente y se recoge en las sentencias de instancia- a la casa de propiedad del demandante. La tercera, acción reivindicatoria, no es objeto de casación ya que, desestimada en primera instancia, ha sido consentida en segunda.

La sentencia de la Juez de 1ª Instancia nº 4 de Lliria de 28 de septiembre de 1.998 desestimó la primera porque se planteó como servidumbre voluntaria de paso, discontinua, respecto a la que no acreditó título alguno, ni tampoco usucapión desde antes de la promulgación del C.c.; desestimó la segunda porque, aparte de que los demandados en ningún momento alegaron la medianería, las pilastras no se apoyan ni se introducen en la pared de la casa vecina, sino que están "adosadas a las propiedades del demandante y unidas a ellas por enfoscados de mortero de cemento.... y las mencionadas pilastras no producen perturbación constructiva alguna en la pared de la vivienda del Sr. Rafael ", según texto literal del dictamen pericial, que recogen las sentencias de instancia; la tercera, acción reivindicatoria, como se ha dicho, se desestima en ambas instancias y no se plantea en casación.

La Audiencia Provincial, Sección 9ª, de Valencia, en su brevísima sentencia de 13 de diciembre de

1.999 revocó la anterior; estimó la primera de las acciones, confesoria de servidumbre al entender que la familia demandada había reconocido la servidumbre de paso al manifestar que si el demandante necesitaba pasar "solo tiene que pedir la llave de la puerta y se le facilitará", ello "de acuerdo con la salvedad que hizo la Corporación municipal al aprobar la permuta"; estimó la segunda, acción negatoria de servidumbre de medianería por este breve razonamiento literal "las pilastras que sirven de apoyo a la puerta metálica están adosadas a las propiedades del demandante, es decir, se apoya su construcción en las propiedades de éste, que la Ley no permite sin su consentimiento, a menos que exista medianería (artículo 579 del Código Civil ), que en este caso no la hay."

Es preciso partir de conceptos jurídicos, para aplicarlos al supuesto fáctico planteado, con relación a la acción confesoria y con relación a la negatoria y resolver el recurso de casación formulado por la parte demandada.

Acción confesoria de la servidumbre de paso. Esta acción tiene por objeto la declaración de la existencia de un derecho de servidumbre y la condena al demandado a que la reconozca y respete, eliminando todo obstáculo que haya puesto a la misma; se parte, pues, de la declaración del derecho, el cual tiene que probar la parte demandante. La servidumbre de paso es discontinua y aparente, conforme dispone el art. 532 C.c

.; es la servidumbre voluntaria, ya que la legal, que regulan los arts. 564 a 570, no se ha planteado -ni siquiera mencionado- en el presente caso. En consecuencia, tal servidumbre sólo puede adquirirse por negocio jurídico; "título" dice el art. 539, que ha de constar explícitamente, como exige reiterada jurisprudencia (así, sentencias de 27 de febrero de 1.993, 1 de marzo de 1.994, 19 de julio de 2.002 ), o bien por una escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente o por sentencia. Por último, la mención, simple mención, de que la servidumbre de paso existiera antes de la promulgación del C.c. y se mantuviera por mor de la disposición transitoria primera del mismo, no tiene la más mínima apoyatura probatoria; así lo expresa la sentencia de primera instancia y ni se alude a ella en la de la Audiencia Provincal.

Acción negatoria de la servidumbre de medianería. Esta acción tiene por objeto que se declare que la cosa no está sometida a un derecho real de servidumbre del demandado y que se haga cesar el mismo; presumiéndose que la propiedad es libre, será el demandado el que deberá probar la existencia de la servidumbre: todo ello lo recuerda la sentencia de 24 de marzo de 2.003 y no plantea la menor duda. A ello hay que añadir que el demandante, propietario, deberá acreditar la concreta perturbación que hace el demandado, como ejercicio de un derecho real: éste es el presupuesto de esta acción. Simplemente, pueden recordarse dos matices: que no es objeto de esta acción la simple perturbación material o de hecho, sin aparecer ejercicio alguno del derecho de servidumbre y que sí puede ser objeto de esta acción, ejercitándose como meramente declarativa, la declaración de que no hay servidumbre, aunque no se padezca perturbación alguna.

Lo anterior debe aplicarse al caso planteado en este recurso de casación.

Acción confesoria de la servidumbre de paso. Tan sólo se puede declarar la existencia de la misma y consiguiente condena a la parte demandada, si se acredita el negocio jurídico adquisitivo, el "título" que exige el art. 539 C.c ., como se ha apuntado. Y este negocio jurídico NO se ha acreditado; no es una cuestión de hecho, sino de calificación jurídica, objeto de casación. En el escueto razonamiento que fundamenta la estimación de esta acción por la Audiencia Provincial en su sentencia objeto de este recurso se mencionan dos datos de hecho, que nadie discute: en primer lugar, "la salvedad que hizo la Corporación municipal al aprobar la permuta", cuya salvedad ha sido transcrita en líneas anteriores ("...que se mantengan las servidumbres de paso"), siempre, claro es, que en tales servidumbres se acredite su existencia según la normativa del Derecho Civil, ya que un Ayuntamiento no puede declarar ni presuponer derecho real alguno; en segundo lugar, lo manifestado por la parte demandada de que si el paso lo quiere utilizar el demandante, "para usarlo tiene que solicitar la llave a los demandados" no significa el reconocimiento del dueño del predio sirviente, que contempla el art. 540 C.c . ya que éste siempre lo ha negado, sino la tolerancia, tan frecuente en la realidad, de dejar pasar, pese a que no exista derecho real alguno. En definitiva, de la cuestión fáctica indiscutida en autos, no aparece negocio jurídico alguno, ni tampoco reconocimiento, que justifique jurídicamente el derecho real de servidumbre de paso. Simplemente, el camino de uso público fue permutado con terreno propiedad de los demandados, en cuyo terreno se abrió la calle de uso público y aquél quedó propiedad de la familia demandada, sin derecho real de servidumbre de paso que le grave.

Acción negatoria de la servidumbre de medianería. Antes se ha transcrito el brevísimo argumento que la sentencia recurrida emplea para revocar la sentencia de primera instancia y estimar esta acción: que "las pilastras que sirven de apoyo a la puerta metálica (que cierra aquel antiguo camino que se ha negado como servidumbre de paso) están adosadas a las propiedades del demandante" lo cual es cierto, pero añade: "es decir, se apoya su construcción en las propiedades de éste", lo cual no es cierto; en el dictamen pericial (no se practicó la prueba de reconocimiento judicial) se afirma que "las pilastras que sirven de apoyo a la puerta metálica que cierra el espacio en cuestión, se encuentra adosadas a las propiedades del demandante....", nunca dice que se apoyen en ellas, ni que haya pared medianera y cuando el perito emite el dictamen, se le pregunta expresamente si tales pilares se apoyan en las propiedades del demandante y el perito insiste en que están adosados, pero nunca dice que se apoyen. Por tanto, no se da el presupuesto del art. 579 C.c . ni la base de la acción negatoria: ni aparece perturbación, ni tampoco se alega medianería alguna. La casa del demandante es de su propiedad y las pilastras son propiedad de los demandados, sin que aparezca pared medianera alguna.

De lo anterior se desprende que procede la estimación del recurso de casación que ha formulado la parte demandada, articulado en siete motivos. Deben estimarse los dos únicos motivos que se refieren al fondo del asunto, es decir, a la base de Derecho material, que son los dos últimos, el sexto y el séptimo, formulados de amparo del art. 1.692, número 4º, de la LEC, sin que tenga interés analizar los restantes.

La parte demandante no ha acreditado la existencia de negocio jurídico alguno que diera lugar a la constitución de una servidumbre voluntaria de paso y nunca se ha mencionado la existencia de una servidumbre legal. De los actos que se mencionan en la sentencia de instancia, cuales son una declaración de la Corporación municipal o el facilitar la llave para pasar, no puede hacerse una calificación jurídica tan grave como es la existencia de un derecho real de servidumbre de paso por una finca, quebrantando el principio de libertad de los fundos y la presunción legal de que no están gravados.

Por ello, se infringen por la sentencia recurrida los arts. 539 y 540 C.c . (motivo séptimo) y la jurisprudencia que reiteradamente exige la constancia del negocio jurídico constitutivo de la servidumbre de paso o el reconocimiento expreso e inequívoco, sin que basten actos de simple dejación o complacencia (sentencia de 30 de abril de 1.993 ), sino un título o reconocimiento (sentencia de 14 de julio de 1.995 ), es decir, lo que llama el código "título" sin necesidad de que el negocio jurídico quede plasmado documentalmente (sentencia de 24 de febrero de 1.997 ). Por tanto, se desestima la acción confesoria de servidumbre de paso.

Por otra parte, en cuanto a la medianería, la parte demandada nunca la ha alegado ni mantenido, ni tampoco se cumple el presupuesto material de la perturbación, que exige el art. 579 C.c . La sentencia de instancia no estima explícitamente la acción negatoria, pero condena a eliminar la puerta de hierro, que se adosa, no se apoya, en la casa del demandante, aunque no especifica si es como efecto de la estimación de la acción confesoria de servidumbre de paso o de la negatoria de la medianería. Hacer una deducción, de contenido no fáctico sino jurídico de que las pilastras adosadas significan que se apoya, lo cual no es cierto, nunca se ha dicho y no puede hacerse tal deducción. En todo caso, ni hay servidumbre de paso, ni nunca la ha habido de medianería. En consecuencia, infringe los arts. 348 C.c . y los relativos a la servidumbre (motivo sexto) y debe rechazarse la acción negatoria de la servidumbre de medianería.

Todo ello implica, conforme dispone el art. 1.715.1.3º LEC, asumir la instancia y desestimar la demanda, tal como hizo la sentencia de primera instancia, sin condena en las costas de este recurso.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por la Procuradora Dª Mercedes Albi Murcia, en nombre y representación de D. Jesús y Dª Emilia, Dª Inés (viuda del demandado D. Bartolomé ) e hijos D. Luis Francisco, D. Lorenzo y Dª Rebeca, D. Bruno y Dª María Dolores y D. Luis Alberto contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Novena, de fecha 13 de diciembre de 1.998, que CASAMOS Y ANULAMOS. SEGUNDO.- En su lugar, confirmamos y hacemos nuestra la dictada por la Juez de 1ª Instancia nº 4 de Lliria, de fecha 28 de septiembre de 1.998, en proceso de menor cuantía 292/97, desestimatoria de la demanda.

Se confirma también la condena en costas que se hace en dicha sentencia. No se imponen las costas de segunda instancia. Tampoco en las de este recurso, en que cierta parte satisfará las suyas.

Líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Juan Antonio Xiol Ríos.- Xavier O'Callaghan Muñoz.- Antonio Salas Carceller.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Xavier O'Callaghan Muñoz, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.