STS 1063/2003, 18 de Noviembre de 2003

Con fecha 25 de enero de 1996 se presentó demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA000 NÚMEROS NUM000 -NUM001 , DE BADAJOZ, contra la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , AVENIDA001 nº NUM002 , de Badajoz, solicitando se dictara sentencia por la que se declarase que "el Edificio núms NUM000 y NUM001 de la AVENIDA000 de Badajoz, no está gravado con ninguna servidumbre de desagüe, así como ninguna otra, en favor del EDIFICIO000 " de la AVENIDA001 nº NUM002 , sobre el que está constituída la comunidad demandada, condenando a los mismos a estar y pasar por tal declaración haciendo desaparecer en el plazo prudencial que al efecto señale el Juzgador la cañería o tubo, así como los vertidos, que desembocan en el pozo propiedad de mis representados, todo ello con expresa condena en las costas de esta instancia".

Turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Badajoz, dando lugar a los autos nº 36/96 de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, y emplazada la demandada, ésta compareció y contestó a la demanda solicitando su desestimación con imposición de costas a la actora por su temeridad y mala fe y, además, formuló reconvención interesando se dictara sentencia "por la que se declare que el Edificio sito en Badajoz, AVENIDA000 nº NUM000 -NUM001 ésta gravado con una servidumbre de desagüe en favor del EDIFICIO000 , sito en Badajoz, AVENIDA001 nº NUM003 , condenando a los mismos a estar y pasar por esta declaración, ordenando la inscripción de la misma en el Registro de la Propiedad nº 3 de Badajoz, con expresa imposición de costas al reconvenido dada su temeridad y mala fe"

Contestada la reconvención por la demandante inicial solicitando su desestimación con expresa imposición de costas a la reconviniente, recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del mencionado Juzgado dictó sentencia con fecha 31 de enero de 1997 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que estimando la demanda presentada por la representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DE LA AVENIDA000 Nº NUM000 y NUM001 DE BADAJOZ, debo declarar que el edificio sito en la AVENIDA000 nº NUM000 y NUM001 de esta ciudad no está gravado con ninguna servidumbre de desagüe en favor del EDIFICIO000 , sito de la AVENIDA001 nº NUM003 , condenando a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 , EN LA AVENIDA001 Nº NUM003 DE BADAJOZ a estar y pasar por esta declaración y que realice las obras necesarias para hacer desaparecer la conducción que atravesando la pared divisoria pasa por el garaje del edificio de la actora hasta el pozo de desagüe, y ello en el plazo de tiempo que se fijará en ejecución de sentencia, así como al pago de las costas procesales causadas.

Asimismo desestimando la demanda reconvencional presentada por la representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 , EN LA AVENIDA001 Nº NUM003 DE BADAJOZ, debo absolver y absuelvo a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DE LA AVENIDA000 Nº NUM000 Y NUM001 DE BADAJOZ de los pedimentos de la misma, condenando a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 , EN LA AVENIDA001 Nº NUM003 DE BADAJOZ al pago de las costas procesales causadas".

Interpuesto por la demandada-reconviniente contra dicha sentencia recurso de apelación, que se tramitó con el nº 159/97 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Badajoz, dicho Tribunal dictó sentencia en fecha 11 de noviembre de 1997 con el siguiente fallo: "QUE ESTIMANDO COMO ESTIMAMOS, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Sánchez Moro Viu, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 ", de esta ciudad contra la sentencia nº 23/97, de 31 de enero, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Badajoz, en los autos de Juicio de Menor Cuantía nº 36/96, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, y en consecuencia con desestimación de la demanda principal, interpuesta por la Comunidad de Propietarios del Edificio sito en la AVENIDA000 nº NUM000 y NUM001 , de esta ciudad, DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a la demandada principal, Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 " sito en AVENIDA001 , nº NUM003 , de las pretensiones contra ella intentadas; con imposición a la dicha actora principal, de las costas causadas por la interposición de la aludida demanda principal; y, con estimación de la demanda reconvencional, interpuesta por la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 ", contra la Comunidad de Propietarios del Edificio sito en la AVENIDA000 nº NUM000 y NUM001 , DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS, que este último Edificio está gravado con una servidumbre de desagüe en favor del EDIFICIO000 ", sito en la AVENIDA001 nº NUM003 de esta Ciudad, y DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la Comunidad demandada reconvenida a estar y pasar por esta declaración, al tiempo que ORDENAMOS la inscripción de esta sentencia de alzada en el Registro de la Propiedad nº 3 de Badajoz, al márgen de inscripción registral de la finca nº NUM004 , con expresa imposición de las costas de la demanda reconvencional a la Comunidad demandada reconvenida. No ha lugar a hacer pronunciamiento expreso de condena en costas en esta alzada".

Anunciado recurso de casación por la actora-reconvenida contra la sentencia de apelación, el Tribunal de instancia lo tuvo por preparado y dicha parte, representada por la Procuradora Dª Susana Castillo Montero, lo interpuso ante esta Sala articulándolo en siete motivos amparados en el ordinal 4º del art. 1692 LEC de 1881, salvo el primero, amparado en el ordinal 3º del mismo artículo: el motivo primero por infracción del art. 372-3º de dicha ley procesal, el segundo por infracción del art. 532 CC, el tercero por infracción del art. 1249 CC, el cuarto por infracción del art. 537 CC, el quinto por infracción del art. 348 CC, el sexto por infracción del art. 633 en relación con el 1274 CC y el séptimo por infracción del art. 34 LH.

Personada la demandada-reconviniente como recurrida por medio del Procurador D. Ramiro Reynolds de Miguel, sustituido tras su fallecimiento por el Procurador D. Ramiro Reynolds Martínez, evacuado por el Ministerio Fiscal el trámite del art. 1709 LEC con la fórmula de "visto" y admitido el recurso por Auto de 9 de junio de 1999, la mencionada parte recurrida presentó su escrito de impugnación solicitando se declarase no haber lugar al recurso.

Por Providencia de 8 de julio del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 30 de octubre siguiente, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. FRANCISCO MARÍN CASTÁN

El presente recurso de casación trae causa de un juicio de menor cuantía de la LEC de 1881 promovido por una comunidad de propietarios contra otra en ejercicio de acción negatoria de servidumbre de desagüe, ya que la evacuación de las aguas residuales del edificio de la demandada se producía por una tubería que, atravesando el muro divisorio entre dicho edificio y el de la actora y discurriendo por el techo de la planta sótano de este último, destinada a garaje, desembocaba en el pozo de desagüe de aguas residuales propiedad de la demandante, pretensión a la que se opuso la demandada pidiendo la desestimación de la demanda y, además, formulando reconvención en ejercicio de acción confesoria de esa misma servidumbre.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda y desestimó la reconvención porque, descartada la adquisición de la servidumbre por usucapión al no tener ninguno de los dos edificios veinte años de antigüedad, entendió que no se había probado el título de adquisición alegado por la demandada-reconviniente, consistente en un acuerdo verbal entre los respectivos promotores de ambos edificios por el que se constituía la servidumbre sobre el de la actora a cambio de 700.000 ptas. Para llegar a esta conclusión probatoria el juzgador analizaba exhaustivamente las pruebas practicadas, destacando la negación de dicho acuerdo por el promotor del edificio de la actora frente a lo afirmado por el promotor del otro edificio, así como lo poco convincente de las declaraciones del arquitecto de ambos edificios y del aparejador del de la demandada-reconviniente. De ahí que, al no haber sido propuesto como testigo el constructor común de ambos edificios ni el aparejador del de la actora-reconvenida, debiera regir el principio de libertad de cargas del art. 348 CC, pues aun cuando se admitiera algún tipo de acuerdo entre dichos promotores, no necesariamente tenía que ser la constitución de una servidumbre que, por lo común, se refleja en las escrituras públicas referidas a la propiedad horizontal. Además, seguía razonando el juzgador, faltaba el menor indicio probatorio de la alegada contraprestación de 700.000 ptas., por lo que, de haberse adquirido la servidumbre gratuitamente, el acto tendría que haber constado en escritura pública conforme al art. 633 CC, y de otro lado la restricción del dominio acordada entre los promotores no podía perjudicar a los adquirentes de las viviendas del edificio de la actora, conforme a los arts. 13 y 34 LH, porque la sola existencia de una tubería en el techo del garaje era insuficiente como signo notorio o indubitado que, con arreglo a la doctrina de esta Sala, pudiera suplir la falta de inscripción registral de la servidumbre.

Interpuesto recurso de apelación por la demandada-reconviniente, el tribunal de segunda instancia lo estimó y, revocando la sentencia apelada, desestimó la demanda inicial y estimó la reconvención por entender, en un muy somero razonamiento probatorio, que a través de las declaraciones del promotor del edificio de la demandada-reconviniente, del aparejador del mismo y del arquitecto común de ambos edificios quedaba acreditado que "existió un acuerdo verbal" entre los dos promotores para que las aguas pluviales y fecales del edificio de la demandada-reconviniente se evacuaran por la tubería litigiosa, es decir, "un título constitutivo de la servidumbre, en cuanto negocio jurídico concertado entre los dos promotores", a lo que se añadía que, pese a su falta de inscripción, la servidumbre debía perjudicar a los adquirentes de las viviendas del edificio de la actora por aparecer revelada aquélla al exterior mediante signos ostensibles y evidentes.

Contra la sentencia de apelación ha recurrido en casación la comunidad de propietarios demandante-reconvenida mediante siete motivos formulados al amparo del art. 1692 LEC de 1881.

El motivo primero denuncia, al amparo del ordinal 3º de dicho art. 1692, la infracción del art. 372-3º de la referida ley procesal, en relación con el art. 120.3 de la Constitución, por haberse revocado la sentencia de primera instancia, exhaustiva en su valoración de la prueba, sin una mínima motivación del tribunal de apelación sobre el pretendido acuerdo verbal entre los promotores de ambos edificios ni sobre el carácter aparente de la servidumbre litigiosa.

Así planteado, el motivo no puede ser estimado porque los razonamientos probatorios del tribunal sentenciador, aunque ciertamente lacónicos y superficiales en comparación con los del juzgador del primer grado, expresan suficientemente la razón causal del fallo en cuanto versan principalmente sobre pruebas testificales de libre valoración y destacan individualmente las preguntas cuyas repuestas permiten formar la convicción del tribunal. De ahí que, siendo la expresión de la razón causal del fallo el verdadero índice del deber de motivar las sentencias, según reiteradísima doctrina del Tribunal Constitucional, no proceda acoger el motivo, pues la comparación entre las respectivas valoraciones conjuntas de la prueba por los juzgadores de ambas instancias, que en definitiva es lo planteado por la recurrente, no es materia propia del recurso de casación.

Razones de método imponen examinar a continuación el motivo tercero, por versar sobre la valoración de la prueba denunciando, al amparo del ordinal 4º del art. 1692 LEC de 1881, una infracción del art. 1249 CC consistente, según la recurrente, en "omitir la prueba de presunciones y no declarar como probado el hecho deducido, de forma obligada e ineludible, mucho más, cuando tal presunción aparece también avalada por la dicción del artículo 348 del Código Civil", hecho que sería el de la libertad de cargas del edificio de la actora-reconvenida según las escrituras de obra nueva y constitución en régimen de propiedad horizontal de ambos edificios, las certificaciones registrales obrantes en las actuaciones y la declaración testifical del promotor del edificio de la actora.

Bien claramente se advierte que semejante formulación determina la desestimación del motivo, porque ni desde la reforma del régimen de la causación civil de la LEC de 1881 por la Ley 10/92 cabe sustentar los motivos del recurso en infracción del art. 1249 CC (SSTS 6-3-98, 5-11-98, 31-12- 98 y 27-12-99 entre otras muchas), ni la casación puede fundarse en que el tribunal de instancia no haya acudido a la prueba de presunciones (SSTS 15-11-96, 22-4-97, 4-11-98 y 17-4-99) ni, en fin, mediante la cita de dicho art. 1249 puede lograrse una nueva valoración conjunta de la prueba por esta Sala, que es lo verdaderamente pretendido por la recurrente al sostener que determinadas pruebas documentales y una testifical acreditarían la libertad de cargas de su edificio.

Los restantes motivos del recurso pueden examinarse conjuntamente por versar sobre la cuestión jurídica de fondo y estar dirigidos a rebatir los fundamentados de la sentencia impugnada sobre la efectiva constitución de la servidumbre mediante título. Formulados todos ellos al amparo del ordinal 4º del art. 1692 LEC de 1881, el motivo segundo se funda en infracción del párrafo cuarto del art. 532 CC y de la jurisprudencia al respecto porque, según la recurrente, una tubería que discurre por el techo del garaje de un edificio no está continuamente a la vista ni revela su uso y aprovechamiento, al poder confundirse con el resto de las instalaciones comunes del edificio de la recurrente; el motivo cuarto se funda en infracción del art. 537 CC y de la jurisprudencia al respecto porque del hipotético acuerdo de voluntades entre los promotores de ambos edificios nunca resultaría un título constitutivo sino, a lo sumo, un acto meramente tolerado que en su caso podría dar lugar a la usucapión; el motivo quinto se funda en infracción del art. 348 CC porque el principio general de la libertad de cargas del dominio impone, según la jurisprudencia, que en cualquier contrato en que se establezcan servidumbres u otros gravámenes que limiten el derecho de propiedad quede bien expresada la voluntad de las partes, favoreciendo en caso de duda la interpretación del propietario; el motivo sexto se funda en infracción del art. 633 en relación con el 1274, ambos del CC, porque de responder la adquisición de la servidumbre a un acto de liberalidad del promotor del predio sirviente, tendría que haber constado en escritura pública; y el motivo séptimo, en fin, se funda en infracción del art. 34 de la Ley Hipotecaria porque los compradores de viviendas del edificio de la actora nunca habrían sido conocedores de la pretendida servidumbre de desagüe.

La respuesta a todos estos motivos pasa por recordar la jurisprudencia de esta Sala sobre la adquisición de las servidumbres en virtud de título (art. 537 CC) y sobre la exclusión de la protección registral cuando la servidumbre no inscrita se manifieste no obstante por signos ostensibles o indubitados.

Clásica sobre la primera de tales cuestiones es ya la sentencia de 6 de diciembre de 1985, según la cual "la constitución voluntaria de la servidumbre por negocio jurídico o título (artículo quinientos treinta y siete en relación con el quinientos noventa y cuatro) requiere, cuando se trata de la creación inter vivos del derecho real, del indispensable concierto de voluntades dirigido a ese fin, por más que no sea necesaria la escritura pública como elemento ad solemnitatem que afecte a la eficacia obligatoria y validez de lo pactado -sentencias de dos de junio de mil novecientos sesenta y nueve y veintiséis de junio de mil novecientos ochenta y uno-, sin olvidar, por otra parte, que en el contrato donde se establezca el gravamen, como tal limitativo del dominio, ha de constar bien clara la voluntad de los otorgantes, ya que en caso de duda ha de operar la presunción de libertad del fundo -sentencias de treinta de octubre de mil novecientos cincuenta y nueve, ocho de abril de mil novecientos sesenta y cinco y treinta de septiembre de mil novecientos setenta"; y su doctrina ha sido explícitamente ratificada por la sentencia de 27 de febrero de 1993, citando a su vez la intermedia de 8 de octubre de 1988, por la de 19 de julio de 2002 y, también en cierta medida, por la muy reciente de 24 de marzo del corriente año, en cuanto exige la plena acreditación por el demandado del título constitutivo de la servidumbre de desagüe carente de constancia registral. A su vez, dentro de esta misma cuestión del título constitutivo, la sentencia de 20 de octubre de 1993, con cita de otras varias, aportó un importante matiz que viene al caso porque, aun descartando que por título debiera entenderse necesariamente un documento, rechazaba sin embargo la posibilidad de adquisición de la servidumbre sin contraprestación si el acuerdo de voluntades no constaba en escritura pública, como exige con el rango de forma constitutiva el art. 633 CC.

En cuanto a la segunda cuestión, la jurisprudencia de esta Sala es inequívoca al declarar que la protección registral del adquirente de la finca gravada con una servidumbre no inscrita cede cuando ésta se manifiesta al exterior, pero también al exigir que tal manifestación lo sea mediante signos ostensibles, permanenciales y perfectamente exteriorizados (sentencia de 15 de marzo de 1993 que cita las de 17 de mayo de 1927, 5 de abril de 1986 y 21 de diciembre de 1990) o por signos ostensibles o manifiestos e indubitados (sentencia de 23 de marzo de 2001 que cita otras muchas, desde la de 2 de marzo de 1902 hasta la de 15 de marzo de 1993).

Pues bien, de proyectar la reseñada doctrina de esta Sala sobre los motivos examinados resulta la procedencia de su estimación porque, aun respetando necesariamente como hecho probado el acuerdo verbal entre los promotores de ambos edificios para que las aguas pluviales y fecales del edificio de la demandada-reconviniente se evacuaran por la tubería en cuestión, de ese mero acuerdo no cabe concluir jurídicamente que se constituyera una servidumbre que hubiera de ser soportada por los adquirentes de las viviendas del edificio de la comunidad demandante- reconvenida: primero, porque falta cualquier indicio, por mínimo que sea, de que dicho acuerdo fuera expresivo en verdad de una voluntad concorde de constituir la servidumbre litigiosa, pudiendo haberse limitado perfectamente a una solución provisional, momentánea o tolerada incapaz de destruir el principio general de la libertad de cargas del art. 348 CC; segundo, porque la sentencia recurrida nada afirma sobre la contraprestación del promotor del edificio de la demandada- reconviniente, de suerte que si la servidumbre litigiosa se hubiera debido a la liberalidad del otro promotor habría exigido la forma de la escritura pública; y tercero, porque si bien existía un signo exterior de manifestación de la servidumbre litigiosa mediante la tubería que desembocaba en una arqueta propiedad de la comunidad actora-reconvenida, en modo alguno cabe calificar ese signo de ostensible o manifiesto e indubitado, ya que una tubería por el techo del garaje que va a parar a una arqueta es fácilmente identificable o puede confundirse con todas las demás tuberías del edificio de la actora-reconvenida que, con idéntico o similar trazado o configuración, acaban en ese mismo punto.

Si a todo ello se une la consideración de que, en el orden normal de las cosas, las servidumbres de desagüe entre edificios constituidos en régimen de propiedad horizontal por acuerdo entre los respectivos promotores suelen tener constancia registral por su previo reflejo en las correspondientes escrituras públicas, las anteriores consideraciones en orden a la estimación de los motivos examinados no vienen sino a corroborarse.

Conforme al art. 1715.1-3º LEC de 1881, la estimación de dichos motivos debe traducirse en la casación de la sentencia impugnada para, en su lugar, confirmar la de primera instancia.

En cuanto a las costas de las instancias, sobre las que esta Sala debe pronunciarse conforme a las reglas generales, según dispone el art. 1715.2 LEC de 1881, procede su imposición a la parte demandada-apelante: las de la primera instancia por aplicación del párrafo primero del art. 523 de dicha ley, ya que se estimó totalmente la demanda inicial y se desestimó por completo la reconvención; y las de la segunda instancia, por aplicación del párrafo segundo del art. 710 de la misma ley, ya que el recurso de la misma parte tendría que haber sido totalmente desestimado y la sentencia apelada íntegramente confirmada.

Por lo que se refiere a las costas del recurso de casación, del ya citado art. 1715.2 se desprende que no procede imponerlas especialmente a ninguna de las partes.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español