STSJ Andalucía 1704/2018, 30 de Mayo de 2018
| Ponente | MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2018:3547 |
| Número de Recurso | 1749/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 1704/2018 |
| Fecha de Resolución | 30 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO: 1749/17 -FS SENTENCIA Nº 1704/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO
ILTMA. SRA. DÑA. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
ILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a 30 de mayo de 2018
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 1704/18
En el recurso de suplicación interpuesto por Ofelia Y EL INSTITUTO DE GESTION SANITARIA SA contra la sentencia del Juzgado de lo Social número DOS de los de HUELVA en sus autos 817/14; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.
Según consta en autos, se presentó demanda por Ofelia contra MINISTERIO FISCAL, INSTITUTO DE GESTION SANITARIA SA, AYSE LUCUS ADMINISTRACION CONCURSAL, SELMAR S.A., CELTA PRIX SL sobre DESPIDO se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 08/07/15 por el Juzgado de referencia.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
" I.- Dª Ofelia, mayor de edad, con DNI NUM000 vino prestando servicios por cuenta y bajo dependencia de Celta Prix SL desde el 01.09.04 al 31.08.07 y desde el 05.11.08 al 15.12.12. Durante este último período las partes formalizaron por escrito contrato de trabajo por tiempo indefinido según el cual la actora prestaría servicios como encargada de zona en el centro de trabajo sito en la Avda de la Ribera del Guadiana, nave 61.I, del P.I. de Ayamonte, en horario de 15.30 a 19:30 horas de lunes a viernes, retribución bruta anual de 17.149,32 euros que se integraba por salario base, plus convenio, plus extrasalarial, complemento personal y prorrateo de pagas extras. En la cláusula adicional se reconocía expresamente una antigüedad de 01.09.04.
Posteriormente, el 01.02.10 las partes suscribieron novación contractual que afectaba, entre otros aspectos, a la jornada que de parcial pasaría a tiempo completo, siendo su horario de trabajo de lunes a viernes de 10
a 15 horas, a desarrollar en el servicio de limpieza de colegios y dependencias municipales del Ayuntamiento de Ayamonte, como encargada de zona. La retribución bruta mensual ascendía a 2648,20 euros incluyendo prorrata de pagas y complemento persona de 1197 euros.
Celta Prix entregó el 05.07.12 al Ayuntamiento de Ayamonte la relación de personal adscrito al servicio de limpieza de colegios y dependencias municipales del Ayuntamiento de Ayamonte comprendiendo en dicha relación a la actora reconociendo una antigüedad de 01.09.04, categoría profesional de encargada de zona y jornada del 100% ( folio 190, por reproducido).
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A partir del 16.12.12 el servicio de conservación y limpieza de los centros públicos docentes y dependencias municipales de Ayamonte pasó a ser prestado por Selmar SA, adjudicataria del servicio desde el 29.11.12, obligada a subrogar al personal adscrito a dicho servicio, entre el que se encontraba la actora.
El 16.12.12 Selmar SA y la actora suscribieron documento - folio 189 por reproducido- en que la empresa reconocía la obligación de subrogación de la actora (la cual firmó "no conforme") para prestar servicios en el centro de trabajo centros públicos docentes y dependencias municipales de Ayamonte, jornada de 39 horas y 25 minutos semanales, como encargada de zona y antigüedad de 01.09.04.
Entendiendo se trataba de una modificación sustancial de las condiciones laborales que afectaba a jornada así como antigüedad y salario (dado que SELMAR SA no reconocía la antigüedad de 01.09.04 ni el salario pactado de 17.149,00 euros), la actora promovió procedimiento de modificación sustancial con demanda que fue turnada al Juzgado de lo Social nº 3 de esta ciudad, promotora de autos nº 72/13 que concluyeron con sentencia firme de fecha 22.07.13 en la que se estimaba la demanda, declarando nula la modificación que entendiéndose sustancial había operado con efectos de 16.12.12 con obligación de reponer a la actora en las mismas condiciones laborales que antes de operar la modificación.
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EL 06.06.14 SELMAR SA dirigió a INGESAN vía correo electrónico, comunicación en la que se le hacía saber que debía subrogarse en el personal que, hasta el 30.06.14, venían prestando servicios en las instalaciones y dependencias municipales del Ayuntamiento de Ayamonte, por cuenta y bajo dependencia del SELMAR SA, al amparo del art. 35 del Convenio Colectivo de Agencias de Limpieza de Edificios y Locales de la provincia de Huelva publicado en el BOP de 14.03.13. Por tal motivo, SELMAR SA hizo entrega a INGESAN de nóminas de febrero a junio 2014 de la trabajadora (folios 142 y ss, por reproducidas), TC2 y recibo de liquidación de cotizaciones de SELMAR SA a los folios 147 y ss ( por reproducidos).
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Junto con la demandante, ha venido prestando servicios como encargada adscrita al servicio de limpieza de edificios y dependencias municipales del Ayuntamiento de Ayamonte, Dª Araceli que fue subrogada por SELMAR SA y a partir del 01.07.14 por la codemandada INGESAN. Dicha trabajadora tiene una jornada de 39 horas y 25 minutos semanales y una antigüedad reconocida de 16.04.1998.
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El 20.06.14 Selmar SA dirigió a la demandante comunicación escrita que expresaba:
Muy señora nuestra:
El próximo día 30.06.14 finaliza el contrato que tiene suscrito esta empresa para el servicio de limpieza de las DEPENDENCIAS Y COLEGIOS DEL AYUNTAMIENTO DE AYAMONTE, centro donde usted presta sus servicios.
De acuerdo con lo estipulado en el vigente Convenio Colectivo de Agencias de Limpieza de Edificios y Locales de la provincia de Huelva desde el 01.07.14 pasará a formar parte de la plantilla de la nueva empresa adjudicataria del servicio de limpieza INGESAN-GRUPO OHL, Avda. República Argentina, 24, Entreplanta 41001 Sevilla (Tfno. 954286071) debiéndole salario, antigüedad y cualquier otro derecho laboral que usted posea.
Le agradeceremos muy sinceramente la colaboración que nos ha prestado durante todo el tiempo que ha permanecido en este centro, quedando a su entera disposición.
Atentamente
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El 08.07.14 la demandante recibió comunicación procedente de Instituto de Gestión Sanitaria SA (INGESAN), documento fechado el 30.06.14, en que se le informaba de lo que sigue:
"Estimado/a trabajador/a:
Con efectos del día 01.06.14 hemos sido informados que somos adjudicatarios del >.
En cumplimiento del art 35 del Convenio Colectivo de Agencias de Limpieza de Edificios y Locales de la provincia de Huelva, le comunicamos que a partir del 01.07.14 la empresa Instituto de Gestión Sanitaria SAU con CIF A 27178789 y con código de cuenta de cotización 21/108717240, sustituye a la anterior empresa
SELMAR SA, cumpliendo la obligación de subrogar al personal adscrito a dicho trabajo, siempre que cumplan los requisitos que en el convenio se estipulan.
Siendo Vd. actualmente trabajador/a de la empresa SELMAR SA y adscrito a los centros de trabajo de servicio de limpieza de las DEPENDENCIAS Y COLEGIOS DEL AYUNTAMIENTO DE AYAMONTE, pasará a prestar los servicios de mantenimiento a la empresa INSTITUTO DE GESTIÓN SANITARIA SAU a partir de la fecha de subrogación, la cual se hará cargo de todos los derechos y obligaciones que disfrutaba hasta la fecha.
(...)
En concreto, la empresa INSTITUTO DE GESTIÓN SANITARIA SAU reconoce entre otros los siguientes derechos y condiciones del trabajador Dª Ofelia, con DNI NUM000 .
ANTIGÜEDAD: 05.11.08.
CATEGORÍA: Encargado general.
TIPO DE CONTRATO: 100.
JORNADA: Completa.
(...)
Se le mantendrá, por tanto, la categoría, jornada, salario, además de todas y cada una de las condiciones laborales, sociales y económicas así como todos y cada uno de los pactos de entre tanto colectivos que mantenía con la anterior empresa.
(...)"
En el apartado "Observaciones" la actora hizo constar que: "Mi antigüedad es de 01.09.04 y mi jornada de 25 horas semanales".
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El 08.07.14 la demandante recibió nueva comunicación de la empresa donde se manifestaba que Instituto de Gestión Sanitaria (INGESAN SAU) se había subrogado en la posición empleadora de SELMAR SA con las siguientes condiciones de trabajo:
"Jornada laboral: s/ art 9 del convenio colectivo de aplicación: 39 horas y 25 minutos en jornada diaria de 09 a 14 y 15 a 20 horas.
Categoría profesional: encargada
Funciones: (...).
Salario: s/ convenio colectivo de aplicación."
La demandante rubricó el documento haciendo constar: "No conforme ya que se alteran mis condiciones laborales".
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Entendiendo se trataba de una modificación sustancial de las condiciones laborales que afectaba a jornada así como antigüedad y salario, la actora promovió procedimiento de modificación sustancial con demanda que fue turnada a este Juzgado de lo Social promoviendo autos nº 816/14 que concluyeron con sentencia firme de fecha 24.06.15 ( por reproducida, folios 181 y ss) en la que se estimaba la demanda, declarando nula la modificación que entendiéndose sustancial había operado mediante las comunicaciones de fecha 30.06.14 y 03.07.14 con obligación de reponer a la actora en las mismas condiciones laborales que antes de operar la modificación, sin entrar a concretar la antigüedad cuestionada.
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La demandante ha venido percibiendo un salario de 88,29 euros, incluida prorrata de pagas.
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En las elecciones a representantes de los trabajadores en la empresa CELTA PRIX SL celebradas el 15.03.11 resultó elegida como tal la demandante.
Posteriormente, el 07.04.14, convocada la asamblea de trabajadores de SELMARSA del centro de trabajo de Ayamonte para la revocación de la actora como miembro del comité de empresa, de 25 asistentes, 24 votos fueron a favor de la revocación y uno en contra.
El 05.06.14 la actora dirigió demanda al Decanato de...
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ATS, 10 de Julio de 2019
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