ATS, 10 de Julio de 2019
| Ponente | MARIA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA |
| ECLI | ES:TS:2019:8307A |
| Número de Recurso | 4362/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación para la unificación de doctrina |
| Fecha de Resolución | 10 de Julio de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 10/07/2019
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 4362/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
Procedencia: T.S.J. ANDALUCÍA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
Transcrito por: CMG/R
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 4362/2018
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmo. Sr. y Excmas. Sras.
Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
D. Antonio V. Sempere Navarro
Dª. Concepcion Rosario Ureste Garcia
En Madrid, a 10 de julio de 2019.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga.
Por el Juzgado de lo Social N.º 2 de los de Huelva se dictó sentencia en fecha 8 de julio de 2015 , en el procedimiento n.º 817/2014 seguido a instancia de D.ª Elsa contra el Instituto de Gestión Sanitaria SA, Ayse Lucus Administración Concursal, Selmar SA, Celtra Prix SL y el Ministerio Fiscal, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante y la codemandada: Instituto de Gestión Sanitaria SA, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 30 de mayo de 2018 , que desestimaba los recursos interpuestos y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 27 de septiembre de 2018 se formalizó por el letrado D. Juan Francisco Moreno Domínguez en nombre y representación de D.ª Elsa , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 21 de mayo de 2019, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 21 de noviembre de 2018 (rcud 2191/2017 ) y las que en ella se citan de 19 de diciembre de 2017 (rcud 1245/2016 , 1 de marzo de 2018 (rcud 595/2017 , 13 y 14 de marzo de 2018 ( rcud 1520/2017 y 3959/2016 )].
La demandante en las actuaciones venía prestando servicios como encargada, con jornada de 25 horas semanales, adscrita al servicio de limpieza del Ayuntamiento de Ayamonte. Prestaba los servicios por cuenta de Selmar SA, adjudicataria del servicio desde el 16/12/2012. Dicho servicio se adjudicó al Instituto de Gestión Sanitaria SA (Ingesan) a partir del 1 de julio de 2014 y en cumplimiento del convenio colectivo aplicable fue subrogada la trabajadora. La demandante había prestado servicios anteriormente para otra empresa entre el 1/9/2004 y el 31/8/2007 y desde el 5/11/2008 hasta el 15/12/2012, este último periodo bajo la cobertura de un contrato indefinido en una de cuyas cláusulas se le reconocía una antigüedad del 1/9/2004. En el documento suscrito por la actora y Selmar SA el 6/12/2012 se hizo constar por lo que ahora interesa la antigüedad del 1/9/2004. Cuando se produjo el cambio de adjudicataria a Ingesan aquella empresa le entregó nóminas de la trabajadora de febrero a junio de 2014. El 18/7/2014 Ingesan le comunicó a la demandante su despido objetivo por causas organizativas y productiva, poniendo a su disposición una indemnización de 10.184,66 €. Impugnado judicialmente el despido, la sentencia de instancia lo declaró procedente condenando únicamente a Ingesan al pago de 7.326,19 € como diferencia en la indemnización, que la empresa demandada había calculado sobre una antigüedad de 5/11/2008, fecha del contrato indefinido suscrito con la primera empleadora tras extinguirse el contrato temporal que había vinculado a las partes inicialmente. La sentencia recurrida ha desestimado el recurso de la actora y confirma la de instancia en todos sus términos, tanto respecto a la prueba de las causas del despido como a la consideración de error excusable en el cálculo de la indemnización. En cuanto a este último extremo la sala valora que la nueva adjudicataria del servicio dio como buenos los datos facilitados por la empresa saliente en los que constaba una antigüedad del 5/11/2008. Cuando le comunicó a la trabajadora la subrogación esta indicó en el apartado "observaciones" que su antigüedad era de 1/9/2004 y jornada de 25 horas semanales. A la vista de tales circunstancias, no hay prueba para la sentencia recurrida de que la empresa demandada quisiera ignorar los derechos de la trabajadora y por ello califica el error de excusable.
El letrado de la actora interpone el presente recurso para impugnar la calificación del error y alega de contraste la sentencia 335/2015 del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 24 de febrero (r. 183/2015 ). El demandante en este caso vino prestando servicios para Industrias Bilbaínas Relax SA con una antigüedad del 11/1/1999. El 1/2/2009 fue subrogado por Industrias Relax SA que le reconoció en nómina una antigüedad del 1/3/2000, fecha hasta la que estuvo vigente un contrato temporal suscrito con Industrias Bilbaínas Relax SA, firmando sin solución de continuidad un contrato indefinido con dicha empresa. El contrato temporal tenía por objeto "las tareas propias de vendedor de artículos exclusivamente de la firma Relax". La empresa le comunicó al trabajador su despido objetivo el 31/12/2013 poniendo a su disposición una indemnización de 17.182,12 €. Se impugnó el despido y la demanda fue estimada en parte condenándose a la empresa al pago de la diferencia con la indemnización de 1.678,89 € y declarando la procedencia de la extinción. La sentencia de contraste revoca ese fallo y declara improcedente el despido con derecho al abono de la indemnización correspondiente a tal calificación. La sala considera que el error en el cálculo de la indemnización es inexcusable, pues aunque los servicios prestados mediante un contrato eventual no lo fueron para la empresa demandada, esta debió probar que Bilbaína Relax no le comunicó la existencia de ese contrato, lo que no consta, y el demandante no debe soportar la carga de esa prueba. En todo caso tampoco puede presumirse el desconocimiento de la contratación previa porque se trata de una subrogación del art. 44 ET ; a lo que se añade la identidad esencial en el nombre de las empresas, la inexistencia en los autos de cualquier nómina del demandante en la empresa cedente, y el hecho de que el demandante no reclamase por dato equivocado de las nóminas no justifica el error porque durante todo el tiempo que trabajó para la parte demandada vino percibiendo el importe de los dos quinquenios que precisamente habría empezado a devengar en el mes anterior a la subrogación.
En la sentencia recurrida consta que la anterior adjudicataria del servicio le proporcionó a la empresa entrante las nóminas en las que figuraba una antigüedad sin tener en cuenta el periodo de contrato temporal; mientras que en la sentencia de contraste es relevante el dato de que las empresas cedente y cesionaria forman parte del mismo grupo empresarial e incluso el contrato eventual suscrito inicialmente tenía por objeto una prestación de servicios para el grupo, identificado genéricamente.
La identidad alegada no puede apreciarse porque son distintos los supuestos de hecho y esa diferencia no se limita a algunos elementos fácticos como aduce la parte recurrente. En la sentencia recurrida consta que el periodo de antigüedad no computado para calcular la indemnización por despido corresponde al tiempo de contratación eventual con la primera empresa adjudicataria del servicio y que cuando la empresa demanda se subroga a la demandante recibe de la empresa saliente las nóminas de febrero a junio de 2014 en las que figura la antigüedad del primer contrato indefinido suscrito con aquella empleadora. En la sentencia de contraste se trata de un supuesto de subrogación del art. 44 ET entre dos compañías pertenecientes al mismo grupo empresarial y derivada de una previa absorción societaria (fundamentación jurídica de la sentencia). En el contrato eventual suscrito inicialmente se indicó como objeto la prestación de servicios para la firma Relax, genéricamente.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 225.5 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Juan Francisco Moreno Domínguez, en nombre y representación de D.ª Elsa contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 30 de mayo de 2018, en el recurso de suplicación número 1749/2017 , interpuesto por D.ª Elsa y el Instituto de Gestión Sanitaria SA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 2 de los de Huelva de fecha 8 de julio de 2015 , en el procedimiento n.º 817/2014 seguido a instancia de D.ª Elsa contra el Instituto de Gestión Sanitaria SA, Ayse Lucus Administración Concursal, Selmar SA, Celtra Prix SL y el Ministerio Fiscal, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
