STS 1167/2018, 9 de Julio de 2018

La sentencia de 30 de diciembre de 2016, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en el recurso ordinario 183/2014, contiene el siguiente fallo:

1º. Estimamos parcialmente el recurso.

2º. Anulamos la resolución impugnada.

3º. Fijamos la indemnización en la cantidad total de 344.061,25 €; más intereses legales desde la fecha de ocupación -26-7-2007-.

4.º No se imponen costas

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Una vez notificada la sentencia, por el Abogado del Estado se presentó escrito de preparación de recurso de casación, en los términos previstos en el art. 89 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/1015, que se tuvo por preparado por auto de 9 de marzo de 2017, ordenando el emplazamiento de las partes ante esta Sala de Tribunal Supremo, con remisión de los autos y de expediente administrativo.

Recibidas las actuaciones y personadas las partes, por la Sección Primera de esta Sala, se dictó auto de 21 de diciembre de 2017 admitiendo el recurso de casación preparado y declarando que la cuestión planteada en el recurso, que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, consiste en: <<[...] determinar el alcance y requisitos de la Disposición Adicional de la Ley de Expropiación Forzosa, en la redacción dada por la Disposición Final Segunda de la Ley 17/2012 , para el reconocimiento del derecho del expropiado a ser indemnizado en el caso de nulidad del expediente expropiatorio>>.

Abierto el trámite de interposición del recurso, se presentó el correspondiente escrito, con exposición razonada de las infracciones que denuncia y precisando el sentido de las pretensiones que deduce y los pronunciamientos que solicita, terminando con el suplico de estimación del recurso en los términos interesados.

Dado traslado para oposición a la parte recurrida, la representación procesal de la entidad <<Dehesa Nueva del Rey, S.A.>> presentó escrito, argumentando en contra del planteamiento del recurso y solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia..

Por providencia de 30 de mayo de 2018, no considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para votación y fallo el día 4 de julio del presente, fecha en la tuvo lugar.

Es objeto de impugnación en el presente recurso de casación, la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla - La Mancha (Sección Segunda), el 30 de diciembre de 2016, en el recurso contencioso administrativo número 183/2014 , interpuesto por la mercantil ahora recurrida, <<Dehesa Nueva del Rey, S.A.>>, contra resolución del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de Toledo de 16 de diciembre de 2013, por la que se fija el justiprecio de una finca identificada como D-45.1611.0074-C01, parcela 10001 del polígono 514 del municipio de Seseña, expropiada para la ejecución del proyecto <<Modificado n.º 2 del Proyecto de Construcción del Nuevo Acceso Ferroviario de Alta Velocidad de Levante - Madrid - Castilla-La Mancha - Comunidad Valenciana - Región de Murcia. Tramo Seseña - Aranjuez. Clave: 160ADIF0504>>.

Interesa resaltar que la sentencia recurrida, estimatoria en parte del recurso contencioso administrativo, sentando como premisa la ya declarada nulidad del expediente expropiatorio, reconoce la procedencia de un incremento del justiprecio en un 25%, solicitado en el escrito de demanda.

Dice así el fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia en el extremo relativo al incremento del justiprecio en un 25%:

Está justificado en estos casos el incremento del justiprecio en un 25% por haberse incurrido en vía de hecho de acuerdo con una jurisprudencia consolidada que la Sala entiende debe ser mantenida de acuerdo con los siguientes razonamientos (autos 264/2015): "La consecuencia de la nulidad es la devolución del bien, pero dado que el actor admite la imposibilidad de la misma por estar ejecutada la obra, es de acoger que se aplique el incremento del 25 % que viene declarando la jurisprudencia.

El Abogado del Estado entiende que no procede esta cantidad, en aplicación de la Disposición Adicional de la LEF, en redacción introducida por la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, que dice: "En caso de nulidad del expediente expropiatorio, independientemente de la causa última que haya motivado dicha nulidad, el derecho del expropiado a ser indemnizado estará justificado siempre que éste acredite haber sufrido por dicha causa un daño efectivo e indemnizable en la forma y condiciones del artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ".

En primer lugar hay que decir que tal interpretación de la norma, de ser la correcta, sería directamente contraria a la doctrina que deriva de la Sentencia Tribunal Europeo de Derechos Humanos 6 octubre 2015 (Caso Pellitteri y Lupo contra Italia): "Los demandantes solicitan 180.000 EUR en concepto de daño moral. El Gobierno se opone. El Tribunal estima que el sentimiento de impotencia y de frustración provocado por la desposesión ilegal de su bien, causó a los demandantes un daño moral que procede reparar de manera adecuada. Resolviendo en equidad, el Tribunal concede a los demandantes 6.000 EUR en concepto de daño moral".

Sucede sin embargo que la interpretación que hace el Abogado del Estado de la norma no es, a juicio de la Sala, la correcta, según ya hemos declarado en numerosas ocasiones (por ejemplo, sentencia dictada en el recurso contencioso-administrativo 265/13 , entre otras muchas).

En primer lugar, la doctrina del 25 % es una razonable "válvula de escape" que permite que los expropiados, en la inmensa mayoría de los casos, no reclamen la devolución in natura del terreno. Si se elimina esta válvula de escape, habrá que analizar cuidadosamente, si así lo solicita el expropiado, si hay real imposibilidad de devolución; pues una cosa es que la devolución sea costosa o provoque transtornos y otra muy distinta que sea imposible material o legalmente, que es lo que el art. 105 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa exige para dejar sin efecto una sentencia cuyo efecto inmediato, si anula la expropiación, es dar lugar a la devolución del bien. Y si transtorno provoca que se levante una obra pública realizada, no lo provoca menos el que el Estado prive ilegalmente a sus ciudadanos de sus bienes y después no se los devuelva pese a que un tribunal así lo declare, y todo ello sin ninguna consecuencia.

Pues bien, dicho esto, hay que añadir que la DA de la LEF introducida por Ley 17/2012, de 27 de diciembre, no supone en absoluto la necesidad de abandonar tal doctrina. Esta DA señala, como vimos, que, en caso de nulidad, el derecho del expropiado a ser indemnizado estará justificado siempre que éste acredite haber sufrido por dicha causa un daño efectivo e indemnizable en la forma y condiciones del artículo 139 de la Ley 30/1992 . Esta DA, obsérvese, se limita a decir que si se dan las circunstancias del art. 139 existirá ese derecho, cosa obvia en extremo, hasta el punto de que para ello ya existía el art. 139, sin que sea necesario un nuevo artículo que recuerde que el art. 139 es un artículo aplicable y en vigor.

El Abogado del Estado interpreta la norma como que quiere decir que "solo" se tiene derecho en tales casos. Ahora bien, en primer lugar, mal puede afirmarse esto radicalmente cuando hay en el ordenamiento jurídico otras normas que pueden establecer una indemnización bajo criterios propios y particulares, sin que parezca que la DA haya pretendido derogarlas. Normas como, en lo que a nosotros nos interesa, el art. 105 Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , que establece que el Tribunal fijará una indemnización en caso de inejecución de sentencia. Según ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo, y es por demás obvio, la nulidad radical de una expropiación debe provocar la devolución del bien. Si la Administración no lo devuelve por imposibilidad, habrá que proceder conforme al art. 105, y fijar una indemnización por la inejecución de la sentencia. Y en segundo lugar, resulta que también en aplicación del art. 139 de la Ley 30/1992 es legítima esta indemnización, pues la misma tiene -como ha dicho el TEDH- naturaleza de compensación por un daño moral, daño que cabe perfectamente en el ámbito de dicho artículo. En efecto, en materia expropiatoria está legalmente admitido que la privación coactiva del bien ocasiona no solo una pérdida estrictamente patrimonial, sino también un daño moral que se indemniza bajo la denominación de "premio de afección" ( art. 47 LEF ). Admitido pues que la privación coactiva de un bien provoca un daño moral, hay que decir que el premio de afección que contempla la LEF lo es para una expropiación legal y regular. Luego nada hay que se oponga a considerar que en estos casos, esa afección y esa aflicción o constricción moral que deriva de que el propietario deba desprenderse del bien de manera coactiva, se vea incrementada por las circunstancias de que, además de coactiva, la privación fue ilegal y que, aun declarada dicha ilegalidad, el Estado no devuelve el bien ilegalmente adquirido porque ha ejecutado ya la obra. Pues la indemnización no es solo porque la privación fuera ilegal, sino porque, incluso siéndolo y teniéndose que devolverse el bien, éste no se devuelve.

De modo que debemos reconocer a la parte actora el derecho a percibir la correspondiente indemnización por ocupación ilegal".

En definitiva, procede la declaración de nulidad del procedimiento expropiatorio con la consecuencia añadida del incremento del justiprecio que se fije en un 25% conforme a lo solicitado en demanda por la expropiada

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Recurrida por la Abogacía del Estado la sentencia referenciada en el precedente, argumentó en el escrito de preparación, tal como se recoge en el auto de admisión del recurso dictado por la Sección Primera de esta Sala, que el interpuesto presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia con base en los siguientes apartados del artículo 88 de la ley jurisdiccional :

1º) Artículo 88.2.a), por contradicción con las sentencias del T.S. que cita, en relación con la tesis de la sentencia de instancia relativa a la exigencia de una declaración expresa de necesidad de ocupación y a que la falta de notificación personal del acuerdo de necesidad de ocupación sea un vicio de nulidad insubsanable.

2º) Artículo 88.2.b), pues -al exigir la sentencia la declaración expresa de necesidad de ocupación- puede originar grave daño a los intereses generales, fijando, además, ante cuestiones sustancialmente iguales, una interpretación de las normas de Derecho estatal o de la Unión Europea en las que se fundamenta el fallo contradictoria con la que otros órganos jurisdiccionales han establecido, así las sentencias del T.S. más arriba citadas.

Igualmente, en relación con la necesidad de notificación individual del acuerdo de aprobación del proyecto -que lleva implícita la necesidad de ocupación-, las Ss. T.S. de 19 de julio de 1999 (apelación 451/95); 15 de junio de 2015, y, 22 de febrero de 2016, entre otras, declaran que esa notificación no es precisa, e, incluso, en los casos en los que sea precisa la notificación individual, la omisión de dicho trámite, no supone vicio de nulidad cuando el interesado tenga la posibilidad de recurrir y alegar cuanto tenga por conveniente, una vez tenga conocimiento del acto ( STS de 21 de julio de 2014 ).

3º) Artículo 88.3.a), respecto del alcance de la Adicional de la LEF , al afirmar la sentencia que no se exige prueba de los daños sufridos en los supuestos de declaración de nulidad de la expropiación, aplicándose automáticamente ese incremento del 25% en concepto de daños morales, criterio en clara contradicción con la STS nº 1.632/16, de 5 de julio , sin que ese único pronunciamiento constituya jurisprudencia, por lo que es necesario que este Tribunal Supremo ratifique, modifique o module el criterio interpretativo sostenido en su precitada sentencia.

4º) Artículo 88.3.b), porque en la sentencia, la Sala de instancia afirma conocer la doctrina del Tribunal Supremo en la que se declara que el trámite de información pública puede ser posterior a la aprobación del proyecto y que incluso pueda realizarse conjuntamente con la convocatoria para el levantamiento de las actas previas a la ocupación, y, en contra de lo manifestado por esa jurisprudencia, declara la nulidad de una expropiación tramitada por vía de urgencia, en la que se había practicado una información pública, solo por el hecho de que, al ser posterior a la aprobación del proyecto de obras , debió ir seguida de un trámite de declaración expresa de necesidad de la ocupación que exigía la ejecución del proyecto aprobado, lo que -dice el Abogado del Estado- supone un "apartamiento deliberado de la jurisprudencia"

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Pero en el referido auto de admisión se precisó que la cuestión que tiene interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia «[...] consiste en determinar: el alcance y requisitos de la Disposición Adicional de la Ley de Expropiación Forzosa, en la redacción dada por la Disposición Final Segunda de la Ley 17/2012 , para el reconocimiento del derecho del expropiado a ser indemnizado en el caso de nulidad del expediente expropiatorio, Disposición Adicional que constituye la norma que, en principio, será objeto de interpretación».

Así se exterioriza en el fundamento de derecho segundo y en el apartado 2º de la parte dispositiva del referido auto de admisión.

Ya en el escrito de interposición, ajustándose el Abogado del Estado al auto de admisión, discrepa de aquel extremo de la fundamentación de la sentencia que considera, en los términos que hemos trascrito, que en supuestos de vía de hecho está justificado el incremento del justiprecio en un 25% y al efecto, tras trascribir la disposición adicional de la Ley de Expropiación Forzosa, en redacción introducida por Ley 17/2012, de 27 de diciembre, y que dice así «En caso de nulidad del expediente expropiatorio, independientemente de la causa última que haya motivado dicha nulidad, el derecho del expropiado a ser indemnizado estará justificado siempre que éste acredite haber sufrido por dicha causa un daño efectivo e indemnizable en la forma y condiciones del artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común », alega lo que sigue:

«La indemnización adicional del 25% vinculada de modo automático a la nulidad del expediente, sin que de la nulidad se derive daño adicional alguno, es contraria a la disposición adicional de la LEF introducida por la Ley 17/2012, y la jurisprudencia menor emanada de varios tribunales superiores de justicia, que indican que solo cabe indemnización adicional una vez acreditado un daño derivado de la nulidad, como por ejemplo las Sentencias de 1 de abril de 2015, el TSJ de Madrid, EDJ 2015/95209, y la Sentencia de la Sala de 10 Contencioso - administrativo de las Islas Baleares de 7 de julio de 15 , el Derecho EDJ 2015/126051.

Este mismo criterio ha sido mantenido por el Tribunal Supremo en Sentencia n° 1632/2016, de 5 de julio , Aranzadi RJ 2016\3553 que indica lo que recogemos más adelante.

En el caso resuelto por el Tribunal Supremo se impugnaba, al igual que ocurre en este caso, un acuerdo de justiprecio que fue adoptado por el órgano administrativo competente antes de la entrada en vigor de la Ley 17/2012.

Por lo que se refiere a la indemnización por la vía de hecho prescindiendo de la disposición adicional de la LEF introducida por la Ley 17/2012 la sentencia recurrida no exige prueba de los daños sufridos por nulidad del expediente expropiatorio como establece la Disposición Adicional de la LEF sino que considera que aquella produce automáticamente unos daños morales que se valoraran por sistema en el 25% del justiprecio.

La norma infringida es, por tanto, esa Disposición Adicional y la sentencia que analizaremos más adelante ( STS 1.632/2016, de 5 de julio ) así como la jurisprudencia menor ya aludida.

Si la sentencia recurrida hubiese aplicado lo que dicen la Disposición Adicional de la LEF y la jurisprudencia mencionada no habría condenado a la Administración a abonar el 25% del justiprecio como indemnización por la nulidad del expediente expropiatorio sino que no la habría condenado a abonar cantidad alguna en la medida en que la demandante no había justificado que la inexistencia de una declaración expresa de necesidad de la ocupación le hubiese producido daño alguno.

Sin embargo, la sentencia de instancia -en contra de la referida DA de la LEF- considera que la nulidad del expediente expropiatorio produce automáticamente unos daños morales al expropiado que se valoraran por sistema en el 25% del justiprecio.

Sobre esa DA de la LEF se ha pronunciado la SIS 1,632/2016, de 5 de julio, a cuyo tenor:

No está de más añadir a lo expuesto, como oportunamente se aduce en la oposición de la defensa de la Administración, que la Disposición Adicional añadida a la Ley de Expropiación Forzosa por' Ley 17/012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2013, estableció que "en caso de nulidad del expediente expropiatorio, independientemente de la causa última que haya motivado dicha nulidad, el derecho del expropiado a ser indemnizado estará justificado siempre que éste acredite haber sufrido por' dicha causa un daño efectivo e indemnizable en la forma y condiciones del artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ". Es decir, conforme a lo establecido en el precepto, para que proceda Ia indemnización por efectos de una pretendida nulidad del procedimiento de expropiación, es necesario acreditar que se han sufrido daños y perjuicios por dicha causa, lo que impone en quien solicita Ia indemnización comenzar por acreditar los mismos, exigencia que, en puridad de principios, no estaba exenta con anterioridad a Ia reforma mencionada. Y si ello es así, resulta indudable que si las expropiadas no han tan siquiera alegado daño alguno, resulta improcedente a reclamación

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Ahora bien, dado que una sola sentencia no forma jurisprudencia es necesario un segundo pronunciamiento del TS al respecto para lo cual resulta muy oportuno el presente recurso de casación.

La sentencia recurrida no exige prueba de los daños sufridos por la nulidad del expediente expropiatorio como establece la Disposición Adicional de la LEF sino que considera que aquella produce automáticamente unos daños morales al expropiado que se valoraran por sistema en el 25% del justiprecio.

Con ello se contradice la doctrina del TS recogida en la citada STS 1.632/2016, de 5 de julio , que antes transcribimos.

También se contradice la ya citada jurisprudencia menor ( Sentencia de 1 de abril de 2015 del TSJ de Madrid, EDJ 2015/95209, sentencia del TSJ de las Islas Baleares de 7 de julio de 2015 , EDJ 2015112605, etc.).

Es evidente que esa concesión automática de un 25% del justiprecio, prescindiendo de toda prueba del daño, supone un quebranto, no ajustado a derecho en nuestra opinión, para la Hacienda Pública.

Reiteramos aquí lo que acabamos de exponer; no estamos ante una tesis aislada sino ante una doctrina que el Tribunal de instancia viene aplicando anteriormente y que seguirá aplicando a menos que el TS estime esta casación.

Es obvio que ese precepto cuestionado tuvo por objeto evitar precisamente resoluciones judiciales como la que ahora se recurre en la cual se concede automáticamente una indemnización del 25% del justiprecio sin prueba alguna del daño sufrido, generando incluso una hipótesis de indefensión para los intereses de la Hacienda Pública.

La tesis de la sentencia recurrida supone también aquí inaplicar un precepto con rango de Ley sin plantear cuestión de inconstitucionalidad sobre 61 ( art. 24.1 CE )».

La cuestión que se plantea en el recurso ya ha sido objeto de estudio por esta Sala y Sección en sentencias de 4 y 12 de junio de 2018 , dictadas en los recursos de casación 210/2016 y 755/2017 , a cuya fundamentación nos remitimos por razones de seguridad jurídica y unidad de doctrina y porque, en definitiva, las alegaciones de la parte recurrida no desvirtúan la doctrina sentada en dichas sentencias.

Decíamos en la última de las sentencias citadas y reiteramos ahora lo siguiente:

[...] se trata de determinar el alcance de la Disposición Adicional LEF en cuando exige que, tratándose de supuestos de nulidad del expediente expropiatorio, el derecho del expropiado a ser indemnizado se supedita a la acreditación de haber sufrido por dicha causa un daño efectivo e indemnizable en la forma y condiciones del art. 139 de la Ley 30/92 , y ello en relación con los criterios que ha venido estableciendo la abundante jurisprudencia sobre la materia.

Pues bien, lo primero que debe tenerse en cuenta es que el precepto se refiere a la reparación de los daños y perjuicios causados por el expediente expropiatorio anulado, que se equipara al supuesto de ocupación por vía de hecho del bien de que se trate, mientras que la consecuencia principal de la anulación y vía de hecho es la devolución del bien expropiado.

Según declaramos en sentencia de 16 de marzo de 2.005 , una cosa es la indemnización procedente a consecuencia de la privación, en virtud del instituto expropiatorio, de bienes y derechos, y otra cosa diferente es el reconocimiento del derecho a indemnización por la vía de hecho cometida por la Administración a consecuencia de la anulación de la actuación expropiatoria derivada de la nulidad de la resolución administrativa que declaró la utilidad pública que legitimaba dicha expropiación, cuya nulidad conlleva, en esencia, la devolución de las fincas de que se ha visto privado ilegítimamente el expropiado en vía de hecho,(Ss.17-9-2008, rec. 450/2005; 10-2-2009, rec.2129/2005; 24-3-2009; 13-3-2012, rec. 773/2009).

Como se ha indicado antes, la restitución in natura de los bienes y derechos expropiados es la consecuencia jurídica de la anulación del procedimiento expropiatorio, sin perjuicio de las indemnizaciones que correspondan por los daños y perjuicios causados por la actuación anulada (S.10-2-2009, rec. 2129/2005).

Es decir, la nulidad del expediente expropiatorio, como la ocupación de bienes por vía de hecho, producen una doble consecuencia: la devolución de los bienes ocupados y la indemnización de los daños y perjuicios causados por la actuación anulada, en cuanto ha supuesto una privación temporal del bien y en la medida que haya afectado a los derechos de uso, disfrute y disposición sobre el bien expropiado. En esta situación, que supone la reparación in natura de los derechos afectados, ninguna duda plantea la aplicación de la disposición adicional de la LEF en la redacción que examinamos, pues, si a la devolución de los bienes se añade la pretensión de indemnización de daños y perjuicios, para que esta pueda prosperar será preciso justificar que concurren los requisitos exigidos en los arts. 139 y siguientes de la Ley 30/92 (actualmente arts. 32 y ss Ley 40/2015 ), sin que ello suponga modificación respecto de la situación anterior a la Ley 17/2012.

Las discrepancias surgen cuando no es posible la ejecución in natura de la declaración de nulidad del procedimiento o de la vía de hecho, en cuanto a la devolución de los bienes ocupados, en cuyo caso la falta de devolución debe compensarse, al amparo del art. 105.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción Contencioso-Administrativa , mediante la correspondiente indemnización sustitutoria, que tiene un carácter subsidiario y a la que solamente cabe acudir ante la imposibilidad material de devolución (S.17-9-2008, rec. 450/2005 y 10-2-2009, rec. 2129/2005).

En principio la situación es reconducible a la regla general antes indicada, sustituyendo la devolución del bien ocupado por la indemnización sustitutoria determinada al amparo del art. 105.2 de la LJCA , y subsistiendo la posibilidad de añadir la determinación de los daños y perjuicios indemnizables de manera justificada al amparo de los arts. 139 y siguientes de la Ley 30/92 ( 32 y ss Ley 40/15 ).

Sin embargo, la controversia se produce en relación con las formas de determinación de esa indemnización sustitutoria, ya que, como hemos dicho en sentencia de 15 de octubre de 2008 , cuando tal ilícita privación se produce y así se interesa por el afectado, al objeto de evitarle la promoción de un nuevo proceso, la indemnización puede traducirse en la valoración asignada por el Jurado cuyo contenido es objeto de cuestionamiento en vía jurisdiccional, incrementada en un 25% sobre la base de que, apreciada una vía de hecho, no existe un auténtico justiprecio como compensación por la pérdida de la propiedad del bien al no existir, en realidad, una auténtica y legal expropiación forzosa. (S. 5-3-2012 y 13- 3-2012, rec. 773/2009).

Precisando en otras sentencias que, aunque en determinadas circunstancias se haya tomado como referencia por la jurisprudencia, a efectos de fijar dicha indemnización la aplicación de un porcentaje de incremento sobre el justiprecio, en razón de la vía de hecho en que incurre la Administración por la nulidad del expediente expropiatorio, ello no permite identificar ambos conceptos ni supone que, necesariamente, haya de fijarse tal indemnización con referencia al justiprecio previamente.

En este sentido, la citada sentencia de 15 de octubre de 2008 añade: que esa solución no puede ser analizada como correspondiente en todos los casos a la indemnización procedente en la sustitución de la devolución de la finca por la ilegal actuación de la Administración cuando exista vía de hecho, ya que en este supuesto, y conforme a lo dispuesto en el artículo 105.2 de la Ley de la Jurisdicción , lo procedente en términos estrictamente jurídicos sería la compensación, de haberse realizado ya la obra sobre el terreno expropiado, del derecho del expropiado a obtener la devolución de la finca de que se vio privada ilegalmente y que se sustituye por una indemnización compensatoria de esa privación del bien y referida, naturalmente, a la fecha en que dicha imposibilidad se aprecia por el Tribunal. Todo ello, y además, con la indemnización de los perjuicios derivada de la desposesión de la finca efectuada por la ocupación en vía de hecho.

Es cierto que esta Sala ha venido reconociendo una compensación del 25% resultante de la indemnización por vía de hecho, siendo necesario resaltar, como recordamos en aquella sentencia de 15 de octubre de 2008 , que ello ha sido cuando el objeto del recurso estaba referido al acuerdo valorativo del Jurado y siempre que así se hubiera solicitado por la parte que se vio privada ilegalmente de sus bienes, al objeto de evitarle la promoción de un nuevo proceso, sin que en definitiva sea correcto entender que con carácter general la indemnización por la vía de hecho haya de cifrarse en el 25% del justiprecio y ello, entre otras cosas, porque apreciada una vía de hecho, no existe tal justiprecio como compensación por la pérdida de la propiedad del bien, al no existir en realidad una auténtica expropiación forzosa. (S. 25-9-2012, rec. 1229/2009).

Se desprende de ello que en la determinación de la indemnización sustitutoria cuando no es posible la devolución del bien ocupado se siguen dos criterios:

La fijación de la indemnización al amparo del art. 105.2 de la Ley de la Jurisdicción , que es la que procede en términos estrictamente jurídicos como compensación del derecho del expropiado a obtener la devolución de la finca de que se vio privada ilegalmente, indemnización referida, naturalmente, a la fecha en que dicha imposibilidad se aprecia por el Tribunal y que se concreta en la valoración del bien, atendiendo a la privación definitiva que supone la imposibilidad de devolución, cuya liquidación conjunta con la indemnización de daños y perjuicios causados por la actividad ilegal, justificados en los términos que exige la disposición adicional LEF, supone la reparación íntegra de las consecuencias de la ilegal actividad administrativa, por lo que, como señalan las sentencias de 12 de junio de 2012 (rec. 4179/2009 ) y 27 de junio de 2012 (rec. 3331/2009 ), sobre la liquidación así practicada no pera el incremento del 25 por ciento.

El segundo criterio consiste en determinar la indemnización compensatoria atendiendo a la valoración asignada por el Jurado cuyo contenido es objeto de cuestionamiento en vía jurisdiccional, incrementada en un 25% , criterio que se aplica a solicitud del interesado y para evitar el planteamiento de otro recurso y que la propia jurisprudencia señala que no es correcto entender que con carácter general la indemnización por la vía de hecho haya de cifrarse en el 25% del justiprecio y ello, entre otras cosas, porque apreciada una vía de hecho, no existe tal justiprecio como compensación por la pérdida de la propiedad del bien, al no existir en realidad una auténtica expropiación forzosa. Con todo, el problema surge porque en la determinación de esa indemnización no solo se atiende al valor del bien, cuya devolución no es posible, sino que el referido incremento del 25% incluye también la indemnización por la vía de hecho, es decir, por los perjuicios derivados de la ilegal actuación, de manera que se produce una valoración global sin precisar el alcance y naturaleza de los daños, lo que ha llevado a que en recientes sentencias, como la de fecha 26 de abril de 2018, dictada en el recurso 2046/16 , se declare que dicho incremento del justiprecio por su carácter indemnizatorio y, aun cuando en principio pueda presumirse en atención a las circunstancias del caso que la privación por vía de hecho puede suponer un perjuicio superior al reparado mediante el justiprecio, cuando se pone en cuestión la existencia de ese perjuicio real y efectivo, es necesario acreditar la realidad del mismo para que la indemnización resulte procedente.

En consecuencia y en congruencia con esa condición de indemnización de daños y perjuicios ha de concluirse, que la viabilidad de la pretensión de indemnización de los mismos, también en el supuesto de solicitud de determinación atendiendo a la valoración asignada por el Jurado incrementada en un 25%, resulta exigible y es necesario acreditar la concurrencia de los requisitos y condiciones establecidos en el art. 139 de la Ley 30/92 ( 32 y ss Ley 40/15 ), como exige a disposición adicional de la LEF que estamos examinando

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En consecuencia con lo precedentemente expuesto, siguiendo también la sentencia de 12 de junio de 2018 , consideramos <<[...] razonable la interpretación que se defiende por la Administración recurrente de la Disposición Adicional de la Ley de Expropiación Forzosa en la redacción dada por la Disposición Final Segunda de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado , en el sentido de que, sin perjuicio de la devolución del bien ocupado o la fijación de la correspondiente indemnización sustitutoria al amparo del art. 105.2º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , para el reconocimiento del derecho del expropiado a ser indemnizado en el caso de nulidad del expediente expropiatorio de los daños y perjuicios derivados de la actividad anulada, es preciso que se justifique la realidad del daño efectivo e indemnizable en la forma y condiciones del art. 139 de la Ley 30/92 ( arts. 32 y ss Ley 40/2015 )>>, y con estimación de las pretensiones que el Abogado del Estado precisa en su escrito de interposición, <<[...] en cuanto la interpretación efectuada en la sentencia recurrida no se ajusta a la que se acaba de exponer, reconociendo una indemnización de daños y perjuicios por la ocupación ilegal, vía de hecho, cuya realidad y efectividad no se ha justificado por la parte recurrente, sin que pueda exonerarse de dicha exigencia por la presunción de daño moral o aflictivo que la Sala entiende derivado del reconocimiento legal al efecto del 5% en la fijación del justiprecio pues, además de que dicho porcentaje ya se tiene en cuenta al fijar el valor de los bienes y figura en la liquidación efectuada en la sentencia, si se pretende una indemnización más allá de la prevista en la norma, necesariamente habrá de justificarse esa mayor aflicción o daño moral cuya indemnización se pretende>>, casamos y dejamos sin efecto la sentencia recurrida en el extremo en que reconoce un incremento del justiprecio en un 25% .

Al haberse estimado el recurso de casación interpuesto, no cabe hacer pronunciamiento de imposición de las costas.