La atribución del uso de la vivienda perteneciente a un tercero: precario o comodato
| Autor | Ana Isabel Berrocal Lanzarot |
| Cargo | Profesora contratada Doctora de Derecho civil. UCM |
| Páginas | 1082-1153 |
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Rev. Crítica de Derecho Inmobiliario, N.º 790, págs. 1082 a 1153. Año 2022
1.2. Derecho de Familia
La atribución del uso de la vivienda
perteneciente a un tercero:
precario ocomodato
The attribution of the use of the house
belonging to a third party:
precarious or commodatum
por
ANA ISABEL BERROCAL LANZAROT
Profesora contratada Doctora de Derecho civil. UCM.
RESUMEN. La atribución del uso de la vivienda representa una medida que
se puede adoptar en convenio regulador o en un proceso contencioso de nulidad,
separación o divorcio. Son diversos los criterios que el ar tícu lo 96 del Código
Civil establece para aplicar tal medida, cuya regulación ha sido recientemente
modificada por la Ley 8/2021, de 2 de junio. Por otra parte, un supuesto frecuente
que se plantea ante los tribunales y causa conflictividad es el uso de la vivienda
cedida por los padres de uno de los miembros de una pareja (matrimonial o no)
cuando este se rompe. La cesión del uso del inmueble se hace a título gratuito,
sin establecer plazo de duración ni uso específico, pero con el fin que sirva de
hogar al hijo y a su cónyuge e hijos. Tras la crisis matrimonial o de pareja la
sentencia puede adjudicar el uso de la vivienda familiar a la pareja del hijo del
titular de la vivienda, planteándose si esta situación es de precario o comodato.
Siendo la posición mayoritaria de la doctrina y jurisprudencia a favor de la
primera situación posesoria descrita, ejercitándose por su titular una acción de
desahucio por precario o una acción reivindicatoria para recuperar la vivienda. A
las cuestiones descritas sobre el uso de la vivienda, se dedica el presente estudio.
ABSTRACT. The attribution of the use of the home represents a measure that
can be adopted in a regulatory agreement or in a contentious process of nullity,
separation or divorce. There are various criteria that article 96 of the Civil Code
establishes to apply such a measure, the regulation of which has been recently
modified by Law 8/2021, of June 2. On the other hand, a frequent assumption
that arises before the courts and causes conflict is the use of the home given by the
parents of one of the members of a couple (marital or not) when it breaks down.
The transfer of the use of the property is made free of charge, without establishing
a period of duration or specific use, but with the purpose that it serves as a home
for the child and their spouse and children. After the marriage or couple crisis, the
sentence may award the use of the family home to the partner of the home owner’s
child, considering whether this situation is precarious or commodatum. Being the
majority position of the doctrine and jurisprudence in favor of the first described
possession situation, being exercised by its owner an action and eviction for precari-
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La atribución del uso de la vivienda perteneciente a un tercero: precario ocomodato
ous or a claim action to recover the home. This study is dedicated to the questions
described about the use of the home.
PALABRAS CLAVE: Crisis matrimonial o de pareja. Vivienda familiar. Atri-
bución del uso. Precario. Comodato. Desahucio.
KEY WORDS: Marital or couple crisis. Family home. Attribution of use. Pre-
carious. Commodatum. Eviction.
SUMARIO. I. CONSIDERACIONES PREVIAS.—II. LA NATURALEZA DEL
DERECHO DE USO EN LA ATRIBUCIÓN DE LA VIVIENDA FAMILIAR.—III. LOS
CRITERIOS PARA LA ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR.
1. EXISTENCIA DE HIJOS MENORES DE EDAD. 2. ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR
CUANDO A CADA PROGENITOR SE OTORGA LA GUARDA Y CUSTODIA DE UNO DE LOS HIJOS. 3. ATRIBU-
CIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR CUANDO NO EXISTEN HIJOS. 4. LA ATRIBUCIÓN DEL USO
DE LA VIVIENDA EN CASO DE CUSTODIA COMPARTIDA. 5. LA ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA
AL HIJO MAYOR DE EDAD. 6. LA ATRIBUCIÓN DEL USO AL HIJO MAYOR DE EDAD DISCAPACITADO.
7. RESPECTO A ESTA POSIBILIDAD QUE EN LA VIVIENDA VIVAN HIJOS DE RELACIONES DIFERENTES
—FAMILIAS RECONSTRUIDAS—.—IV. CESIÓN DE LA VIVIENDA TITULARIDAD DE UN
TERCERO. PRECARIO O PRÉSTAMO DE USO O COMODATO. 1. CONTRATO DE
COMODATO. A) Concepto y caracteres. B) Régimen jurídico. C) Contenido. a) Posición
del comodatario. b) Posición del comodante. D) Riesgos. E) Extinción. 2. PRECA-
RIO. 3. LA ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA PERTENECIENTE A UN TERCERO TRAS LA CRISIS
MATRIMONIAL O DE PAREJA: PRECARIO O COMODATO.—V. ÍNDICE DE RESOLUCIONES
CITADAS.—VI. BIBLIOGRAFÍA.
I. CONSIDERACIONES PREVIAS.
En convenio regulador formando parte de su contenido o en un procedi-
miento contencioso de nulidad, separación o divorcio como medida definitiva, se
acordará por las partes, o se fijará por el juez en sustitución de la ya establecida
previamente o, en fin, se adoptará ex novo, todo lo relativo a la atribución del
uso de la vivienda y ajuar familiar.
La vivienda familiar constituye para la mayoría de la doctrina y jurispru-
dencia el lugar donde habitualmente se desarrolla la convivencia de la familia.
La edificación habitable que satisface su necesidad permanente de vivienda o
de habitación1. Es el lugar, donde la familia desarrolla sus actividades ordina-
rias, y que le proporciona no solo cobijo, sino además seguridad o intimidad.
Nuestro legislador no ofrece ninguna conceptuación de la vivienda familiar, sino
que esa labor la deja en manos de la doctrina y la jurisprudencia. Así ORTEGA
DÍAZ-AMBRONA considera vivienda familiar «aquella que constituye el ámbito
habitual de desarrollo de las relaciones conyugales y de filiación»2. Por su parte,
ELORRIAGA DE BONIS la define como «aquel espacio físico, digno y adecuado,
que constituye el ámbito normal de las relaciones matrimoniales y de filiación»,
o «como el espacio físico donde se localiza el matrimonio y la familia»3. Existe
una coincidencia en considerar a la vivienda familiar como el local o edificación
que es usado ordinariamente para su habitación por un matrimonio y su familia
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(hijos). Para HERRERO GARCÍA por vivienda familiar ha de entenderse «el lugar
habitable donde se desarrolla la convivencia familiar»4.
La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 16 de diciembre
de 19965 conceptúa la vivienda familiar como «el reducto donde se asienta y
desarrolla la persona física, como refugio elemental que sirve a la satisfac-
ción de sus necesidades primarias (descanso, aseo, alimentación, vestido, etc.)
y protección de su intimidad (privacidad), al tiempo que cuando existen hijos
es también auxilio indispensable para el amparo y educación de estos. De ahí
que, las normas que sobre el uso de la vivienda familiar contiene el Código Civil
en relación con el matrimonio y su crisis se proyectan más allá de su estricto
ámbito a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y una mujer
como pareja ya que las razones que abonan y justifican aquella valen también
en este último caso».
Desde esta perspectiva, la vivienda familiar nace y se estructura cuando los
cónyuges y los hijos se instalan a vivir en forma más o menos permanente en
algún inmueble de su elección. Es lo que el profesor LACRUZ BERDEJO deno-
mina «familiarización», esto es, la afectación, con voluntad de estabilidad, de
determinado bien a la necesidad de alojamiento del grupo familiar6; se trata en-
tonces de una cuestión de hecho, que «no proviene de un acto jurídico o acuerdo
de voluntades encaminados a tal fin, al menos en la generalidad de los casos,
puesto que la ocupación de la vivienda viene dada por la naturaleza y realidad
de las cosas, y no por contratos que la establezcan y la regulen»7.
Por otra parte, desde una perspectiva social, el inmueble familiar representa
no solo el lugar donde se desenvuelve la vida familiar, sino además, como observa
RAMS ALBESA «cumple una función de relación social desproporcionadamente
importante, pues, en las aglomeraciones urbanas da al usuario referencia respecto
de la definición del grupo familiar en la sociedad. Suele ser la respuesta indica-
tiva a la integración en una clase social; dentro de ella, a un nivel económico,
cultural y educativo, y en algunas megalópolis babelísticas llega a dar noticia de
la raza, la religión y hasta de la nacionalidad de origen. Si a estos capitales datos
de partida, adicionamos que se trata de un bien escaso, con fuerte presión en la
demanda, y, por tanto, siempre caro, en relación con la economía del adquirien-
te, tendremos cabal respuesta al porqué de la atención prestada por los poderes
políticos a demanda de los votantes»8.
A esta falta de definición, hay que añadir que, nuestro ordenamiento jurídi-
co se caracteriza por una imprecisión terminológica a la hora de designar a la
vivienda familiar. Así en el ar tícu lo96 del Código Civil alude a vivienda fami-
liar; en el ar tícu lo 1320 del citado cuerpo legal se refiere a vivienda habitual de
la familia; el ar tícu lo 1357 de este mismo Código, en sede de gananciales a la
las atribuciones preferentes en la liquidación de la sociedad de gananciales,
a la vivienda donde tuviere la residencia habitual; y, finalmente, el ar tícu lo 91 de
la Ley Hipotecaria a la vivienda habitual de la familia. Antes esta pluralidad de
denominación, nos parece más adecuada esta última.
lio como lugar de residencia habitual de las personas naturales, y el domicilio
conyugal como la sede jurídica de ambos cónyuges, el lugar donde se localiza
el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones derivadas del
matrimonio fijado por ambos cónyuges de común acuerdo y en caso de discre-
pancia por el juez (art.70 CC)9. Para LASARTE ÁLVAREZ resulta llamativa acudir
a la decisión judicial, pues, ello «presupone discrepancias matrimoniales de tal
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