Guarda y custodia de los menores de edad no emancipados: situaciones de violencia de género y vicaria y de sustracción internacional de menores
| Autor | Ana Isabel Berrocal Lanzarot |
| Cargo | Profesora contratada Doctora de Derecho civil. UCM |
| Páginas | 441-539 |
Rev. Crítica de Derecho Inmobiliario, N.º 795, págs. 441 a 539. Año 2023
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1.2. Derecho de Familia
Guarda y custodia de los menores de edad no
emancipados: situaciones de violencia
de género y vicaria y de sustracción
internacional de menores
Guardian and custody of unemacipated minors:
situations of gender and vicarious violence and
international child kidnapping
por
ANA ISABEL BERROCAL LANZAROT
Profesora contratada Doctora de Derecho civil. UCM
RESUMEN: Tras las situaciones de crisis matrimonial la guarda y custodia
de los hijos menores de edad no emancipados, acordada en convenio regulador
ratificado judicialmente o en proceso contencioso determina su atribución en
exclusiva a uno de los cónyuges o compartida. En este último caso, se impide
su adopción como medida normal y deseable ante supuestos de violencia de
género y violencia vicaria. Asimismo, en ocasiones, tras un derecho de visitas el
progenitor no custodio o teniendo la guarda y custodia compartida no lo devuelve
dando lugar a lo que se conoce como delito de sustracción de menores. El pre-
sente estudio se va a centrar en el análisis de la guarda y custodia de los hijos
menores de edad acordada tras un proceso de nulidad, separación o divorcio, o
crisis de pareja; en especial, la guarda y custodia compartida y cómo inciden las
situaciones descritas de violencia de género y vicaria tras las recientes reformas
del Código Civil, de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre sobre violencia
de género y del Código Penal, máxime en un supuesto como es la sustracción de
menores de enorme actualidad por desgracia porque en ocasiones terminan con
el fallecimiento del hijo/a en manos de uno de ellos progenitores.
ABSTRACT: After marital crisis situations, the guardianship and custody of
unemancipated minor children, agreed in a regulatory agreement ratified by the
court or in contentious proceedings, determines its exclusive attribution to one of
the spouses or shared. In the latter case, its adoption is prevented as a normal and
desirable measure in cases of gender violence and vicarious violence. Likewise, on
occasions, after a right of views, the non-custodial parent or having joint custody
and custody does not return it, giving rise to what is known as the crime of child
abduction. The present study is going to centre on the analysis of the guardianship
and custody of their minor children of the agreed age after an annulment, separa-
tion or divorce process, or couple crisis; especially, joint custody and custody and
how the described situations of gender and vicarious violence affect after the recent
reforms of the Civil Code, Organic Law 1/2004, of December 28 on gender violence
and the Penal Code, especially in a case such as child kifnapping unfortunately
Ana Isabel Berrocal Lanzarot
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Rev. Crítica de Derecho Inmobiliario, N.º 795, págs. 441 a 539. Año 2023
very topical because sometimes they end with the death of the child in the hands
of one of them parents.
PALABRAS CLAVE: Guarda y custodia. Hijos menores de edad no emanci-
pados. Violencia de género. Violencia vicaria. Derecho de visitas. Sustracción o
secuestro de menores.
KEY WORDS: Guard and custody. Unemancipated minor children. Gender
violence. Vicarious violence. Visitation rights. Kidnapping of minors.
SUMARIO: I. CONSIDERACIONES PREVIAS.—II. LA ATRIBUCIÓN DE LA
GUARDA Y CUSTODIA DE LOS HIJOS MENORES DE EDAD. EN ESPECIAL,
LA GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA: 1. LA MEDIDA DE GUARDA Y CUSTODIA. INTE-
RÉS SUPERIOR DEL MENOR. 2. CRITERIOS DE ATRIBUCIÓN DE LA GUARDA Y CUSTODIA COMPARTI-
DA.—III. CONFLICTIVIDAD ENTRE LOS PROGENITORES VERSUS VIOLENCIA
DE GÉNERO Y VICARIA.—IV. SUSTRACCIÓN PARENTAL DE MENORES POR
EL PROGENITOR CUSTODIO Y NO CUSTODIO: 1. CONFIGURACIÓN JURÍDICA DEL
TIPO DELICTIVO.—V. BIBLIOGRAFÍA.—VI. ÍNDICE DE RESOLUCIONES CITADAS.
I. CONSIDERACIONES PREVIAS
La patria potestad se configura como un conjunto de derechos y deberes
que, determina su calificación como función que se ejerce en interés y beneficio
de los hijos, y donde las actuaciones de los padres deben estar presididas por el
respeto a la personalidad de estos, ajustándose en cada momento a las exigencias
específicas que su desarrollo personal exige y demanda. Solo los padres pueden
ser titulares de la misma, y, como tal institución, las facultades que la integran
tienen el carácter de intransferible, irrenunciables, imprescriptible e indisponi-
ble y de carácter social1. Se impide al titular el abandono de las finalidades que
su cumplimiento persigue y no se otorga virtualidad extintiva a la dejación del
ejercicio. En definitiva, lo que prima en esta institución es la idea de beneficio
o interés de los hijos, conforme establece dentro del título VII «De las relaciones
paterno-filiales», del libro I del Código Civil, que regula los derechos y deberes
de los padres, que derivan de la titularidad de la potestad (arts.154 a 171)2.
La patria potestad se ejerce, por regla general, de forma conjunta por ambos
progenitores —patria potestad dual—, y forma parte de la misma un conjunto
de deberes y derechos, entre los que se incluyen el de guarda y custodia de los
hijos menores de edad.
En este contexto, la titularidad de la patria potestad de los hijos no emanci-
pados, y como regla general el ejercicio de la misma, corresponde conjuntamente
a los progenitores —patria potestad dual— (art.154, párrafo primero CC). Esta
potestad que corresponde a los padres sobre los hijos, pueden ejercerla ambos
progenitores de la manera que, estimen más conveniente; si bien, siempre ha de
estar presidida por el interés o beneficio del menor3. Lo cierto es que, el principio
de primacía del interés del menor, la consecución de su beneficio, y el respeto a
su personalidad deben constituir los parámetros a los que se debe recurrir a los
efectos de interpretar, integrar y aplicar el régimen jurídico de la patria potestad;
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y, se debe mantener y respetar cuando tiene lugar la crisis matrimonial4. De for-
ma que, cuando en el ejercicio de la patria potestad, los padres incumplen los
deberes inherentes a la misma, esto es, pongan en peligro el bienestar del menor,
la intervención de los poderes públicos en la autonomía familiar está plenamente
justificada; si bien, tal nivel de intervención debe ser siempre proporcional a la
necesidad de una adecuada protección del menor y, asimismo, debe tenerse en
cuenta que esta corresponde en primer lugar a los padres5.
Como ha precisado la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de
9 de julio de 2002 la patria potestad se configura como «una función instituida
en beneficio de los hijos, que abarca un conjunto de derechos concedidos por
la Ley a los padres sobre la persona y bienes de los descendientes en tanto son
menores y no emancipados, para facilitarles el cumplimiento de los deberes de
sostenimiento y educación que pesa sobre dichos progenitores; y constituye una
relación central de la que irradian multitud de derechos y deberes instituidos
todos ellos, no en interés del titular, sino en el del sujeto pasivo»6.
La atribución de la patria potestad opera ex lege, esto es, se atribuye a los
progenitores por el hecho de serlo. De forma que, atendiendo al contenido del
ar tícu lo 154 del Código Civil relativo la responsabilidad parental y su ejercicio
cabe, por un lado, la atribución de la titularidad y el ejercicio de la patria potestad
a ambos progenitores, conectado con el hecho de la filiación —matrimonial y
no matrimonial—. Si bien, esta regla general no opera cuando ostenta la patria
potestad exclusivamente uno de los progenitores ante la muerte o declaración de
fallecimiento del otro; cuando uno de los progenitores ha sido excluido de la patria
potestad (art.111 CC); o privado de la patria potestad7. En cuanto al ejercicio, este
podrá ser conjunto o exclusivo por uno de ellos con el consentimiento expreso o
tácito del otro cuando se trate de progenitores convivientes, siendo «válidos los
actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en
situaciones de urgente necesidad» (art. 156.1 CC). En materia de violencia de
género se indica que «dictada una sentencia condenatoria y mientras no se extin-
ga la responsabilidad penal o iniciado un procedimiento penal contra uno de los
progenitores por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad
moral o libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos
o hijas comunes menores de edad, o por atentar contra el otro progenitor, bastará
el consentimiento de este para la atención y asistencia psicológica de los hijos e
hijas menores de edad, debiendo el primero ser informado previamente. Lo anterior
será igualmente aplicable, aunque no se haya interpuesto denuncia previa, cuando
la mujer esté recibiendo la asistencia en un servicio especializado de violencia de
género, siempre que medie informe emitido por dicho servicio que acredite dicha
situación. Si la asistencia hubiera de prestarse a los hijos e hijas mayores de dieciséis
años se precisará en todo caso el consentimiento expreso de estos». Se prevé que la
patria potestad se ejerza contando con el consentimiento de un solo progenitor
únicamente a fin de poder prestar atención y asistencia psicológica a los hijos e
hijas menores de edad cuando se den los supuestos específicos descritos. Fuera
de estos, la privación de la patria potestad o la atribución del ejercicio exclusivo
a uno de los progenitores requiere de un pronunciamiento judicial al respecto
que venga a establecer y motivar la medida privativa de patria potestad acordada.
A continuación, dispone el citado ar tícu lo156.2 que «en caso de desacuerdo en
el ejercicio de la patria potestad, cualquiera de los dos podrá acudir a la autoridad
judicial, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en
todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir a uno de
los dos progenitores. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier
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