ATS, 21 de Junio de 2018

Por el Juzgado de lo Social N.º 3 de los de Murcia se dictó sentencia en fecha 18 de febrero de 2016 , en el procedimiento n.º 704/2015 seguido a instancia de D. Octavio contra Antonio González Berenguer SA y el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en fecha 21 de junio de 2017 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 31 de octubre de 2017 se formalizó por el letrado D. Pedro Poza Vicente en nombre y representación de D. Octavio , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta sala, por providencia de 26 de abril de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción, falta de cita y fundamentación de la infracción legal y falta de contenido casacional. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (R. 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (R. 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (R. 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (R. 2734/2015 )].

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (R. 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (R. 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (R. 1201/2015 )].

Cuando en el recurso de casación para la unificación de doctrina se invoque un motivo de infracción procesal las identidades del art. 219.1 LRJS deben estar referidas a la controversia procesal planteada, debiendo existir para apreciar la contradicción la suficiente homogeneidad entre las infracciones procesales comparadas, sin que sea necesaria la identidad en las situaciones sustantivas de las sentencias contrastadas [( sentencias de 1 de junio de 2016 (R. 3241/2014 ), 14 de julio de 2016 (R. 3761/2014 ), 12 y 26 de enero de 2017 ( R. 1608/2015 y 115/2016 ) y 28 de febrero de 2017 (R. 2698/2015 )].

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de 21 de junio de 2017 (R. 306/2017 ), estima el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Antonio González Berenguer SA, y, revocando la sentencia de instancia, desestima la demanda del actor, declarando la procedencia de su despido disciplinario.

Consta que el demandante viene prestando servicios para la empresa demandada con categoría profesional de oficial 1ª electricista. El Convenio Colectivo aplicable entre las partes es el de la industria siderometalúrgica de la Región de Murcia (CC). El trabajador inició situación de incapacidad temporal por enfermedad común el 8-5-2015, con el diagnóstico de "hallux rigidus derecho" y fue dado de alta el 11-9-2015. La empresa comunicó al actor la extinción de su contrato de trabajo por despido disciplinario, con fecha de efectos de 4-9-2015, en esencia, por estar desempeñando una actividad laboral mientras estaba de baja laboral. La esposa del trabajador es titular de la empresa CEM, Certificados Energéticos Murcia, dedicada a la eficiencia energética. Por encargo de la empresa una agencia de detectives llevó a cabo un servicio de observación de la conducta del actor durante varios días en los meses de julio y agosto de 2015, con el resultado que consta.

La sentencia recurrida ha estimado la demanda y declarado la improcedencia del despido, de un lado, al apreciar que el informe de detectives carece de fuerza probatoria para acreditar la infracción imputada pues la actuación de los detectives indujo al trabajador a llevar a cabo la actuación de la que se le acusa; de otro, por no estar acreditado que el trabajador despedido llevara a cabo una actividad laboral por tratarse de gestiones a favor de la empresa de la que es titular su mujer, ni actuaciones que fueran inapropiadas para su recuperación. De ambos extremos discrepa la Sala de suplicación. En primer término, considera que los detectives para contactar telefónicamente lo hicieron llamando al número que figura en el vehículo a través del cual se publicita la empresa CEM, no al personal; a través de tal llamada los detectives se ponen en contacto con la citada empresa para concertar una operación comercial y el demandante les atiende personalmente sin derivar la gestión a ninguna otra persona, y lleva a cabo personalmente todas las gestiones que concluyen en la visita a una vivienda para la toma de datos necesaria para la emisión del informe energético que los detectives han solicitado de la empresa CEM; es igualmente relevante que el actor facilita para las comunicaciones una dirección de correo electrónico de la empresa en cuestión, así como el dato que refleja que el actor aparece como Director de Instalaciones.

En cuanto a la conducta desarrollada, el CC en su artículo 52.d ), contempla como falta muy grave relacionada con la simulación de enfermedad o accidente tanto la realización de trabajos de cualquier índole, sea por cuenta propia o ajena, mientras el trabajador se encuentra de baja por enfermedad o accidente, como toda manipulación efectuada para prolongar la baja por accidente o enfermedad. Es por ello que la Sala considera que no cabe plantearse si las actividades llevadas a cabo por el actor para la empresa CEM, de la que es titular su esposa y en cuyo organigrama el propio trabajador figura como jefe de instalaciones, reviste mayor o menor gravedad por alterar el proceso de curación, pues el CC, en cualquier caso, las define como incompatibles, al calificar como falta muy grave la realización de trabajos de cualquier índole, sea por cuenta propia o ajena, mientras el trabajador se encuentra de baja. E igualmente rechaza el argumento que afirma que los servicios prestados por el actor no son de naturaleza laboral, pues es evidente no solo comprenden actividades relacionadas con atención a clientes, sino también están relacionadas con la contratación de trabajos y su ejecución y el actor figura en el organigrama de la empresa como jefe de instalaciones; y en cualquier caso, el argumento es irrelevante pues el artículo 52,d) CC prohíbe la realización de trabajos de cualquier índole.

El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por el trabajador y consta de dos motivos para los que se aportan las correspondientes sentencias de contraste.

El primer motivo tiene por objeto, en síntesis, determinar que no cabe atribuir eficacia probatoria al informe de detectives por tratarse de una prueba inducida.

Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de 16 de octubre de 2006 (R. 976/2006 ), que desestima el recurso de suplicación interpuesto por Banco Popular Español SA, y confirma la sentencia de instancia, que estimó la pretensión subsidiaria de la demanda y declaró la improcedencia del despido del actor.

En este supuesto el demandante prestaba servicios para la empresa demandada con categoría profesional de administrativo nivel 9. Inició proceso de incapacidad temporal derivado de contingencias comunes en fecha 10-11-2005, con el diagnóstico de trastorno adaptativo mixto (ansioso depresivo). La empresa demandada notificó al actor despido de fecha 4-01-2006, por atribución de dos conductas: la realización de actividades de carácter laboral estando imposibilitado para el trabajo por encontrarse en situación de incapacidad temporal, y llevar a cabo tareas propias de su negocio particular durante la jornada laboral. La empresa, en fecha que no consta, encomendó a una empresa de detectives un informe confidencial relativo a las actividades llevadas a cabo por el actor durante la situación de incapacidad temporal; como consecuencia de ello, el actor recibió una llamada telefónica de dicha empresa de detectives privados en la que, sin identificarse como tales, le solicitaron una cita para llevar a cabo una posible contratación de grupos musicales para una fiesta familiar; llevándose a cabo la entrevista en una cafetería, en la que el actor se limitó a informar a los detectives sobre precios y otras condiciones para la contratación de artistas. Los detectives solicitaron nueva cita para el día siguiente, en un restaurante, a la que acudió el actor, pero no intervino en la entrevista, la cual se llevó a cabo exclusivamente con otra persona, quedando el actor sentado con su hermano en otra mesa. Solicitado por la empresa otro informe sobre las actividades del actor a otra empresa de detectives, estos llamaron al actor sin identificarse, le solicitaron una cita para llevar a cabo una posible contratación de una orquesta para una fiesta familiar, llevándose a cabo la entrevista en un hotel, en la que el actor prácticamente se limitó a presentar a los detectives a su hermano, con quien estos mantuvieron la entrevista sobre precios y otras condiciones.

En suplicación impugna la empresa que se haya declarado inadmisible la prueba practicada a través de la contratación de sendos detectives privados, cuya finalidad no era otra más que acreditar la realización por parte del actor de actividades de naturaleza laboral, mientras permanecía en situación de incapacidad temporal. Pero no se estima. Indica el Tribunal Superior que tal medio de prueba es admitido, en principio, por el Magistrado de instancia, pero, al detectar que se ha producido una inducción por parte de los detectives privados a la realización de determinadas actividades por parte del actor, decide su inadmisibilidad; no obstante, dicho medio es valorado por el Magistrado de instancia en relación con otros elementos de prueba practicados, cuando afirma que, aun cuando pudiera considerarse admisible y válido, del mismo "no se desprende en absoluto que el actor haya realizado durante la situación de incapacidad temporal actividades incompatibles con tal situación"; por lo que debe desestimarse este primer motivo de recurso.

1. - De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social toda vez que no se da la preceptiva homogeneidad de las infracciones procesales denunciadas. En efecto, además de que las actuaciones de los detectives privados son distintas en cada supuesto, también son distintas las actividades que llevan a cabo los actores; y, en todo caso, en la sentencia de contraste consta que la prueba de detectives sí ha sido tenida en cuenta, junto a otras, por el Juzgador de instancia, por lo que ninguna discrepancia es posible apreciar si las dos resoluciones toman en consideración la prueba cuestionada.

2. - En realidad lo que se pretende con este motivo es que esta Sala se pronuncie en sentido distinto a como lo hizo la sentencia recurrida, con lo que también se está planteando una cuestión que no puede ser abordada en unificación de doctrina, por falta de contenido casacional, pues, como hemos venido señalando con reiteración, la finalidad institucional de este recurso determina que no sea posible abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba y ello "tanto si se plantea como una denuncia de infracción de las reglas sobre valoración legal de la prueba, o sobre los límites de las facultades de revisión fáctica de la Sala de suplicación".

   En efecto, la Sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012 ), 05/07/2013 (R. 131/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 03/02/2014 (R. 1012/2013 )] pues es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta [ SSTS de 01/06/10 (R. 1550/2009 ), 14/10/10 (R. 1787/2009 ), 06/10/10 (R. 3781/2009 ), 15/10/10 (R. 1820/2009 ), 31/01/11 (R. 855/2009 ), 18/07/11 (R. 2049/2010 ), 05/12/11 (R. 905/2011 )], como sobre los criterios legales en materia de presunción judicial [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 05/07/2013 (R. 131/2012 ), 26/11/2013 (R. 2471/2011 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 03/02/2014 (R. 1012/2013 ), 17/06/2014 (R. 1057/2013 )].

3. - El recurso de casación para la unificación de doctrina es de carácter extraordinario y por eso el escrito de interposición del recurso debe contener "la fundamentación de la infracción legal cometida por la sentencia impugnada y, en su caso, del quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia", de acuerdo con el artículo 224 1. b ) y 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con los apartados a ), b ), c ) y e) del artículo 207 del mismo texto legal . La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia, consiste en expresar "separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción a que se refiere el apartado a) precedente, por el orden señalado en el artículo 207, excepto el apartado d), que no será de aplicación, razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas". La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado con reiteración que dicha exigencia «no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia» [ SSTS, entre otras, 22/04/2013 (R. 1048/2012 ), 02/12/2013 (R. 3278/2012 ) y 14/01/2014 (R. 823/2013 )].

   Asimismo, concreta el art. 224.2 in fine, en el caso de que se inste en el recurso la unificación en la interpretación del derecho, deberá el recurrente hacer referencia a los particulares aplicables de las sentencias en las que se contenga la doctrina jurisprudencial cuya aplicación se pretende.

   Respecto de este primer motivo concurre la falta de denuncia y fundamentación de la infracción legal cometida pues nada se concreta sobre dicho extremo en el escrito de recurso.

El segundo motivo tiene por objeto la "interpretación" del art. 52.d) CC aplicable al caso, a fin de seguir igualmente la teoría gradualista.

Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 25 de octubre de 2016 (R. 1927/2016 ), que desestima el recurso de suplicación formulado por la empresa Sertec Gasteiz 2005 SL, y confirma la sentencia del Juzgado de lo Social, que estimó la demanda del actor y declaró la improcedencia de su despido disciplinario.

El actor en dichos autos venía prestando servicios para la demanda con la categoría profesional de Peón, siendo de aplicación el Convenio Colectivo de eficacia limitada de industria siderometalúrgica de la Provincia de Álava, 2015-2017. El día 13-1-2016 la empresa le entregó carta de despido disciplinario con efectos del mismo día, en lo que aquí interesa, porque durante su período de baja laboral, había estado realizando trabajos y actividades incompatibles con su situación de incapacidad temporal. El actor estuvo de baja del 2 al 20-11-2015, debido a un trastorno de estrés generalizado y ansiedad como consecuencia de problemática derivada de conflictos en su entorno laboral. Durante los días 14,17,18,19 y 20-11-2015 el actor condujo diferentes vehículos, Audi A6, motocicleta, tractor pequeño con remolque y tractor con arado incorporado. Además cuatro de esos cinco días realiza actividades de taller, arado y manipulación de vehículos. Y uno de esos días alguna de sus actividades la realiza con ropa de la empresa. Todo ello como expone el informe del detective privado.

En suplicación se alega por la empresa que en el Convenio Colectivo de aplicación se prevé en su artículo 52.4.d ), como faltas muy graves: "La simulación de enfermedad o accidente. Se entenderá que existe infracción laboral, cuando encontrándose en baja el trabajador/a por cualquiera de las causas señaladas, realice trabajos de cualquier índole por cuenta propia o ajena. También tendrá la consideración de falta muy grave toda manipulación efectuada para prolongar la baja por accidente o enfermedad". Pero no es estimado. la Sala considera que dicha norma debe interpretarse de acuerdo con consolidada jurisprudencia que viene entendiendo que solo puede hablarse de transgresión de buena fe contractual sancionable con el despido cuando la realización de trabajos durante la situación de incapacidad temporal dificulta seriamente el proceso de curación o evidencia la aptitud laboral del trabajador. Y en el caso la causa de la baja médica fue "un trastorno de estrés generalizado y ansiedad" y lo imputado es que trabajador condujo diversos tipos de vehículos y realizó "tareas de taller, arado y manipulación de vehículos", en consecuencia, vista la naturaleza de su dolencia, no puede afirmarse que el conducir y realizar esas tareas perjudicara y/o retrasase el proceso de la enfermedad, pues no son labores esencialmente intelectuales y menos aun pueden configurase como intensas desde un punto de vista psicológico.

De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En efecto, como se ha dicho, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, y es claro que, con independencia de que los Convenios Colectivos aplicables pudieran presentar en lo que aquí afecta la misma redacción, los hechos acreditados en cada caso tanto en lo relativo a las dolencias que motivan sus situaciones de incapacidad temporal como en lo que respecta a la actuación de los propios trabajadores son muy distintos, lo que obsta a la contradicción. En la sentencia de contraste el trabajador estuvo de baja debido a un trastorno de estrés generalizado y ansiedad como consecuencia de problemática derivada de conflictos en su entorno laboral; y la actividad desarrollada consistió en la conducción de diferentes vehículos, Audi A6, motocicleta, tractor pequeño con remolque y tractor con arado incorporado; en la realización actividades de taller, arado y manipulación de vehículos, cinco días; y uno de esos días alguna de sus actividades la realiza con ropa de la empresa. En la sentencia recurrida el actor estuvo en situación de incapacidad temporal con el diagnóstico de "hallux rigidus derecho"; y lleva a cabo actividades para la empresa CEM, de la que es titular su esposa y en cuyo organigrama el propio trabajador figura como jefe de instalaciones, actividades de relación con clientes, contratación de trabajos y su propia ejecución en orden a la obtención de informes de eficiencia energética.

Por otra parte, la Sala ha declarado reiteradamente que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , salvo supuestos excepcionales que aquí no concurren, no es materia propia de la unificación de doctrina ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en los casos de calificación de los despidos como procedentes o improcedentes la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico [ SSTS 08/06/2006 (R. 5165/2004 ), 18/12/2007 (R. 4301/2006 ), 15/01/2009 (R. 2302/2007 ), 15/02/2010 (R. 2278/2009 ), 19/07/2010 (R. 2643/2009 ), 19/01/2011 (R. 1207/2010 ), 24/01/2011 (R. 2018/2010 ), 24/05/2011 (R. 1978/2010 ), y 17/09/2013 (R. 4021/2010 )].

Las precedentes consideraciones no quedan afectadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 23 de mayo de 2018, en el que desiste del primer punto de contradicción, si bien alega las razones por las que fue formulado, y, respecto del segundo motivo, discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 26 de abril de 2018, insistiendo en la existencia de contradicción, pero sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto, ni argumentos jurídicos que desvirtúen cuanto se ha indicado.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.