ATS, 14 de Junio de 2018
| Ponente | MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN |
| ECLI | ES:TS:2018:7435A |
| Número de Recurso | 98/2018 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 14 de Junio de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 14/06/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 98/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun
Procedencia: T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Transcrito por: AML / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 98/2018
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
D. Sebastian Moralo Gallego
En Madrid, a 14 de junio de 2018.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun.
Por el Juzgado de lo Social Nº 26 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 12 de enero de 2017 , en el procedimiento nº 938/16 seguido a instancia de D.ª Mariana contra Servicio Madrileño de Salud de la Comunidad de Madrid y Ministerio Fiscal, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 29 de noviembre de 2017 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 20 de diciembre de 2017 se formalizó por el letrado D. Miguel Ángel Santalices Romero en nombre y representación de D.ª Mariana , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 26 de abril de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contenido casacional por cuestión nueva y por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
La cuestión suscitada se centra en decidir si la extinción de un contrato indefinido no fijo por cobertura reglamentaria de la plaza constituye un despido improcedente y subsidiariamente, si la trabajadora tiene derecho a la indemnización de 20 días por año trabajado.
La trabajadora demandante prestaba servicios con la categoría profesional de auxiliar de enfermería, mediante contrato temporal celebrado el 02/06/2005, y por sentencia del Juzgado de lo Social de 13/05/2009 (confirmada por sentencia del TSJ Madrid de 26/01/2010 ), obtuvo la condición de indefinida no fija pasando a ocupar la vacante número 51.786, vinculada a la OPE de 2002 hasta su ocupación definitiva mediante los procesos selectivos legalmente establecidos, a lo que consta la trabajadora se opuso por considerar que la sentencia le declaraba indefinido laboral y que la plaza que venía ocupando no tenía número de OPE.
Finalmente, dicha plaza se cubrió a través del proceso extraordinario de consolidación de empleo para acceso a plazas de carácter laboral de la categoría profesional de auxiliar de enfermería (grupo IV, nivel 3, área D), y por ese motivo le fue comunicada la extinción del contrato con efectos del 30/09/2016.
La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 29 de noviembre de 2017 (R. 1279/2017 ), desestima el recurso de suplicación formulado por la trabajadora frente a la sentencia de instancia que desestimó su demanda de despido, razonando que el contrato indefinido no fijo da derecho a mantenerse en la plaza desempeñada hasta su cobertura por el procedimiento legalmente previsto, que la plaza estaba bien identificada y que al ocuparse la misma la relación se extinguió con arreglo a derecho conforme al art. 49.1.b) ET .
Recurre la trabajadora en casación para la unificación de doctrina planteando dos puntos de contradicción, acompañados de sendas sentencias de contraste.
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El primer punto va ordenado a insistir en la improcedencia del despido, y para acreditar la contradicción invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 2 de febrero de 2017 (R. 53/2015 ). En el caso resuelto por dicha resolución la actora prestaba servicios para Canal Sur Televisión, SA, de forma ininterrumpida desde el 13/11/2006 con la categoría de redactora. La relación se había articulado en virtud de sucesivos contratos temporales bajo la modalidad de obra o servicio determinado. Por carta de 08/02/2012 la entidad demandada, tras reconocerle la condición de trabajadora indefinida, comunicó a la actora su cese con efectos del siguiente día 24 de febrero por cobertura reglamentaria de su puesto de trabajo. Consta que por Resolución de la Dirección General de la Agencia Pública Empresarial de la Radio Televisión Andaluza y Sociedades filiales se convocaron pruebas para la obtención de la condición de trabajador fijo, incluyéndose 23 puestos de Redactor, 6 de ellos dependientes del centro de Sevilla. Las plazas no se encontraban codificadas ni identificadas en forma alguna. Tras la finalización de las pruebas el 25/02/2011, consta que superaron las mismas seis aspirantes a las plazas de Sevilla, entre los que no se encontraba la actora. Para identificar la plaza a ocupar, la empresa decidió unilateralmente utilizar el criterio de la antigüedad en la empresa, habiendo cesado como consecuencia de la cobertura de sus vacantes a cinco trabajadores, entre los que se encontraba la actora, que era la segunda más antigua de los afectados.
La sentencia de sentencia de suplicación consideró que el cese era ajustado a derecho por haberse cubierto todas las plazas de redactor del centro de Sevilla. Pero la sentencia de contraste estima el recurso de casación unificadora de la actora porque no se concretaron las plazas sometidas al proceso reglamentario de cobertura, considerando por ello que no cabe concluir que el puesto de la actora quedara afectado por dicho proceso. En consecuencia, confirma la improcedencia del despido declarada en la instancia.
Lo expuesto evidencia que la contradicción no puede ser apreciada porque, de acuerdo con el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), dicho presupuesto requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de decisiones judiciales pese a ser los hechos, las pretensiones y los fundamentos de las mismas sustancialmente iguales (por todas, SSTS 5-4-17, Rec. 502/16 , 20-7-17 Rec 3358/15 , 26-9-17 Recs 2655/15 , 2905/15 y 272/2016 , 28-9-17 Rec 3017/15 , 4-10-17 Rec 3404/15 , 10-10- 17 Rec 2040/14 ).
Así, en el caso de autos consta que la actora, tras conseguir la condición de trabajadora indefinida no fija por sentencia firme, fue adscrita a una plaza concreta - la número 51.786 - vinculada a la OPE de 2002; y que la misma fue cubierta tras el correspondiente proceso reglamentario en el que se incluyó dicha plaza, lo que determina que se califique de válido el cese. En el supuesto de contraste se parte de que en la convocatoria de pruebas para la obtención de la condición de trabajador fijo en la Radio Televisión Andaluza y Sociedades filiales no se identificaron las plazas concretas ofertadas, al no encontrarse éstas codificadas, no quedando por ello acreditado que el puesto de redactora que ocupaba la actora estuviera afectado por el proceso de cobertura de vacantes.
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Como segundo motivo, subsidiario del anterior, alega la actora su derecho a percibir la indemnización de 20 días por año trabajado, indicando de contraste la sentencia dictada por esta Sala, de 28 de marzo de 2017 (R. 1664/2015 ), que reconoce a una trabajadora indefinida no fija el derecho a la indemnización del artículo 53.1.b) ET .
Pero el motivo no puede prosperar porque se trata de una cuestión nueva que no fue suscitada en suplicación y la Sala ha señalado con reiteración, que la identidad de la controversia exigida en el art. 219 LRJS debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, de suerte que toda contradicción basada en una cuestión no suscitada en ese grado judicial anterior constituye una cuestión nueva y supone lógicamente que la contradicción no pueda ser apreciada, tal como señalan las SSTS 15/04/2013 (R. 772/2012 ), 16/04/2013 (R. 1331/2012 ), 21/07/2014 (R. 2099/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).
En consecuencia, vistas las alegaciones de la parte recurrente, y de conformidad con lo establecido en los arts. 219.1 , 225.3.4 y 5 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, habiéndose pronunciado ya la Sala en asunto iguales en el mismo sentido (por todos, AATS 13/03/2018, R. 3505/2017 y 17/07/2018 R. 3619/2017 ). Sin imposición de costas.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Miguel Ángel Santalices Romero, en nombre y representación de D.ª Mariana contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 29 de noviembre de 2017, en el recurso de suplicación número 1279/17 , interpuesto por D.ª Mariana , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de los de Madrid de fecha 12 de enero de 2017 , en el procedimiento nº 938/16 seguido a instancia de D.ª Mariana contra Servicio Madrileño de Salud de la Comunidad de Madrid y Ministerio Fiscal, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
