ATS, 29 de Mayo de 2018

Por el Juzgado de lo Social N.º 35 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 30 de junio de 2016 , en el procedimiento n.º 112/2014 seguido a instancia de D.ª Raimunda contra Grupo Boniquet Sparchim SA y Laboratorios Sparchim SL, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 19 de mayo de 2017 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada

Por escrito de fecha 3 de agosto de 2017, se formalizó por la letrada D.ª Elena García García en nombre y representación de D.ª Raimunda , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 31 de enero de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción y defecto en preparación. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 19 de mayo de 2017, R. Supl. 246/2017 , que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora y confirmó la sentencia de instancia, que había desestimado su demanda por despido, y declaró la procedencia de la decisión extintiva absolviendo a la demandada Laboratorios Sparchim, SL en relación con la extinción operada.

La actora prestó servicios para Laboratorios Sparchim SL, desde el 5 de abril de 2006 y categoría de Envasadora, Grupo II, en el centro de trabajo de Arganda del Rey. La trabajadora inició su relación por medio de una ETT hasta que fue contratada, sin solución de continuidad y para el mismo puesto de trabajo por Laboratorios Sparchim el 22 de noviembre de 2006. La actora estaba en situación de reducción de jornada por cuidado de hijo menor, con reducción de un 12,50% de la misma, realizando 35 horas semanales. Previamente a la baja maternal estuvo de baja por incapacidad por riesgo del embarazo. El 29 de noviembre de 2013 se remitió a la actora carta de despido por causas objetivas y con motivo de un ERE previo, con efectos de 30 de noviembre de 2013. En la carta de despido se manifestaba que dada la situación de reducción de jornada por guarda legal que tenía reconocida la actora, su afectación al ERE se debía a la necesidad imperiosa de contar con personal que pudiera responder a la adscripción no parcial a turnos de trabajo existentes en la empresa y, que, en su caso, resulta imposible al no prestar servicios en jornada completa, por lo que no resultaba posible coordinar, en aquellas circunstancias laborales, el sistema de turnos de trabajo de la empresa al máximo rendimiento, lo que resultaba imprescindible a partir de la nueva reestructuración y el descenso de plantilla en términos globales.

La actora percibió la indemnización establecida en la carta, computando la demandada, a efectos de cálculo de la indemnización, como antigüedad de la actora la de 22 de noviembre de 2006.

El PDC concluyó sin acuerdo, afectando la extinción a 42 puestos de trabajo, inicialmente.

El Despido colectivo fue impugnado por el Comité de Empresa, recayendo finalmente sentencia del Tribunal Supremo que no apreció defecto formal y sí la concurrencia de causa extintiva y la procedencia del despido colectivo.

Respecto de los criterios de identificación de los afectados, se constató que se había incluido a un miembro del comité de empresa, dos trabajadoras que se encontraban embarazadas y 13 que tenían reconocida por la empresa la reducción de jornada por cuidado de hijos. Ante el requerimiento de los representantes de los trabajadores, la empresa excluyó a las dos trabajadoras embarazadas y al miembro del comité de empresa, y finalmente los afectados por el expediente que tienen reducida su jornada de trabajo son 9 trabajadores, no siendo afectados otros 6 que también tienen jornada reducida.

La empresa procedió a reunirse en el mes de mayo de 2013 con las empleadas en situación de reducción de jornada, a fin de adaptarse, en lo posible, a los turnos existentes y en la situación de procedimiento de regulación temporal de empleo, sin que ninguna de dichas empleadas accediera a tal adaptación.

La sentencia de suplicación, en cuanto a la incidencia en la selección de la trabajadora por su situación de reducción de jornada en un 12,50% por cuidado del menor, comparte el criterio del juzgador de instancia porque considera que el hecho de que se vieran afectos por el ERE otros trabajadores en la misma situación es materialmente incompatible con la pretendida discriminación, al tratarse de un trato genérico, conceptualmente contrario a un trato discriminatorio, que forzosamente ha de ser personal e individualizado y no plural e universal como sucedió en la aplicación del PDC por la empresa demandada.

En cuanto a la calificación del error en el cálculo de la indemnización, la sala igualmente comparte el criterio del juzgador de instancia, concluyendo ahora que considera un error excusable el hecho de no haber computado a efectos de antigüedad el plazo de tiempo en el que la actora estuvo contratada a través de una ETT y que la diferencia entre los dos cómputos ascendía a 586,95 €, que debían añadirse a los 5.969,55 euros puestos a disposición de la trabajadora, error excusable, según el juzgador de instancia y según la sala, que en modo alguno puede abocar a una declaración de improcedencia o en este caso de nulidad, constituyendo finalmente un 10% del total de la indemnización, que no es causa para declarar la improcedencia del despido ni material ni jurídicamente.

Recurre la trabajadora en casación para la unificación de doctrina, articulando dos motivos de recurso, centrado el primero en la existencia de discriminación en un caso en el que el despido ha tenido por motivo el hecho de encontrarse la trabajadora en situación de reducción de jornada por guarda legal de hijo menor; y siendo el segundo motivo la calificación que deba darse al error en el cálculo de la indemnización por despido y su consecuencia en el caso de una trabajadora en situación de reducción de jornada.

Para el primer motivo de recurso se cita de contraste la sentencia del Tribunal Supremo, de 14 de enero de 2015, R. Casación 104/2014 . En el caso de la referencial, Invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de enero de 2015 (rec 104/14 ). En el caso de la sentencia de contraste, la empresa procedió a despedir a 48 trabajadores de una plantilla total de 413; encontrándose la actora entre los 38 identificados, y existiendo otros 10 innominados, para los que se establecieron unos criterios de selección como la carga de trabajo del departamento, número de personas en el departamento, posibilidad de amortizar el puesto por sinergias, cambios organizativos o mejora de medios. La empresa no fijó criterios para la selección de los 38 trabajadores nominativamente identificados, considerando la sentencia que es exigible que el empresario concrete los criterios tenidos en cuenta para la determinación de los trabajadores afectados por el despido, y que no es suficiente una mera relación nominal, ya que entre los mismos se encontraba la actora, que tenía reducida la jornada de trabajo por cuidado de un hijo y se encontraba embarazada en el momento del despido, por lo que consideró la sala que había de atenderse al derecho a la no discriminación por razón de sexo, para resolver la cuestión planteada. Considera la sentencia que el demandado debió acreditar que la decisión extintiva era idónea, razonable y proporcionada, y justificar qué criterio había seguido para la extinción del contrato de la actora, y cuál era el motivo de que se prescindiera de su puesto de trabajo, teniendo en cuenta la incidencia de las causas económicas en la supresión del mismo, máxime cuando la Dirección General de Empleo había advertido a la demandada, al inicio del periodo de consultas, que debía aportar los criterios tenidos en cuenta para designar a los trabajadores afectados por el expediente.

No puede apreciarse contradicción entre las sentencias, porque entre las mismas concurren hechos diferentes, en torno a los cuales gira finalmente el razonamiento del tribunal en cada caso, por lo que no puede concluirse que los fallos sean contradictorios.

En el caso de la sentencia recurrida, los afectados por el expediente que tenían reducida su jornada de trabajo eran 9 trabajadores, no siendo afectados otros 6 que también tienen jornada reducida. La empresa procedió a reunirse con las empleadas en situación de reducción de jornada, a fin de adaptarse, en lo posible, a los turnos existentes, sin que ninguna de dichas empleadas accediera a tal adaptación. En cuanto a la actora, en la propia carta de despido se hacía constar que dada la situación de reducción de jornada por guarda legal que tenía reconocida la actora, su afectación al PDC se debía a la necesidad imperiosa de contar con personal que pudiera responder a la adscripción no parcial a turnos de trabajo existentes en la empresa y, que, en su caso, resulta imposible al no prestar servicios en jornada completa, por lo que no resultaba posible coordinar, en aquellas circunstancias laborales, el sistema de turnos de trabajo de la empresa. La sala razonó entonces que el hecho de que se vieran afectos por el PDC otros trabajadores en la misma situación era materialmente incompatible con la pretendida discriminación, puesto que el trato discriminatorio ha de ser forzosamente personal e individualizado y no plural e universal como sucedió en la aplicación del PDC por la empresa demandada.

Sin embargo en el caso de la sentencia de contraste, la actora se encontraba entre los 38 trabajadores identificados, existiendo otros 10 innominados, para los que se habían establecido criterios de selección; y es precisamente el hecho de no haber establecido aquellos criterios de selección para el grupo de trabajadores entre los que se encontraba la actora, el que lleva a la sala a considerar finalmente que era exigible que el empresario concretara aquellos criterios y que no era suficiente una mera relación nominal, por lo que al tener la trabajadora reducción de jornada por cuidado de un hijo y encontrarse embarazada en el momento del despido, consideró que había de atenderse al derecho a la no discriminación por razón de sexo, para resolver la cuestión planteada.

Para el segundo motivo de recurso, referido a la calificación del error en el cálculo de la indemnización, se cita de contraste la sentencia del TSJ de Canarias (Las Palmas), de 31 de julio de 2014, R. Supl. 598/2014 .

En el caso de la referencial, y por lo que afecta al motivo de recurso, la empresa había ofrecido a la trabajadora una indemnización de 11.110,80 € equivalente a veinte días de salario por año de servicio, con un máximo de 12 mensualidades. La juzgadora de instancia calificó de error disculpable el cometido al calcular la indemnización atendiendo a que la diferencia a la baja resultante de contabilizar el tiempo de prestación de servicios al amparo de sucesivos contratos temporales entre noviembre de 2000 y mayo de 2011, y de tener en cuenta el promedio del salario anual previo al despido, que era ligeramente superior al tenido en cuenta por la empresa, era de una cuantía muy reducida, concretamente de 141'68 €. Sin embargo la sala de suplicación considera que atendiendo a la antigüedad y el salario tenidos en cuenta en la sentencia de instancia el quantum indemnizatorio ascendía a 11'721'33 €, por lo que la diferencia entre lo abonado y lo debido percibir era notoriamente superior al señalado por el Juzgado. Sin embargo, precisa la sala, la razón fundamental por la que califica finalmente el error como excusable, fue porque en el particularismo del caso las singulares circunstancias concurrentes lo que revelaban era una conducta empresarial absolutamente descuidada y falta de diligencia en perjuicio del trabajador.

No puede apreciarse contradicción entre las sentencias comparadas, porque los datos obrantes en cada una de ellas y los razonamientos que se deducen con respecto a los mismos difieren notablemente, no pudiendo declararse la existencia de la identidad sustancial que respecto de hechos y fundamentos, exige el art. 219.1 de la LRJS .

En el caso de la sentencia recurrida, lo que la sala constata es que la empresa no había computado a efectos de antigüedad el plazo de tiempo en el que la actora estuvo contratada a través de una ETT, siendo la diferencia final entre los dos cómputos de 586,95 €, que debían añadirse a los 5.969,55 euros puestos a disposición, considerando que en modo alguno podía abocar a una declaración de improcedencia, o en ese caso de nulidad, el que tal diferencia constituyera un 10% del total de la indemnización.

Sin embargo en la sentencia de contraste no fue el cuantum de diferencia el criterio determinante para calificar el error en el cálculo, sino el considerar la sala que en el particularismo del caso las singulares circunstancias concurrentes revelaban una conducta empresarial absolutamente descuidada y falta de diligencia en perjuicio del trabajador, siendo la cuantía entre lo ofrecido y lo calculado por la sala notoriamente superior a la calculada por el juzgado, razón por la cual estimó el recurso y declaró improcedente el despido de la trabajadora.

El escrito de preparación del recurso adolece de un defecto básico puesto que se limita manifestar la intención de la parte recurrente de preparar el recurso, identificando nominalmente cinco motivos de recurso, respecto de los cuales exclusivamente cita las respectivas sentencias de contraste, sin identificar en absoluto, ni de manera sucinta cuáles sean en cada caso los núcleos de contradicción en torno a los que vaya luego a configurarse cada motivo.

La Ley de la Jurisdicción Social viene a recoger el criterio sostenido por la Sala Cuarta amparo de la normativa anterior en SSTS, entre otras muchas, de 06/10/2009 (R. 3085/2008 ), 12/07/2011 (R. 2833/2010 ) y las posteriores de 12/07/2012 (R. 2833/2010 ), 23/04/2013 (R. 622/2012 ) y 02/07/2013 (R. 2597/2012 ), conforme a la cual el escrito de preparación del recurso ha de exponer el núcleo básico de la contradicción y citar la sentencia o sentencias de contraste, de modo que si bien no será necesario efectuar en dicho escrito "el análisis comparativo de las identidades que constituyen el ámbito propio de la relación precisa y circunstanciada del escrito de interposición", sí se "deberá identificar tanto el núcleo básico de la contradicción, que la Sala ha definido como la determinación del objeto y el sentido de la divergencia entre las resoluciones comparadas, como las sentencias concretas que se tienen por contradictorias". El mismo criterio doctrinal se mantiene en los AATS, entre otros muchos, de 17/01/2013 , 04/06/2013 y 11/09/2013 ( R. 88/2012 , 17/2013 y 80/2012 ).

Por otra parte, hay que señalar que el incumplimiento de tales requisitos constituye un defecto procesal insubsanable y se trata además de "una omisión injustificada imputable a quien prepara el recurso en un trámite que, a diferencia de lo que ocurre con la casación ordinaria y la suplicación, exige la intervención de Letrado, y esa omisión afecta a la regularidad del procedimiento al retrasar también de forma injustificada la firmeza de la sentencia de suplicación con el consiguiente perjuicio para la parte que ha obtenido un pronunciamiento favorable".

Hay que señalar además que sobre tal interpretación se pronunció el Tribunal Constitucional, declarando en auto 260/1993, de 20 de julio , que este criterio no era contrario al art. 24 de la Constitución , "sino más bien impecable desde el punto de vista constitucional y legal". Doctrina que reiteró en la STC 111/2000, de 5 de mayo .

Por providencia de 31 de enero de 2018, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y las que se citan como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS y por defecto en la preparación del recurso por no identificar los núcleos de la contradicción.

La parte recurrente, ha dejado transcurrir el plazo concedido, sin que conste en las actuaciones escrito alguno en relación con el traslado que le fue conferido, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.