STS 284/2018, 13 de Junio de 2018

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Navarra de fecha 8 de mayo de 2017 , en el Procedimiento sumario ordinario nº 317 de 2016, dimanante del procedimiento sumario nº 211 de 2016 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Tudela, con fecha 4 de septiembre de 2017 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal: "Se declaran expresamente probados: El procesado Romulo , mayor de edad, vive en la localidad de DIRECCION000 , en la CALLE000 n.° NUM000 , y conviven con él sus hijas, Amelia de de 13 años de edad (nacida el NUM001 -2002) y con Catalina de 14 años de edad (nacida el NUM002 -2002). Aproximadamente en el mes de junio de 2015, la madre de Catalina , y esposa del procesado, se marchó a Mali, y el procesado se quedó solo en la citada localidad con sus hijos menores. Aprovechando esta circunstancia y de su condición de padre entre dicho mes y los primeros meses de 2016, pero sin que se hayan podido determinar los días, en más de una ocasión procedió a mantener relaciones sexuales con sus dos hijas, unas veces con Catalina y otras con Amelia . El procesado aprovechando que sus hijas dormían se introducía en su habitación y tras bajarles el pantalón del pijama y las bragas, les obligaba a mantener relaciones sexuales, y otras veces, como ocurrió respecto de Amelia , le llamaba para que fuera a su habitación donde tenían lugar esas relaciones sexuales. Así respecto de su hija menor Catalina unas veces le introdujo los dedos en su vagina y en otras ocasiones le introdujo su pene en la vagina, varias veces de ambas formas, y a Amelia varias veces le introdujo sus dedos en la vagina y una vez solo le introdujo el acusado su pene en la vagina. El último acto tuvo lugar en fecha que no se ha podido concretar (si bien en el primer trimestre de 2016), cuando el procesado se metió en la cama de su hija Catalina , le puso crema en la vagina, y después le introdujo el pene en su vagina. Durante los hechos referidos el acusado se dirigía a Catalina diciéndole "que mataría a su madre si no lo hacía", "que si lo contaba la mataría ". Como consecuencia de estos hechos Catalina sufre de sintomatología ansiosa y muy baja autoestima y Amelia sufre sintomatología ansioso-depresiva y baja autoestima".

La sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra contiene la siguiente Parte Dispositiva:

"1º.- Desestimar el recurso de apelación presentado por la representación procesal del acusado D. Romulo , contra la sentencia dictada en fecha 8 de mayo de 2017 por la Audiencia Provincial de Navarra en el procedimiento sumario ordinario n° 317/2016, derivado de los autos de procedimiento sumario ordinario n° 211/2016 del Juzgado de Primera Instancia e instrucción n° 1 de Tudela. 2°.- Confirmar en todos sus extremos la referida sentencia. 3°.- Declarar de oficio las costas ocasionadas en esta apelación. Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847 LECrim , que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación".

Con fecha 8 de mayo de 2017, la Audiencia Provincial de Navarra, Sección Primera, en el procedimiento de referencia, del que dimana el recurso de apelación de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, dictó sentencia que contiene la siguiente Parte Dispositiva:

"Absolvemos a Romulo de los dos delitos continuados de agresión sexual y le condenamos: A).- como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual con prevalimiento, respecto de la menor Catalina a la pena de 11 años y 3 meses de prisión, e inhabilitación absoluta, así como pena accesoria de prohibición de aproximación a menos de 200 de su hija Catalina , así como de acercarse a su domicilio, lugar de trabajo o estudios, y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, comunicarse con la misma por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, o mantener contacto con la misma, escrito, verbal o visual, por un tiempo de diez años superior al de prisión impuesta, que se cumplirá de manera simultánea, en su concurrencia con la pena de prisión impuesta. B).- Como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual con prevalimiento, respecto de la menor Amelia a la pena de 11 años y 3 meses de prisión, e inhabilitación absoluta, así como pena accesoria de prohibición de aproximación a menos de 200 de su hija Amelia , así como de acercarse a su domicilio, lugar de trabajo o estudios, y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, comunicarse con la misma por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, o mantener contacto con la misma, escrito, verbal o visual, por un tiempo de diez años superior al de prisión impuesta, que se cumplirá de manera simultánea, en su concurrencia con la pena de prisión impuesta. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 192.1 del C. Penal se impone una medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad al cumplimiento de la pena privativa de libertad, por tiempo superior en diez años a aquella, y que se concretará en ejecución de sentencia conforme al trámite previsto en el art. 106. 2 del C. Penal . Asimismo se le impone la pena accesoria de privación de la patria potestad, respecto de ambas hijas Catalina y Amelia , por tiempo de seis años. El acusado indemnizará a Catalina en la cantidad de 3.000 € y a Amelia en 3.000 €, que devengará el interés legal previsto en el art. 576 de la LECivil , desde la fecha de la presente resolución hasta su completo pago. Se abonará al acusado para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, todo el tiempo que ha estado privado provisionalmente de la misma. La presente resolución no es firme y contra ella cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil de Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, que deberá formalizarse ante esta Audiencia Provincial dentro de los diez días siguientes a la notificación de la misma".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado D. Romulo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Romulo , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 L.E.Cr ., así como del art. 5.4 L.O.P.J ., y por infracción del art. 24.1 C.E .

Segundo.- Al amparo del art. 149.2 L.E.Cr ., así como del art. 5.4 L.O.P.J .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó su inadmisión y subsidiaria impugnación, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 5 de junio de 2018, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Es objeto del presente recurso de casación la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Navarra de fecha 4 de septiembre de 2017 por la que se condena al ahora recurrente al desestimar el recurso de apelación presentado por la representación procesal de Romulo , contra la sentencia dictada en fecha 8 de mayo de 2017 por la Audiencia Provincial de Navarra por la que se le condena como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual con prevalimiento, respecto de la menor Catalina a la pena de 11 años y 3 meses de prisión, e inhabilitación absoluta, así como pena accesoria de prohibición de aproximación a menos de 200 metros de su hija Catalina , así como de acercarse a su domicilio, lugar de trabajo o estudios, y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, comunicarse con la misma por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, o mantener contacto con la misma, escrito, verbal o visual, por un tiempo de diez años superior al de prisión impuesta, que se cumplirá de manera simultánea, en su concurrencia con la pena de prisión impuesta. Y como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual con prevalimiento, respecto de la menor Amelia a la pena de 11 años y 3 meses de prisión, e inhabilitación absoluta, así como pena accesoria de prohibición de aproximación a menos de 200 de su hija Amelia , así como de acercarse a su domicilio, lugar de trabajo o estudios, y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, comunicarse con la misma por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, o mantener contacto con la misma, escrito, verbal o visual, por un tiempo de diez años superior al de prisión impuesta, que se cumplirá de manera simultánea, en su concurrencia con la pena de prisión impuesta. Además de ello se acuerda la medida de libertad vigilada y la privación de la patria potestad, fijando el quantum indemnizatorio.

Contra la citada sentencia resolviendo el recurso de apelación interpuesto se interpone ahora recurso de casación en base a los siguientes motivos:

A.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , así como del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y por infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española .

B.- Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , así como del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Con respecto al primer recurso relativo a la infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , así como del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y por infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española señala el recurrente que "Se establecen en la Sentencia que se recurre como hechos probados, que el acusado aproximadamente entre el mes de junio de 2015 y los primeros meses de 2016, aprovechando que su esposa estaba ausente, mantuvo relaciones sexuales con sus dos hijas: Amelia de 13 años de edad y Catalina de 14 años de edad introduciéndose en su cama algunas veces y otras las llamaba para que fueran a su habitación, donde las obligaba a mantener relaciones sexuales, obligándoles a guardar silencio sobre estos hechos, bajo amenazas. Tal redacción de hechos probados, no puede extraerse de la prueba practicada, ya que la sentencia condenatoria se sustenta exclusivamente en las declaraciones de las menores denunciantes sin tener en cuenta las importantes contradicciones que existen tanto en la denuncia, tanto como en la prueba preconstituida, así como en la narración de hechos que hacen al médico forense. La prueba pericial psicológica, como los informes forenses carecen, a juicio de esta parte, de todo valor probatorio".

El motivo se desestima.

Exactamente declara el Tribunal como hecho probado que "El procesado Romulo , mayor de edad, vive en la localidad de DIRECCION000 , en la CALLE000 n.° NUM000 , y conviven con él sus hijas, Amelia de de 13 años de edad (nacida el NUM001 -2002) y con Catalina de 14 años de edad (nacida el NUM002 -2002). Aproximadamente en el mes de junio de 2015, la madre de Catalina , y esposa del procesado, se marchó a Mali, y el procesado se quedó solo en la citada localidad con sus hijos menores. Aprovechando esta circunstancia y de su condición de padre entre dicho mes y los primeros meses de 2016, pero sin que se hayan podido determinar los días, en más de una ocasión procedió a mantener relaciones sexuales con sus dos hijas, unas veces con Catalina y otras con Amelia . El procesado aprovechando que sus hijas dormían se introducía en su habitación y tras bajarles el pantalón del pijama y las bragas, les obligaba a mantener relaciones sexuales, y otras veces, como ocurrió respecto de Amelia , le llamaba para que fuera a su habitación donde tenían lugar esas relaciones sexuales. Así respecto de su hija menor Catalina unas veces le introdujo los dedos en su vagina y en otras ocasiones le introdujo su pene en la vagina, varias veces de ambas formas, y a Amelia varias veces le introdujo sus dedos en la vagina y una vez solo le introdujo el acusado su pene en la vagina. El último acto tuvo lugar en fecha que no se ha podido concretar (si bien en el primer trimestre de 2016), cuando el procesado se metió en la cama de su hija Catalina , le puso crema en la vagina, y después le introdujo el pene en su vagina. Durante los hechos referidos el acusado se dirigía a Catalina diciéndole "que mataría a su madre si no lo hacía", "que si lo contaba la mataría". Como consecuencia de estos hechos Catalina sufre de sintomatología ansiosa y muy baja autoestima y Amelia sufre sintomatología ansioso-depresiva y baja autoestima".

Frente al recurso interpuesto hay que señalar que ambos Tribunales han formado su proceso de convicción en base a la prueba practicada, y sobre todo en base a:

1. - La declaración de los menores que es convincente en cuanto a los gravísimos hechos ocurridos, pese a la discrepancia del recurrente. La Audiencia Provincial pone especial énfasis en su sentencia respecto a las declaraciones de las menores cuando narran los actos realizados por su padre que son constitutivos de los delitos cometidos respecto a cada menor. Así señala la Audiencia Provincial que: "La hija menor Amelia manifestó como su padre, el acusado les "tocaba en la parte privada", que concretó indicándolo con la mano y diciendo "chocho", hechos que ocurrían en su habitación, pero también en la de su padre, y más de una vez, que su padre le pedía que se estuviera quieta, tenía miedo, "su padre medía sus dedos en la parte privada", que su padre "le toca con las dos manos en el chocho", así como que también "le metió crema en su partes privadas con sus dedos", conducta que alcanzó también la penetración pues si bien en un primer momento manifestó ante la pregunta de si le había hecho alguna cosa más que "no", encontrándose nerviosa en ese momento, manifestó luego de forma clara como también "le metía su parte privada en ella"; sin que pueda considerarse que existiese una insistencia condicionante en la forma de interrogar a la menor por parte de la psicóloga, que invalide el hecho afirmado de que también concurrió penetración vaginal. En relación al tiempo en que ocurrieron los hechos, manifestó como ocurrió cuando se fue su madre, indicando que cuando le tocaba era "de día", aunque también "por las tardes", cuando mandada a su madre a comprar.

   Catalina declaró como el acusado, su padre en la cama de la declarante o en la de su hermana, les tocaba, metía su cosa en ella "sus partes en mí", la primera vez "... después se fue a dormir a las 10,30 horas se puso el pijama, al rato llegó su padre, bajo las cortinas se metió debajo de la cama, se quitó el pantalón y le metió la polla en la vagina (...), esto más de una vez, su padre se mete en su cama los fines de semana siempre de noche (...) le ponía su brazo en los pechos y se los acariciaba, también cogía crema y se la ponía en la vagina con los dedos, los metía"..."

2. - El informe pericial psicológico sobre lo que las menores declaran. La Audiencia Provincial señala que el informe pericial "fue ratificado en el acto del juicio oral por las psicólogas adscritas a la Clínica Médico-Forense, que llevaron a afirmar que el testimonio de las dos menores era altamente creíble, presentando síntomas derivados de estos hechos, pues así Catalina sufre de sintomatología ansiosa y muy baja autoestima y Amelia de sintomatología ansioso depresiva y baja autoestima (folios 158 y ss. Catalina y folios 161 y ss. Amelia )."

3. - El informe forense en cuanto al estado de las menores a consecuencia de los hechos probados. En este punto la Audiencia Provincial señala que "las declaraciones de ambas menores, en relación con los actos de penetración vaginal vienen avalados por los informes médicos forenses (folios 82 y ss.) ratificados en el acto del juicio, al constatarse en el examen ginecológico de las hijas menores que ambas tenía desgarros antiguos en el himen ( Amelia en zona de las 5-7 h imaginarias y Catalina en las 4-7 horas imaginarias), habiéndose indicado en el acto del juicio por los médicos forenses, que esa rotura (producida por haberse superado la elasticidad del tejido) era compatible con una penetración sexual, sin que a priori pueda concluirse como refiere la defensa que ello constituya una dato inespecífico, por poderse deber esa rotura a la introducción de más de un dedo, ya que por un lado si bien es cierto que los médicos forenses en el acto del juicio indicaron que la introducción de un dedo no es suficiente para esa rotura, pero que si pudiera serlo con dos o tres dedos, en modo alguno está acreditado, como antes hemos indicado, que las menores entre sí hubieran tenido relaciones sexuales, y menos de ese alcance, pues que el acusado tan sólo refirió que observó besos y caricias cuando las observó, conducta que por demás no está acreditada. Asimismo los médicos forenses indicaron como las menores negaron haber tenido relaciones sexuales con terceras personas que no fuera la conducta llevada a cabo por el acusado."

   La sentencia recurrida reseña su convicción sobre los hechos declarados probados en base tanto en razón de método como de detalle.

   En razón de método porque secuencia perfectamente su proceso de convicción en base a:

   a.- Declaraciones testificales.

   b.- Declaración del acusado.

   c.- La pericial psicológica.

   Y en razón al detalle, porque como se analizará seguidamente, se exponen con gran detalle las conclusiones alcanzadas, tanto por el Tribunal de instancia, como por el de apelación al resolver los motivos del recurso.

   Las razones de este primer motivo se centran en las siguientes:

1. - Refiere el recurrente, en primer lugar, que existen contradicciones entre las menores relativas a:

   a.- Se alega que Catalina dice que los hechos se producen cuando se fue su madre y sin embargo Amelia , dice que se produjeron a partir de enero de 2016.

   b.- Amelia , en la denuncia presentada dice que los hechos se producen siempre de noche, y en la prueba preconstituida dice que los hechos se producían de día, NUNCA de noche.

   c.- Amelia manifiesta en la denuncia que cuando estaba su madre nunca la tocó (su madre se fue en junio de 2015) y sin embargo en la prueba preconstituida, manifiesta que se producían los hechos cuando mandaba a su madre a comprar.

   d.- En la narración de los hechos que hace al médico Forense, le dice a éste que los hechos se producían desde enero de 2016.

   e.- Por un lado se dice que los hechos ocurrían en fin de semana y por otro lado señalan que entre semana, cuando la educadora se iba.

   f.- En unas declaraciones afirman que los hechos se han producido muchas veces y en la narración al Médico Forense dicen que tres veces.

2. - En cuanto a la pericial psicológica , señala el recurrente que "hace referencia la misma que las menores presentan síntomas característicos de este tipo de delitos, como son la sintomatología ansiosa y la baja autoestima añadiendo en el caso de Amelia aspectos depresivos. Pues bien, entendemos que tales estados psicológicos, se pueden deber a distintas causas siendo relativamente frecuentes en menores que se encuentran atravesando la etapa de la adolescencia como en el caso que nos ocupa".

3. - En cuanto a la narración de los médicos forenses , señala el recurrente que "narraron que tanto Catalina como Amelia , presentan desgarros antiguos en el Himen, compatible con el modo de ocurrir los hechos narrados por ellas. Entendemos sobre el particular que igualmente estas afirmaciones nada prueban sobre los hechos denunciados, ya que pudieran ser tanto anteriores como posteriores al periodo de tiempo que va desde junio de 2015 hasta los primeros meses del año 2016, dado que en la sociedad actual, está contrastado que los jóvenes comienzan su vida sexual con una prontitud extrema".

   Pues bien, respondiendo a las cuestiones planteadas en este primer motivo hay que señalar que:

1. - Con respecto a la existencia de contradicciones entre las menores señala el Tribunal que:

   a.- "En la declaración prestada en sede judicial, la prueba preconstituida, Amelia dice que los hechos ocurrieron cuando se fue su madre (madre de Catalina , en realidad, al ser hermanas de vínculo sencillo). Es verdad que al médico forense le manifestó que todo empezó en enero de 2016, pero hemos de dar preponderancia a aquella manifestación, por las razones anteriormente expuestas acerca de la prevalencia de la declaración en sede judicial, haciendo nuestras, además, las consideraciones hechas al respecto por la Sala de primera instancia". En este sentido recordemos que la sentencia de la Audiencia afirma que "Las declaraciones de ambas jóvenes fueron claras y, evidentes en lo sustancial, sin que las "contradicciones" que afirma concurre la defensa del acusado tenga relevancia suficiente para poner en duda la verosimilitud de aquellas".

   Debe desestimarse, por ello, este extremo, por cuanto notemos que nos encontramos con la declaración de dos niñas respecto a episodios ocurridos durante un periodo largo de tiempo, lo que, en ocasiones, lleva a que sea complicado para una menor fijar con absoluto detalle el espacio temporal de la duración y concreción. Lo que ambos Tribunales han evaluado es si las menores han podido fabular o faltar a la verdad, y ello se descarta en la pericial llevada a cabo con absoluta profesionalidad e imparcialidad, sometiendo a las menores a un examen para evaluar si han podido fantasear los hechos, o faltar a la verdad por venganza o resentimiento, pero nada de eso se concluye, dado que las conclusiones son a favor de la absoluta verosimilitud de las declaraciones, sin que puntuales discrepancias puedan hacer dudar de la verosimilitud, sobre todo. Y esto es importante, cuando se trata de menores que han rememorado episodios de abusos sexuales, actos absolutamente desconocidos para ellas, en muchos casos, -aunque el recurrente alegue que los desgarros pueden ser debidos a conductas sexuales de las menores, algo rechazable- y sin que en un primer momento conozcan el alcance o gravedad de un acto que en casos similares al actual son realizados por sus propios padres, lo que agrava la situación, al contar éstas con la convicción que puede alcanzar una menor de la falta de maldad de los mismos. Es por ello, por lo que el prevalimiento de estas conductas conlleva una perversidad y maldad tales que permiten llegar a vencer una inicial resistencia de las menores por la circunstancia de ser su familiar, y en este caso su propio padre, quien lleva a cabo estas rechazables y execrables conductas de realización de prácticas sexuales con sus propios hijos.

   b.- En este segundo punto el TSJ apunta que "los conceptos día y noche no son tan sencillos de precisar corno aparentemente puede parecer. Por noche se entiende el periodo de tiempo comprendido entre la salida y la puesta del sol, pero al lado de esta definición conceptual hay una consideración generalmente aceptada que considera la tarde como el periodo de tiempo que transcurre entre la comida y la cena, lo cual hace que se solapen ambos periodos de tiempo. Ello es más evidente en los meses en los que las horas de luz solar son menores, meses en los que hay que situar buena parte de los hechos denunciados. En segundo término hemos de resaltar, aún a riesgo de ser reiterativos, que la declaración principal, a la que hay que atender fundamentalmente, por las consideraciones hechas anteriormente, es a la que se le otorgó el carácter de prueba preconstituida. Dichas consideraciones alcanzan una mayor intensidad al analizar las declaraciones de Amelia , porque el visionado del video revela una niña que no quiere recordar, que no quiere hablar, que cada expresión es una muestra de dolor".

   En efecto, no tiene una mayor relevancia este extremo y está perfectamente justificado por el Tribunal en orden a fijar con claridad la exacta interpretación de día o noche y las dificultades para ir obteniendo una respuesta de las menores, por lo que en estos casos ellas tienden a querer olvidar cuanto antes lo ocurrido, de tal manera que exigir una precisión concreta de horas o momentos resulta difícil en niñas de corta edad que han vivido un episodio dramático para ellas. A lo que hay que atender es si, con arreglo a las preguntas que hacen los profesionales, pueden desprenderse rasgos o indicios de faltar a la verdad derivado de móviles espurios que tiendan a hacer ver que están mintiendo por alguna razón. Ambos Tribunales han descartado que las menores estén faltando a la verdad, sino que, lejos de ello, y tras un esfuerzo de los profesionales en preguntarles sobre hechos que las menores desean desterrar de su mente llegan a una conclusión de veracidad en sus exposiciones acerca de cómo ocurren los hechos, pudiendo existir, siempre, como es lógico, diferencias de matiz, pero más aún cuando se trata de hechos cometidos sobre dos menores. La tendencia psicológica a olvidar en personas mayores que sufren estos mismos hechos, puede acrecentarse en menores de edad, cuyo cerebro puede llevar un episodio de bloqueo mental que les hace querer anular lo vivido. Por ello, los interrogatorios de los profesionales y la comparación con declaraciones previas pueden venir rodeadas de ciertas contradicciones que no tienen la relevancia expuesta por el recurrente para entender que la valoración es errónea.

   c.- En el punto 3º de las contradicciones que alega el recurrente debemos señalar que apunta el TSJ de Navarra que "se resalta la contradicción que supone haber dicho que los hechos empezaron cuando se fue su madre (madre de Catalina , como ha quedado dicho), y, sin embargo, en la prueba preconstituida afirmó que sucedían cuando su padre mandaba a su madre a comprar. Hay en lo anterior un error, que arranca del acta que se redactó recogiendo la declaración de dicha menor (folio 124 de las actuaciones) y que pasó a la sentencia apelada (primer párrafo in fine, página 11 de la sentencia), donde pareciendo admitir que dijo eso, considera, no obstante, que la contradicción es irrelevante. Sin embargo, el visionado de la declaración de la niña permite afirmar que no es a su madre a quien se refiere sino a su hermana, de modo que la transcripción exacta debería haber sido "Su padre también la tocó por las tardes cuando mandaba a su hermana a comprar". En efecto, aunque la audición no es buena, se oye (minuto 11.33.45 del Cd que recoge la prueba preconstituida) como la niña habla de su hermana, no de su madre. Tal declaración se reitera, además, más adelante, (minuto 11.39.10)".

   En cualquier caso, insistimos en la valoración de esas declaraciones conforme a los extremos antes expuestos y el proceso valorativo de ambos Tribunales en relación a la declaración creible de las menores.

   d.- Con respecto a la declaración al médico forense señala el TSJ de Navarra que "se dice que frente a la declaración de Catalina de que empezaron cuando se fue su madre, junio de 2015, las declaraciones de Amelia sitúan tal inicio seis meses más tarde. No es así. En la declaración prestada en sede judicial, la prueba preconstituida, Amelia dice que los hechos ocurrieron cuando se fue su madre (madre de Catalina , en realidad, al ser hermanas de vínculo sencillo). Es verdad que al médico forense le manifestó que todo empezó en enero de 2016, pero hemos de dar preponderancia a aquella manifestación, por las razones anteriormente expuestas acerca de la prevalencia de la declaración en sede judicial, haciendo nuestras, además, las consideraciones hechas al respecto por la Sala de primera instancia".

   Es decir, que el Tribunal otorga valor de prueba de cargo a la efectuada en sede judicial. De igual modo, la Audiencia Provincial de Navarra apuntó que "En relación con el tiempo en que ocurren, la manifestación de Amelia de que los hechos ocurrieron desde Enero de 2.016, no consta propiamente en sus declaraciones, ni en la prueba preconstituida ni ante la denuncia en la policía. Ello es una referencia en el informe médico forense, que si bien lo ratificó en el acto del juicio el médico forense, no es un testimonio directo a considerar, por lo que ante tal situación, debe permanecer como hecho no controvertido que los abusos sexuales ocurrieron con ocasión de la marcha de la madre de Catalina a Mali, es decir a medidos, verano del año 2.015. No considera relevante la Sala que tenga incidencia en la valoración del testimonio de la menor Amelia , las referencias a los momentos de si día o de noche en que pudieron ocurrir los hechos, y si pudo ocurrir alguno antes de la marcha de la madre de Catalina ".

   Se trata, pues, de incidir en las dificultades atinentes a la concreción exacta del momento de cada hecho, teniendo en cuenta que se trata de una continuidad delictiva, lo que dificulta la apreciación por las menores de datos que se repiten de forma habitual y puede que en diferentes momentos del día, por lo que no puede exigirse a unas menores una concreción de momentos que son crueles para ellas y que tratan de olvidar, como hemos expuesto, pero, sobre todo, estas dificultades se acrecientan en episodios de continuidad delictiva de abusos sexuales, lo que dificulta poder extraer de las declaraciones de las menores una exactitud absoluta de momentos, tiempos y lugares en relación a hechos de abusos sexuales que quieren olvidar de su memoria.

   e.- Lo mismo cabe decir del punto relativo a si los hechos ocurren entre semana o en fin de semana o entre semana, ya que se trata de aspectos de concreción que no son relevantes en orden a la problemática ya expuesta de las dificultades de las menores en recordar con precisión en un delito continuado de abusos sexuales.

2. - Con respecto a la pericial psicológica.

   Sobre la credibilidad y verosimilitud de la declaración de las menores destaca la sentencia del TSJ de Navarra que "No se aprecian motivos que hagan pensar que las declaraciones de las menores vengan motivadas por finalidades espurias, como la de causar un perjuicio a su padre por sus malas relaciones con él, o por fabulaciones de aquellas. A lo dicho en la sentencia apelada cabe añadir que los dictámenes periciales de las psicólogas, sobre los que nos ocuparemos con más detalle con posterioridad, excluyen la posibilidad de la fabulación, y, por otro lado, resaltan que la imagen que una de ellas, Catalina , tiene de su padre, siendo mala, presenta algunos aspectos positivos. Por otro lado, es interesante destacar un párrafo del informe psicológico relativo a Amelia (página 4 del informe pericial, folio 162 vuelto de las actuaciones), "No tiende a exagerar los supuestos abusos y no adherencia a la sugestión, más bien tendencia a minimizados y dificultad para verbalizarlos por el malestar que le produce". Así pues, desde el punto de vista de su credibilidad subjetiva no se plantean dudas sobre la verosimilitud del testimonio de las niñas".

   Añade que: "nos encontramos con una prueba pericial hecha con rigor técnico, dando explicaciones exhaustivas sobre la metodología empleada, en la que se ha trabajado con diversas hipótesis, y por lo tanto susceptible de ser tomada en consideración como elemento de apoyo para alcanzar una convicción acerca del modo en que ocurrieron los hechos. Nadie puede saber con absoluta certeza la realidad enjuiciada, ni en este caso ni en ningún otro, nadie, ni los peritos ni los jueces, pero sí cabe alcanzar una convicción razonable, anclada en elementos objetivos, y susceptible de una exposición estructurada, lógica y coherente, y a ello contribuyen, sin duda, elementos probatorios como el examinado".

   Y concluye el Tribunal con respecto a esta prueba que: "De la pericial psicológica resulta que las menores presentan síntomas característicos de este tipo de delitos, como son la sintomatología ansiosa y la baja autoestima".

   La Audiencia Provincial destacó respecto a este informe que "fue ratificado en el acto del juicio oral por las psicólogas adscritas a la Clínica Médico-Forense, que llevaron a afirmar que el testimonio de las dos menores era altamente creíble, presentando síntomas derivados de estos hechos, pues así Catalina sufre de sintomatología ansiosa y muy baja autoestima y Amelia de sintomatología ansioso depresiva y baja autoestima (folios 158 y ss. Catalina y folios 161 y ss. Amelia )".

   No puede concluirse, por ello, que el estado de las menores pueda ser debido al periodo en el que se encontraban de edad, ya que muchas menores pasan por los mismos periodos y no expresan estas afirmaciones constantes respecto a hechos ocurridos, nada menos que a dos menores por su propio padre, sin haber apreciado un móvil tal que les lleve a realizar esas aseveraciones de hechos tan graves que narran a los profesionales que con su buen hacer consiguen extraer de su memoria episodios que mentalmente quieren olvidar. Fácil sería para un perito profesional detectar de inmediato si unas menores mienten, o si éstas fabulan por una razón concreta que puede ser desde el enfrentamiento con el padre u otras razones, que son detectables por el profesional y luego valoradas estas conclusiones por el Tribunal, pero en ningún caso los profesionales han dudado de lo que las menores contaban. Así las cosas, ni los profesionales han apreciado la fabulación, ni dos Tribunales han apreciado deficiencias en el informe que les lleven a dudar de sus conclusiones. Por ello, se trata de valoración de prueba cuyo privilegio tuvo el tribunal de instancia y sin que su valoración pueda venir rodeada de arbitrariedad o carencia de soporte probatorio como se ha explicado.

3. - Con respecto al informe forense señala la sentencia del TSJ de Navarra que "los médicos forenses narraron que tanto Catalina como Amelia presentan desgarros antiguos en el himen, compatibles con el modo de ocurrir los hechos narrados por ellas".

   Debe descartarse el alegato del recurrente en torno a que esos hechos pudieron ser cometidos por otra persona y fruto de relaciones de las menores, lo que es rechazable, ya que se conectan tres factores esenciales que llevan a concluir la autoría, ya que por un lado no se trata de que solo y exclusivamente se cuente con unos informes forenses que refieren los desgarros, sino que ello coincide con lo que las menores han declarado y con los resultados de los informes periciales, lo que nos lleva a entender correcta las conclusiones de ambos tribunales en orden a otorgar credibilidad a las menores y las conclusiones obtenidas tanto del informe pericial y el informe físico forense.

   Expuesto lo anterior hay que desestimar este motivo y confirmar la acertada valoración de que se lleva a cabo por el Tribunal de Instancia y la valoración que en sede de apelación lleva a cabo el TSJ de Navarra, toda vez que en cuanto a la valoración de las declaraciones de menores en casos de abusos sexuales esta Sala del Tribunal Supremo ha señalado en jurisprudencia reiterada (entre otras Sentencia 1773/2002 de 28 Oct. 2002, Rec. 284/2001 ) que "el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia ( Sentencias de 5 Mar ., 25 Abr ., 5 y 11 May. 1994 , entre otras muchas). Declaración cuya valoración corresponde al Tribunal juzgador que la presenció dentro de ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad, que como señala la Sentencia de 19 Feb. 2000 , son:

   1. Ausencia de incredibilidad subjetiva , que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:

      1. Sus propias características físicas o psicoorgánicas , en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez

      2. La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( Sentencia de 11 May. 1994 ).

   2. Verosimilitud del testimonio , basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

      1. La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma , o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

      2. La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso ; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 Jun. 1992 ; 11 Oct. 1995 ; 17 Abr . y 13 May. 1996 ; y 29 Dic. 1997 ). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim .), puesto que, como señala la sentencia de 12 Jul. 1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etc

   3. Persistencia en la incriminación , que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:

      1. Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia de 18 Jun. 1998 ).

      2. Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

      3. Coherencia o ausencia de contradicciones , manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

         Debe recordarse en todo caso que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan.

         En el caso sometido a nuestra consideración casacional, la Sala sentenciadora valoró de forma primordial la declaración de las menores, víctimas de estos hechos de abusos sexuales reiterados, y que como apuntan ambas sentencias de la Audiencia Provincial y del TSJ de Navarra, que estaba rodeada de todas las garantías que anteriormente hemos dejado expuestas, al haber sido exploradas ambas tanto en la fase de instrucción sumarial como prueba preconstituida con todas las garantías como ha explicado con sumo detalle el TSJ de Navarra atendiendo a la necesidad de su grabación y reproducción en el plenario para evitar la victimización secundaria de las menores, siempre que se haya realizado la misma con absolutas garantías y sin causar indefensión. Este discurso es razonable y se encuentra apoyado en las pruebas practicadas, no pudiendo ser rechazado en esta instancia casacional, al no gozar de la inmediación con la que contó el Tribunal de instancia. En este tipo de declaraciones, es un dato también muy útil para la valoración de lo manifestado por un menor, la existencia y asistencia a juicio oral de informes periciales psicológicos, sobre las condiciones en que se produce tal declaración, con técnicas en que se trata de analizar la veracidad de sus afirmaciones, o bien la concurrencia de factores que puedan llevar a la fabulación. En el caso, los informes periciales descartaron toda idea de fabulación, de simulación o de fantasía de la menor, concluyendo todos los peritos en la verosimilitud y sinceridad de lo relatado, y más aún ante casos a los que antes nos hemos referido en donde resulta complicado para las menores recordar con exactitud lo ocurrido.

      4. Valoración del interés superior del menor.

         Al mismo tiempo, y manteniendo la convicción del Tribunal acerca de cómo ocurrieron los hechos, y moviéndonos en el terreno de la presunción de inocencia que se alega hay que situar dos parámetros concretos de referencia, que son:

1. El de la víctima, a través del superior interés del menor y

2. El del acusado, mediante la presunción de inocencia

   No se trata en estos casos de que para tratar al primero se tenga que echar por tierra el segundo, sino que confluyen en igualdad de importancia tanto los derechos de las víctimas menores, como el del acusado al de presunción de inocencia.

   Y en el primero hay que tener en cuenta las especiales características de la víctima menor que es más vulnerable que otras víctimas del delito. Y más en delitos contra la indemnidad sexual, ante hechos que ellos desconocen, que no saben su significado por su corta edad, y que cuando, como aquí ocurre, el delito lo comete una persona de su entorno todavía les cuesta mucho más denunciarlo por esos miedos o temores a que, encima, les puedan regañar, no creerles, y por ello guardan silencio que luego, como aquí ocurre, puede venírseles en contra por un mal entendido derecho a la presunción de inocencia, porque el interés del menor debe entenderse desde la posición del menor como testigo, pero un testigo que es víctima, y que lo es de un hecho tan grave para ellos como el ataque a la indemnidad sexual.

   Por ello, en los casos de abusos sexuales a menores debe tenerse y tomarse en consideración el interés superior del menor del art. 3 de la Convención de Derechos del Niño de 20 noviembre 1989 y el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, 15 enero , según redacción dada por Ley Orgánica 8/2015.

   Así las cosas, la doctrina científica más autorizada en este tema de tratamiento de abusos sexuales a menores destaca que:

   1. El superior interés del menor primará sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, debiendo valorarse en relación con él aquellos intereses y los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados (art. 2.1 y 4)

   2. Se ofrecen por el legislador los criterios generales del interpretación y los específicos para el caso concreto, teniendo en cuenta los elementos generales que determina (art. 2.2 y 3).

   En el tratamiento de los delitos de abusos sexuales a menores existen dos derechos, como hemos expuesto: el de la víctima, a través del superior interés del menor y el del acusado, mediante la presunción de inocencia. Así, como apunta la mejor doctrina estos casos se deben analizar reconociendo el valor del testimonio de los menores, desde su aproximación criminológica integrante de las máximas de la experiencia, sin que el derecho a la presunción de inocencia se erija como elemento neutralizador, sino como un derecho no contrapuesto al interés superior del menor.

   Lo que aquí subyace, pues, es la discusión sobre las aportaciones externas al argumento con el que se justifica la conclusión probatoria centrado en la aceptación como creíbles de los testimonios de las menores frente a otros elementos probatorios que el recurrente alega de descargo. Pero el motivo cuestiona la aceptabilidad de lo que las menores manifestaron, pero el Tribunal consideró creíble lo que expusieron, y ello no supone vulneración del derecho a la presunción de inocencia, sino que supone inmediación, en primer lugar, pero, también, la tutela al interés superior del menor. Un interés que en casos similares se centra en la opción de su credibilidad con relación a cómo contó los hechos, valorando las dificultades que esta declaración para ellos conlleva, e incidiendo en que en algunos momentos hasta puedan existir ciertas contradicciones que vienen motivadas más por la crudeza de los hechos que han vivido y las dudas que en su cerebro existen cuando han querido olvidarlo en su fuero interno, pero que hechos posteriores repetitivos hacen que decidan contarlo a alguien, generalmente, incluso, a ajenos a su círculo familiar, dado que suele ser uno de quienes están en ese círculo el autor del hecho, y en su conciencia le hace dudar de que le crean, o de que se vayan a adoptar represalias, ya que, incluso, los autores de estos hechos suelen apercibirles de que no digan nada.

   Por ello, la doctrina sobre este tipo de hechos apunta que la credibilidad de un testigo es en gran medida tributaria de la inmediación en la recepción de su testimonio y, en principio, es cuestión ajena al control de la corrección de las conclusiones probatorias desde la perspectiva de la garantía de presunción de inocencia. A salvo, claro es, de que aquella credibilidad aparezca fuertemente debilitada por razones perceptibles fuera de la inmediación en la percepción del testimonio cuestionado. Porque en este caso habrá de acudirse a aquel canon de lógica y experiencia común o general, que avale internamente la coherencia entre la conclusión probatoria y los datos que afectan a dicha credibilidad del testigo.

   En consecuencia, ha existido prueba bastante en este caso para llegar a la convicción de la autoría de los hechos, lo que descarta infracción del art. 24 CE , ya que cuando se alega la denuncia la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, art. 24.2 CE por ausencia de prueba de cargo en relación con la condena, hay que recordar que este Tribunal Supremo se ha pronunciado de forma reiterada sobre esta cuestión, siendo fiel reflejo del criterio de la Sala la STS 143/2013 de 28 Feb. 2013, Rec. 10977/2012 en donde se recogen los aspectos fundamentales de ese derecho anclado en el art. 24.2 CE .

   Así pues, el Tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS 209/2004 de 4.3 ).

   Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS 1030/2006 de 25.10 ).

   En definitiva, el control que compete al Tribunal Supremo respecto de la verificación de la prueba de cargo suficiente para acreditar la efectiva concurrencia de todos y cada uno de los elementos del delito de que se trate no consiste en cuestionar "la específica función judicial de calificación y subsunción de los hechos probados en las normas jurídicas aplicables, sino en verificar que la actividad probatoria se ha practicado con las garantías necesarias para la adecuada valoración", en comprobar "que el órgano de enjuiciamiento expone las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada"; y en "supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante ".

   Doctrina esta que ha sido recogida en la STC 123/2006 de 24.4 , que recuerda que el derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE "se configura, en tanto que tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso, es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que solo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aun partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1 , FJ. 5)".

   Consecuentemente debe otorgase un amplio contenido a la presunción de inocencia, como regla de juicio, lo que permite un control del proceso inferencial seguido por los Jueces ordinarios:

   1. El de la práctica de la prueba y el respeto a las garantías.

   2. El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

   3. El de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante ( SSTC. 169/86 , 107/89 , 384/93 , 206/94 , 24/97 , 81/98 , 189/98 , 1/99 , 235/2002 , 300/2005 , 66/2006 ).

   En este caso ha existido prueba de cargo por las declaraciones de las menores, el informe pericial psicológico y el informe forense.

   Por ello, lo que se debe valorar en esta sede casacional es:

1. - Que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia , lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.

2. - Se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal , con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS 209/2004 de 4.3 ).

   En definitiva, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

1. - En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba " , es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

2. - En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia " , es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

3. - En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad " , es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

   Se ha explicado con detalle el proceso de formación de la convicción del tribunal por la declaración de la víctima y su plasmación en el relato de hechos probados y la argumentación del tribunal en torno a estas conclusiones y el proceso de su convicción, por lo que el motivo también se desestima.

Con respecto al segundo motivo al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , así como del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial señalar que se señalan como documentos las denuncias policiales de las menores, la prueba preconstituida de ambas menores y la parte de narración de hechos de la pericial forense a las menores incidiendo de nuevo en realidad en las ya alegadas contradicciones y en la pretendida falta de validez de las periciales.

El motivo se desestima.

Esta Sala se ha pronunciado sobre el valor del documento a efectos casacionales, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo 1159/2005 de 10 Oct. 2005, Rec. 2295/2004 , donde recogemos que el art. 849.2 LECrim recoge los motivos basados en error en la apreciación de la prueba, respecto de los que exige que dicho error se encuentre basado en "documentos que obren en autos", que tales documentos demuestren la equivocación del Juzgador, y que tales documentos no resulten "contradichos por otros elementos probatorios". Así pues, en el recurso debe designarse el documento que acredite el error en la apreciación de la prueba que se alega ( art. 855, párrafo 3º LECrim ).

La jurisprudencia exige para que el motivo basado en error de hecho del art. 849.2 LECrim . pueda prosperar los siguientes requisitos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( Sentencias de 24 de enero de 1991 ; 22 de septiembre de 1992 ; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996 ; 11 de noviembre de 1997 ; 27 de abril y 19 de junio de 1998 ; STS nº 496/1999 (LA LEY 3844/1999), de 5 de abril).

Quedan por tanto, excluidos del concepto de documento a efectos casacionales, todos aquellos que sean declaraciones personales aunque aparezcan documentadas. La razón se encuentra en que las pruebas personales como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación la percibe ( STS. 1006/2000 de 5.6 ). Por ello esta Sala no admite que pueda basarse un motivo en error de hecho cuando se indica que el documento en el que consta el error es el atestado policial ( STS. 796/2000 de 8.5 ), tampoco tienen el carácter de documento las diligencias policiales en las que se contienen las manifestaciones de los agentes o de quienes declaran ante ellos; ni la confesión, la declaración de un imputado o coimputado, las declaraciones testificales y el acta del juicio oral ( SSTS. 28.1.2000 , 1006/2000 de 5.6 , 1701/2001 de 29.9).

Están excluidos, por regla general, la ampliación de la inspección ocular, y las declaraciones del imputado en fase sumarial y en el juicio oral no son pruebas documentales. Así no son documentos, recuerda la S. 1532/2004 de 22.12, los atestados policiales, las actuaciones de las partes que constan por escrito en el procedimiento y las resoluciones judiciales, y si bien con carácter excepcional se ha admitido el valor documental del acta que refleja la diligencia de inspección ocular, y reconstitución de hechos, solo lo es en cuanto a los datos objetivos que en ella se contienen, pero no en relación con las manifestaciones que allí consten ( SSTS. 4.3.86 , 17.1.92 , 22.7.96 , 23.1.98 ), sin olvidar que no es suficiente sobre la base del documento designado, realizar una valoración de la prueba que, a través de un razonamiento distinto, conduzca a conclusiones diferentes de las alcanzadas por el Tribunal sentenciador, es preciso, por el contrario que el documento (en este caso la ampliación de la inspección ocular) revele de forma clara un error del Tribunal; bien porque haya consignado como probado algo contrario a lo que el documento acredita o bien porque lo haya omitido cuando es relevante para el fallo, siempre que en ambos supuestos sea la única prueba sobre este extremo ( STS. 524/2003 de 9.4 ).

En la jurisprudencia de esta Sala sobre el concepto de documento a efectos casacionales no se han considerado documentos aptos para acreditar la existencia del error en la apreciación de la prueba los siguientes casos, que son considerados documentos inidóneos a los efectos casacionales, al calificarse de pruebas personales documentadas que no tienen el carácter de ser externas a la causa, a la mayoría de diligencias sumariales generadas en el propio ámbito interno del proceso penal, tales como las declaraciones de los acusados, de los testigos, las pruebas periciales aunque con excepciones, incluso las escrituras públicas o las sentencias judiciales. La razón está en que son pruebas sometidas al principio de inmediación del Tribunal de instancia, y a la libre valoración de la prueba en conciencia por el juzgador, por lo que generalmente, escapan al control y revisión del Tribunal de casación.

En otros casos, el motivo de su inidoneidad se debe a que el documento carece de literosuficiencia, pues al necesitar de otro complemento y apoyo probatorio para la demostración del error, el documento se revela insuficiente y dependiente, alejado de la autonomía que se requiere. Tal es el caso, de las cintas de vídeo o la filmación de una película que acredita por su visionado un hecho delictivo. No reunir datos objetivos y verificables, sino opiniones y apreciaciones subjetivas como en la inspección ocular o la reconstrucción de los hechos, o tener un carácter provisional como el auto de procesamiento, hace al documento no apto para los fines del recurso de casación:

1) La confesión, declaración o interrogatorio del procesado, acusado o imputado. Prueba personal documentada (entre otras, SSTS 902/2010, de 21 de octubre ; 1030/2010, de 2 de diciembre y 1098/2011, de 27 de octubre ).

2) Las declaraciones de los coimputados, coinculpados o coacusados.

3) Las declaraciones testificales.

4) Las declaraciones de la víctima.

5) Las declaraciones de los perjudicados.

6) Las actas que contienen declaraciones prestadas en la instrucción ( STS de 4 de marzo de 2010 ).

7) Las pruebas periciales, con excepciones. Las pruebas periciales son excepcionalmente documentos a efectos casacionales, pero la norma general es que no sean auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sometidas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el art. 741. La comparecencia de los peritos en el juicio oral, como es habitual, permite al Tribunal disponer de la ventaja de la inmediación, y así poder completar y fijar el contenido básico del dictamen con las precisiones que realicen los peritos a las preguntas y repreguntas que les hagan las partes. Y como es doctrina reiterada, lo que depende de la inmediación, no puede ser revisado en casación - STS 168/2008, de 29 de abril -.Además, como ya hemos declarado ( STS 2144/2002 de 19 de diciembre entre otras) los dictámenes forenses e informes periciales, con carácter general, no constituyen documentos a efectos casacionales salvo que concurra, a tal efecto, alguna de las circunstancias expresamente señaladas por esta Sala. En todo caso, nunca podrían ser considerados como documentos si, en relación con el mismo hecho, existen otras pruebas asimismo valoradas por el Tribunal de instancia. En esos casos, los dictámenes periciales y las subsiguientes declaraciones de los peritos en el acto del plenario deben ser valorados por el Tribunal de conformidad con las reglas de la sana crítica sin que las conclusiones contenidas en los informes periciales puedan vincular a los Tribunales, que pueden apartarse de ellas de forma razonada. En el caso concreto, los documentos referidos por el recurrente carecen de la consideración de documento a efectos casacionales, en primer lugar, por cuanto se trata de informes periciales tendentes a acreditar la realidad de la agresión sexual y, sobre esas cuestiones, se practicaron otras pruebas (sustancialmente la declaración de la víctima y las diversas corroboraciones antes referidas); y, en segundo lugar, ya que, los referidos documentos lejos de evidenciar el error valorativo cometido por la Sala a quo , le permitieron concluir, junto con el resto de la prueba, la efectiva comisión de los hechos por los que el acusado fue condenado.

El recurrente se refiere a declaraciones personales y a los informes, por lo que debe rechazarse el motivo como también indica la fiscalía, dado que no se trata de documentos a efectos casacionales, y en cualquier caso los que refiere resultan contradichos por los elementos probatorios a que ya hemos hecho referencia y que determinan la convicción del Tribunal acerca de la autoría de los hechos que son de gravedad.

Por ello, la articulación de este motivo por la vía de declaraciones personales de las menores debe desestimarse de igual modo.

Desestimándose el recurso, las costas se imponen a los recurrentes ( art. 901 LECrim )