STS 1098/2011, 27 de Octubre de 2011

El Juzgado de Instrucción nº 4 de los de León, instruyó el procedimiento Abreviado con el número 45/2.006, contra Jeronimo , Manuel , Carmela y Eloisa , y, una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de León (Sección 3ª, rollo 6/10) que, con fecha treinta de Noviembre de dos mil diez, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- El día 7 de octubre de 2002, el acusado Don Jeronimo , mayor de edad y sin antecedentes penales, constituyó con el denunciante Don Santiago , la Sociedad DESMONTES Y SUBSUELOS DEL NORTE, SOCIEDAD LIMITADA (en adelante DESUBNOR S.L.), domiciliada en Gijón, con un capital social de 3.006 euros (cien chapas de encofrado a 30,6 euros cada una), subscribiendo Don Jeronimo noventa y ocho participaciones, y Don Santiago dos participaciones. Siendo nombrado Administrador Único Don Jeronimo .

En dicha Sociedad se hizo figurar a Don Jeronimo , esencialmente a efectos meramente formales, pues su intervención y figuración la hizo en sustitución y en lugar del también acusado Don Manuel , el cual era quien realmente la creaba. No haciendo Don Jeronimo ninguna aportación a la sociedad por su parte (como tampoco consta que la hiciese realmente el denunciante Don Santiago ), ni ejerciendo actividades de administración en la misma, ya que procedió a dar poderes tanto a Don Santiago , como a Don Manuel .

SEGUNDO.- La Sociedad DESUBNOR S.L. estuvo inactiva hasta que el 30 de septiembre de 2003, el denunciante Don Santiago , en representación de la sociedad DESUBNOR S.L., contrató con Don Fernando Díaz Ríos, en representación de PENINSULAR DE GESTION DEL SUELO, S.L., la construcción de cuarenta y cuatro viviendas unifamiliares en la localidad de Saldaña (Palencia), y presupuestadas en 3.305.570 euros.

Oferta presentada por DESUBNOR S.L. a PENINSULAR DE GESTION DEL SUELO, S.L., que se había preparado a través de la mediación de Don Secundino (director y gestor de la obra de Saldaña por parte de Peninsular de Gestión del Suelo SL.), en una reunión-comida celebrada, aproximadamente una semana antes, en la localidad de Bembibre (León), y exclusivamente con Don Santiago y Don Manuel . Siendo Don Manuel quien exclusivamente había llevado a cabo el presupuesto de la obra, y cuyo presupuesto fue el que examinó, aceptó y asumió enteramente Don Fernando Díaz Ríos, en representación de PENINSULAR DE GESTION DEL SUELO, S.L., al firmar con Don Santiago el mencionado contrato de la construcción de cuarenta y cuatro viviendas unifamiliares en la localidad de Saldaña (Palencia).

Obra a la que, una vez iniciada, iba principalmente para su seguimiento Don Santiago , no haciéndolo Don Jeronimo , sin perjuicio de acudir también Don Manuel . No acudiendo Don Santiago a la obra a partir, aproximadamente, de mediados de enero de 2004. Aconteciendo que, cuando Don Santiago y Don Manuel coincidían en la obra, se originaban problemas, discusiones y enfrentamientos entre ellos, que presenciaba Don Secundino .

No constando que la intervención en dicha obra por parte de Don Manuel , se debiera, como afirma Don Santiago , a haber pactado con Don Manuel , un contrato o pacto de comisión para llevar la documentación y pagos de la obra. Manifestando Don Fernando Díaz Ríos, en el juicio, que el 99% de las relaciones las tuvo con Don Manuel .

TERCERO.- La también acusada Doña Carmela , como administrador único de la mercantil DESUBNOR S.L., procedió, el día 25 de noviembre de 2003, a CERTIFICAR que en la reunión de la Junta General Extraordinaria y Universal celebrada en el domicilio social de Gijón a las diez horas del día 24 de noviembre de 2003, con asistencia y conformidad de todos los socios, es decir la entidad MILENIUM INGENIERIA OBRAS Y SERVICIOS, como titular de las participaciones 1 a 98 (compradas el anterior día 20 de noviembre de 2003 a Don Jeronimo , por Don Manuel , para la entidad MILENIUM de la que era socio), y Don Santiago (como titular de las exclusivamente de las participaciones números 99 y 100), se adoptó por unanimidad el acuerdo de designar Presidente y Secretario de la Junta a Doña Carmela y Don Santiago , que lo aceptaban, y, también, designar a Doña Carmela nuevo Administrador Único. Firmando dicha CERTIFICACION Doña Carmela en concepto de administrador único designado, y Don Jeronimo en concepto de administrador único saliente.

Junta general Extraordinaria y Universal que no consta si se celebró o no (aunque si vino a constatarse, en todo caso, que no se hizo en el domicilio social de Gijón en la que se decía hecha), y, en particular, si asistió o no, realmente, el denunciante Don Santiago .

CUARTO.- La mencionada venta de las 98 participaciones particiones sociales por parte de Don Jeronimo , a Don Manuel , según escritura pública del día 27 de noviembre de 2003, tuvo lugar, con conformidad de los socios, en la Junta celebrada mencionado día 20 de noviembre de 2003, no constando que asistiera a su otorgamiento la también acusada Doña Eloisa como socio de MILENIUM (como afirma la Acusación Particular).

QUINTO.- Conforme al contenido de la cartulina bancaria de firmas de fecha 9 de diciembre de 2003, correspondiente a las personas autorizadas para disponer en la única cuenta bancaria abierta por la sociedad DESUBNOR S.L. en el Banco Santander Hispano el 17 de octubre de 2003, aparecen en la misma no ya solo Don Manuel y Don Santiago , (quien reconoció en el acto del juicio su firma, aunque poniendo en duda si la cumplimentó en el banco o fuera del mismo), sino también quien había sido recién designada administradora única en la cuestionada y conflictiva Junta General Extraordinaria y Universal del día 24 de noviembre de 2003, es decir, la acusada Doña Carmela .

SEXTO.- El 2 de marzo de 2004, reunidos por una parte Don Fernando Díaz Ríos, en representación de PENINSULAR DE GESTION DEL SUELO, S.L., y por otra Don Manuel , en representación de la sociedad DESUBNOR S.L., resolvieron de mutuo acuerdo referido contrato de obra de los chalets de Saldaña de fecha 30 de septiembre de 2003, haciendo la correspondiente liquidación mediante pagaré bancario a favor de DESUBNOR S.L., por 17.401,77 euros.

No constando si dicha resolución contractual contó o no con un acuerdo previo entre Don Santiago y Don Manuel , para que este último la llevase a cabo.

Procediendo con posterioridad Don Fernando Díaz Ríos, en representación de PENINSULAR DE GESTION DEL SUELO, S.L., a contratar la terminación de mencionada obra con la empresa EDITEL OBRAS Y SERVICIOS, SL. (de la que eran socios Don Manuel y su hermana y también acusada Doña Eloisa ). Cuyo contrato, a su vez, fue resuelto de mutuo acuerdo, y sin terminar la obra, el 31 de agosto de 2006.

SEPTIMO.- En mencionada fecha de 2 de marzo de 2004, según informe de Don Fernando Díaz Ríos (representante de PENINSULAR DE GESTION DEL SUELO, S.L.), se había abonado a DESUBNOR S.L., por certificaciones de obra ejecutada 310.824,82 euros, más 21.757,74 euros por IVA, reteniéndose 15.541,24 euros.

No constando, cierta y claramente, cual había sido la contabilidad de la sociedad en mencionada fecha de 2 de marzo de 2004, con especificación del destino del importe de dichas certificaciones (únicos ingresos en la cuenta), al pago de las obras, gastos, contrataciones, subcontratas, impuestos e inversiones de toda clase propios de la obra a realizarse. Así, como tampoco, si a dicha fecha se encontraba la sociedad DESUBNOR S.L., realmente, al corriente del pago de la totalidad de las deudas pendientes con proveedores y subcontratistas (no consta que hubiese tenido de alta laboral trabajador alguno propio y exclusivo empleado en la obra), pese así hacerse constar en el documento de resolución del contrato. Máxime cuando de la facturación aportada como documental se advierten pagos por DESUBNOR S.L., a proveedores con posterioridad a mencionado día 2 de marzo de 2004, así como la salida de fondos de la cuenta bancaria.

No constando, al respecto, ningún informe pericial a cerca de la cuantía a que ascendería, en dicha fecha de 2 de marzo de 2004, el total de la obra real y efectivamente llevada a cabo por DESUBNOR S.L., en la construcción de los chalets, y, ello, a los efectos de, al menos, poder compararlo con el total importe ingresado por los pagos de PENINSULAR DE GESTION DEL SUELO, S.L., y poder determinar mas claramente, sin perjuicio de otras variables, lo que se hubiere podido ganar por DESUBNOR S.L., en su caso, hasta esa fecha"(sic).

Segundo.- La Audiencia Provincial de León en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Don Jeronimo , Don Manuel , Doña Carmela y Doña Eloisa de los delitos por los que venían acusados.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas"(sic).

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y por quebrantamiento de Forma por Santiago , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el correspondiente recurso.

Cuarto.- El recurso interpuesto por Santiago , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por quebrantamiento de Forma, al amparo de los números 1 y 2 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

2. - Por infracción de Ley, al haber existido error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

3. - Por error de Ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por la no aplicación de los artículos 392 , en relación con el articulo 390.3 del Código Penal , en concurso ideal con los artículos 252 y 250, número 1, apartados 4, 6 y 7 , y artículo 77 , o, en su defecto con carácter alternativo, el artículo 392 y 390.3 en concurso ideal con los artículos 248, 249 y 250, número 1, apartados 4, 6 y 7 , y artículo 77, todos del Código Penal .-

4. - Por infracción de Ley, al haberse producido error de hecho en la apreciación dela prueba, al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

5. - Por error de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por la no aplicación del artículo 291 del Código Penal .-

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal y las partes recurridas, se oponen a la inadmisión de todos los motivos formulados en el recurso interpuesto, y lo impugnan por las razones que obran unidas a los presentes autos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la misma prevenida para el día veinte de Octubre de dos mil once.

El tribunal de instancia absolvió a los acusados de los delitos de falsedad y societario de los que venían acusados. Contra la sentencia interpone recurso de casación la acusación particular. En el primer motivo, con amparo en el artículo 851.1 y 2 de la LECrim , denuncia que en los hechos probados se encuentran elementos más propios de la fundamentación jurídica. Así, que la junta general de la sociedad no se celebró en Gijón, lo que supone un delito de falsedad; que se hizo figurar a efectos formales a Jeronimo ; que se originaban problemas entre el acusador Santiago y Manuel cuando coincidían en la obra; que no consta si hubo un acuerdo previo entre los anteriores para que el segundo llevase a cabo la resolución del contrato con PENINSULAR, S.L.; y que no existe informe pericial cuando realmente existe uno.

1. El artículo 851, en sus apartados 1 y 2 contempla supuestos de quebrantamientos de forma cuya apreciación darían lugar a la anulación de la sentencia con devolución al tribunal para el dictado de otra en la que tales defectos no concurrieran. Concretamente, los preceptos se refieren a casos de contradicción entre los hechos probados, a la falta de claridad del relato fáctico o al empleo de conceptos jurídicos en sustitución de la narración fáctica que supongan la predeterminación del fallo; y en el segundo a los casos en los que el tribunal, debiendo establecer hechos probados derivados de la prueba practicada, se limita a señalar que los de la acusación no han quedado probados.

2. El recurrente alude en el motivo a diversas cuestiones que nada tienen que ver con los defectos que denuncia. No supone una contradicción entre los hechos probados la declaración como tal de uno que reviste caracteres de delito sin que vaya seguido de la consecuencia jurídica pertinente, sino en todo caso y siempre inicialmente a juicio de quien recurre, una infracción de ley, que no cabe examinar bajo este amparo procesal. Tampoco tiene encaje en las previsiones procesales utilizadas el silencio sobre una prueba pericial. Y no supone infracción alguna hacer constar en los hechos probados, puesto que se trata precisamente de hechos, que un nombramiento solo tuvo efectos formales, pues quien actuaba en realidad era otra persona; o que en determinados momentos se originaban discusiones entre determinadas personas; o que no está probada la existencia de un acuerdo en un preciso sentido. Con independencia de la prueba que pueda existir sobre tales extremos y de la racionalidad de su valoración, así como de la incidencia en todo ello de la presunción de inocencia, los aspectos mencionados en el motivo no constituyen las infracciones que se denuncian.

De la lectura de la sentencia tampoco se desprende que no contenga un relato de hechos probados, aunque no sean los que considera la acusación que han quedado demostrados.

En consecuencia, el motivo se desestima.

En el segundo motivo denuncia error en la apreciación de la prueba con apoyo en el artículo 849.2º de la LECrim . Considera que el error del tribunal se desprende del informe del perito judicial Belarmino , no contradicho por otras pruebas. En el desarrollo del informe realiza una descripción de los hechos probados que en parte no es coincidente con la contenida en la sentencia y como prueba de los mismos alude a las declaraciones de los acusados, el hecho de que la acusada Carmela no aportara al juzgado las actas donde debiera figurar la firma del recurrente, la cartulina bancaria de firmas de la cuenta corriente aperturada en octubre de 2003 y el informe del perito de los folios 730 y siguientes, del que, luego de recoger que a 2 de marzo de 2003 DESUBNOR no tiene pagos pendientes, resulta una cantidad extraída de las cuentas hasta el fin de ese mes por importe de más de 198 mil euros, retirado por los acusados Manuel y Carmela , así como una cantidad de más de 98 mil euros que se dejaron de ingresar de la cantidad pagada por PENINSULAR, S.L., lo que supone una apropiación indebida o estafa.

1. Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pueda conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

2. En el caso, no pueden ser valoradas a los efectos del presente motivo las declaraciones de acusados y testigos, por su carácter de pruebas personales.

   En cuanto a la prueba pericial, en realidad es una prueba personal, naturaleza que se refuerza cuando el perito comparece ante el tribunal y en el curso del interrogatorio complementa o aclara el contenido del informe previamente aportado por escrito, como aquí ha ocurrido.

   En la sentencia se declara probado que de la facturación aportada resulta el pago a proveedores de DESUBNOR, S.L. con posterioridad al 2 de marzo de 2004, así como la salida de fondos de la cuenta bancaria, lo cual coincide con lo señalado por la parte recurrida, en cuanto a que aportó documental relativa a los pagos realizados. De otro lado, tal como se recoge en la sentencia, no consta que se hubiera tasado pericialmente el coste total de la obra realmente realizada. Por lo tanto, la Audiencia no solo valoró el informe pericial para establecer el relato fáctico. Así, valorado junto con las demás pruebas, del referido informe no resulta un error del tribunal al establecer el relato fáctico.

   En cuanto a la cartulina de firmas, su contenido no conduce necesariamente a las conclusiones defendidas en el motivo, sino que puede ser valorada racionalmente como ha hecho el tribunal, de forma que si en la misma aparecen las firmas del recurrente y de quien fue nombrada administradora en la junta cuestionada, no puede sostenerse que ignorara la existencia de la misma. Del documento no se desprende, pues, la existencia de falsificación alguna.

   Por todo ello, el motivo se desestima.

En el cuarto motivo, nuevamente se alega error de hecho en la apreciación de la prueba, de la que correctamente valorada resultaría la comisión de un delito societario. En el desarrollo del motivo niega la existencia de discusiones entre el recurrente y Manuel , afirma que la relación entre éste y Fernando Díaz era lógica teniendo en cuenta la relación comercial existente desde el 2 de marzo de 2004 entre las entidades DESUBNOR, S.L. y PENINSULAR DE GESTION DEL SUELO, S.L. y menciona, y valora, los contratos a los que se hace referencia en los hechos probados.

1. Como hemos dicho más arriba, este motivo de casación por error en la apreciación de la prueba previsto en el artículo 849.2º de la LECrim , no autoriza a una revaloración de la prueba documental, sino que permite rectificar el hecho probado en tanto se acredita un error del tribunal al declarar o al omitir declarar probado un hecho relevante para el fallo, del que no existan otras pruebas, cuando su inexistencia o su existencia resulte de forma incontrovertible del particular de un documento.

2. En el caso, el recurrente no designa particulares de documentos que demuestren el error del tribunal al consignar o al omitir consignar un determinado hecho en el relato fáctico, sino que procede a una nueva valoración de la documental para alcanzar conclusiones distintas a las mantenidas en la sentencia, lo cual, como se ha dicho excede los términos del motivo.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

En el motivo tercero y en el quinto, con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción, por inaplicación, de los artículos 390, 392, 252 o 248, 249 y 250, y 291, todos del Código Penal , lo cual resulta de lo expuesto en los motivos segundo y cuarto.

1. El motivo de casación por infracción de ley del articulo 849.1º de la LECrim , solamente permite verificar que el tribunal ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos pertinentes, pero siempre en relación con los hechos probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes.

2. La desestimación de los motivos segundo y cuarto conduce al mantenimiento de los hechos probados tal como aparecen consignados en la sentencia impugnada, por lo que un motivo por infracción de ley basado en la alteración de los hechos probados debe ser desestimado.

Ambos motivos se desestiman.