ATS, 31 de Mayo de 2018

Por el Juzgado de lo Social Nº 9 de los de Sevilla se dictó sentencia en fecha 28 de abril de 2015 , en el procedimiento nº 646/2014 seguido a instancia de D.ª Tania contra D.ª Angelina y Ministerio Fiscal, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 26 de enero de 2017, número de recurso 555/2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 30 de mayo de 2017, se formalizó por la procuradora D.ª Paula Guhl Millán en nombre y representación de D.ª Tania y bajo la dirección letrada de D.ª Isabel María Moreno Canseco, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 13 de marzo de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión por defecto en la preparación del recurso, falta de relación precisa y circunstanciada y por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), de 26 de enero de 2017 (Rec. 555/2016 ), confirma la de instancia que declaró la procedencia del despido de la actora, auxiliar de farmacia, que entre los meses de julio de 2013 y marzo de 2014, encargó en varias ocasiones al almacén de distribución farmacéutica, desde el teléfono de su casa, desde su móvil o desde el de la farmacia, cuando se encontraba sola, diversos productos anabolizantes, que eran adquiridos por ella sin prescripción facultativa alguna, tras su entrega en su oficina de farmacia en las horas y turnos en los que no se encontraban presentes otros empleados, destruyendo a continuación el albarán correspondiente y sin que quedase constancia informática en los ordenadores de la farmacia, hechos que fueron conocidos cuando el 09-04-2014 se levantó acta de Inspección, al comprobar que en los stocks de la oficina no había ningún envase de los medicamentos de acción anabolizante, no existía constancia informática de su compra o dispensación, ni recetas médicas con la prescripción de tales productos. Argumenta la Sala, ante la alegación de la actora de prescripción de las faltas, que la misma no pude apreciarse cuando consta que la conducta fue detectada por la empresa a raíz de la visita de inspección, y ello independientemente de que se hubieran debido realizar arqueos o inventarios periódicos, además de que la conducta es de evidente gravedad ya que supone un engaño y apropiación cometida por la trabajadora en el desempeño de las funciones que le eran atribuidas, mediante la realización de actuaciones contrarias a la normativa vigente, con un fin de aprovechamiento propio, lo que supone pérdida de confianza.

Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la actora, presentando un escrito que dice ser de interposición, pero en realidad es de preparación del recurso, en que señala "en relación a la seleccionada como contradictoria", invocando la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, de 24 de enero de 2008 (Rec. 1716/2007 ), para señalar, a renglón seguido, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 13 de julio de 2016 (Rec. 471/2016 ), pasando en el apartado que denomina "PRIMERO.-Sobre la existencia de contradicción", a desgranar argumentos y entremezclar para cada uno de ellos, entre paréntesis, sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo, que no dice sean sentencias de contradicción, argumentos que giran en torno a tres ejes: 1) Que debería tenerse por anulados los testimonios de las personas que testificaron en juicio; 2) Que no se vulnera la buena fe contractual; 3) Que conforme a los criterios individualizador y gradualista no pueden imputarse los incumplimientos contractuales.

En el escrito presentado el 30-05-2017, vuelve a señalar que selecciona como contradictoria la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, de 24 de enero de 2008 (Rec. 1716/2007 ), e igualmente refiere, en negrita, a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 13 de julio de 2016 (Rec. 471/2016 ), pasando a incorporar un nuevo párrafo en que alude a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Sevilla de 22 de mayo de 1986 , de la que transcribe parte, que no estaba citada en el escrito de preparación, volviendo en el apartado que denomina "PRIMERO.-Sobre la existencia de contradicción", a esbozar argumentos en torno a los tres ejes a los que refería en preparación, y respecto de los que al hilo de los mismos incorpora, a modo que parece ser ilustrativo, sentencias de esta Sala 4ª del Tribunal Supremo entre paréntesis.

Por Diligencia de Ordenación del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), de 21 de julio de 2017, se otorgó plazo a la parte recurrente para que en el plazo de 5 días seleccionara, de entre las varias sentencias que invocaba, una por cada núcleo de contradicción conforme al mandato del art. 224.3 LRJS , sin que la parte seleccionara ninguna de ellas en el plazo concedido para ello, por lo que por Diligencia de Ordenación de 13 de noviembre de 2017, de la Letrada de la Administración de Justicia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, se volvió a conceder a la parte recurrente plazo de 10 días para que entre otras cuestiones seleccionara una sentencia por materia de contradicción que a su vez se hubiera invocado en preparación, contestando la parte por escrito de 20 de noviembre de 2017, que las sentencias que invoca son: 1) En relación a lo que dice ser epígrafe primero, respecto de la "existencia de la necesaria contradicción", sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2002 (Rec. 343/2001 ); 2) En relación a lo que dice ser segundo, referente a "la vulneración de la buena fe contractual", la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1991 (Rec. 786/1990 ), y 3) en relación a lo que dice ser tercero, en relación a "los incumplimientos contractuales imputables al trabajador", la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 1990 .

Dichas sentencias, aparecían invocadas en el escrito de preparación e interposición del recurso, si bien respecto de ellas no se decía nada de que fueran las sentencias que se seleccionaban para el núcleo de la contradicción, ya que la primera aparece mencionada entre medias de otras dos, la segunda se invoca para resumir la doctrina jurisprudencial sobre la buena fe contractual, y respecto de la tercera, señala que la misma "añade" lo que después transcribe de la sentencia.

Pues bien, teniendo en cuenta cómo articula la parte recurrente el recurso, debe señalarse que el mismo adolece de un defecto en la preparación del mismo, ya que en dicho escrito ni se concreta claramente si existe uno o varios motivos de contradicción, ni se invocan respecto de ninguno de ellos, igualmente de forma clara, ninguna sentencia de contraste, sin que esta Sala esté en la obligación de construir el recurso a la parte, que ya desde la preparación tiene que dar las pautas de cuáles son los motivos de casación unificadora que esgrime y cuáles son las sentencias de contraste que invoca.

De acuerdo con lo previsto en el art. 221.2.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá exponer cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos. Según el apartado 4 del mismo artículo, las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición. Por otro lado, a tenor del art. 225.4 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , son causas de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para preparar el recurso.

De este modo, la Ley de la Jurisdicción Social viene a recoger el criterio sostenido por la Sala IV al amparo de la normativa anterior en sentencias de 22 de junio de 2001 (R. 3006/2000 ), 18 de diciembre de 2002 (R. 203/2002 ), 20 de septiembre de 2003 (R. 3140/2001 ), 11 de noviembre de 2004 (R. 4039/2003 ), 13 de octubre de 2006 (R. 3404/2005 ), 11 de diciembre de 2007 (R. 1434/2006 ), 7 de octubre de 2008 (R. 538/2007 y 2426/2007 ), 6 de octubre de 2009 (R. 3085/2008 ), 4 de octubre de 2011 (R. 3629/2010 ) y 12 de julio de 2011 (R. 2833/2010 ). Conforme a esa doctrina el escrito de preparación del recurso ha de exponer el núcleo básico de la contradicción y citar la sentencia o sentencias con las que tal contradicción se produce, de modo que si bien no será necesario efectuar en dicho escrito "el análisis comparativo de las identidades que constituyen el ámbito propio de la relación precisa y circunstanciada del escrito de interposición", si se "deberá identificar tanto el núcleo básico de la contradicción, que la Sala ha definido como la determinación del objeto y el sentido de la divergencia entre las resoluciones comparadas, como las sentencias concretas que se tienen por contradictorias".

Por otra parte, hay que señalar que el incumplimiento de tales requisitos constituye un defecto procesal insubsanable y se trata además de "una omisión injustificada imputable a quien prepara el recurso en un trámite que, a diferencia de lo que ocurre con la casación ordinaria y la suplicación, exige la intervención de Letrado, y esa omisión afecta a la regularidad del procedimiento, al retrasar, también de forma injustificada, la firmeza de la sentencia de suplicación con el consiguiente perjuicio para la parte que ha obtenido un pronunciamiento favorable".

Hay que señalar además que sobre tal interpretación se pronunció el Tribunal Constitucional, declarando en auto 260/1993, de 20 de julio , que este criterio no era contrario al art. 24 de la Constitución , "sino más bien impecable desde el punto de vista constitucional y legal". Doctrina que reiteró en la STC 111/2000, de 5 de mayo .

Es preciso sin embargo señalar que respecto de ninguna de las sentencias que selecciona de contraste en su escrito de 20 de noviembre de 2017, la parte recurrente realiza la necesaria comparación entre hechos, fundamentos y pretensiones exigidos legalmente, ya que respecto de la segunda y tercera transcribe una parte de la misma lo que no sirve para cumplir las exigencias legales del recurso, ya que de acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito lo viene exigiendo la Sala IV en numerosas sentencias, las más recientes, de 28 de junio de 2011 (R. 2431/2010 ), 12 de julio de 2011 (R. 2482/2010 ), 21 de septiembre de 2011 (R. 3524/2010 ) y 13 de octubre de 2011 (R. 4019/2010 ). Según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable ( sentencias, entre otras, de 28 de junio de 2006, R. 793/2005 , y 21 de julio de 2009, R. 1926/2008 ).

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

Respecto de la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2002 (Rec. 343/2001 ), la misma trae causa de un procedimiento de incapacidad temporal en que se reclama la prestación económica, lo que se desestimó en instancia y suplicación, desestimando la Sala 4ª el recurso de casación para la unificación de doctrina presentado teniendo en cuenta: 1) Que en preparación la parte citó una única sentencia pasando a citar 2 en interposición, siendo la otra citada en interposición inidónea por no estar citada en preparación, 2) Que respecto de la única sentencia idónea invocada no se realiza la necesaria comparación entre hechos fundamentos y pretensiones; 3) Que no existe contradicción con dicha sentencia en que la prestación no se abonó debiendo haber sido satisfecha en concepto de pago delegado, mientras que en la sentencia recurrida la solicitud de pago de la incapacidad temporal se realizó directamente a la Mutua; y 4) Que no cita ni fundamenta la infracción legal.

En definitiva, no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, cuando la sentencia de contraste no contiene un pronunciamiento sobre el fondo al desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por defectos formales en su preparación e interposición. Además, nada tendría que ver la cuestión planteada y resuelta en dicha sentencia de contraste, en relación al abono de una incapacidad temporal, con la que se plantea y resuelve en la sentencia recurrida en relación a un despido disciplinario.

En relación con la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1991 (Rec. 786/1990 ), la misma declara la improcedencia del despido del actor, al que se le imputaban ausencias injustificadas de asistencia al puesto de trabajo y vulneración de la buena fe contractual, constando probado que el actor se ausentó del trabajo en diversos días debido a que por motivos familiares tuvo que desplazarse a Las Palmas no pudiendo retornar a tiempo por problemas técnicos en el transporte marítimo entre las Palmas y Tenerife, no compareciendo durante distintos días en que disfrutó de permiso, y además que lo único que hizo el actor fue mantener conversaciones privadas con distintos empleados de la empresa, y que versaron sobre la situación de la misma y las expectativas de futuro.

En definitiva, nada tiene que ver la situación examinada en la sentencia recurrida consistente en encargar en varias ocasiones al almacén de distribución farmacéutica, desde el teléfono de su casa, desde su móvil o desde el de la farmacia cuando se encontraba sola, diversos productos anabolizantes, que eran adquiridos por ella sin prescripción facultativa alguna, tras su entrega en su oficina de farmacia en las horas y turnos en los que no se encontraban presentes otros empleados, destruyendo a continuación el albarán correspondiente y sin que quedase constancia informática en los ordenadores de la farmacia, con la examinada en la sentencia de contraste en relación a que el trabajador se ausentó diversos días por problemas técnicos en el transporte marítimo entre islas y por disfrutar de permisos, y además por mantener conversaciones con empleados sobre las expectativas de futuro. En atención a ello, no pueden considerarse los fallos contradictorios cuando en la sentencia recurrida se declara la procedencia del despido y la improcedencia en la de contraste.

En relación con la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 1990 (Rec. 6433/1988 ), la misma declara la improcedencia del despido de la actora, en que se alegó desobediencia al desatender un día los sucesivos requerimientos del jefe de producción y del director de explotación y administrativo financiero para ocupar el puesto de trabajo en la sección de potting, de categoría superior a la suya, por entender la Sala que no supone desobediencia no ocupar un puesto de trabajo de categoría que no le correspondía.

Nuevamente nada tiene que ver la situación de la sentencia recurrida con la examinada en la sentencia de contraste, cuando en la sentencia recurrida se alega vulneración de la buena fe contractual y en la de contraste desobediencia, de ahí que no puedan considerarse los fallos contradictorios cuando en la sentencia recurrida se declara la procedencia del despido y en la de contraste la improcedencia por no suponer desobediencia el no atender la orden de ocupar un puesto de trabajo de categoría superior.

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 27 de marzo de 2018, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 13 de marzo de 2018, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que señala que sí ha realizado la necesaria comparación entre hechos, fundamentos y pretensiones, lo que no es cierto por los motivos anteriormente expuestos, e insiste en que existe contradicción respecto de las tres sentencias de contraste, lo que no es suficiente.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.