ATS, 17 de Mayo de 2018

Por el Juzgado de lo Social N.º 1 de los de Córdoba se dictó sentencia en fecha 31 de julio de 2015 , en el procedimiento n.º 211/2015 seguido a instancia de D. Florian , D. Horacio , D. Justiniano , D. Maximino , D. Prudencio , D. Sebastián , D. Jose Carlos , D. Luis Carlos , D. Adriano y D. Aureliano contra el Ministerio de Defensa y las mercantiles siguientes: Acciona Infraestructuras SA, Extintores Eivar SA, Raycar Instalaciones y Obras SL, Cabrillana Salas SL, Mantenimientos Lagain SL, Sociedad Española de Montajes Industriales SA, Sojo y Leon SL y Aplicaciones Energéticas Andaluzas SL, sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por el codemandado Ministerio de Defensa, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 11 de enero de 2017 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 3 de abril de 2017, se formalizó por el letrado D. Víctor Martínez Olmedo en nombre y representación de la codemandada Acciona Infraestructuras SA, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 21 de febrero de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

Se recurre en casación para la unificación de doctrina, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), de 11 de enero de 2017, R. Supl. 554/2016 , que estimó el recurso de suplicación interpuesto por el Ministerio de Defensa, revocó la sentencia de instancia, y en su lugar declaró improcedentes los despidos de los trabajadores, producidos con efectos de 31 de diciembre de 2014, condenando a Acciona Infraestructuras SA.

La sentencia de instancia había estimado parcialmente la demanda, declarando improcedente el despido de los actores y condenando al Ministerio de Defensa de las consecuencias del mismo.

Los actores han venido trabajando en la Base Militar Cerro Muriano como plantilla laboral fija o indefinida de sucesivas empresas contratistas del Ministerio de Defensa, merced a las oportunas subrogaciones impuestas administrativamente; siendo la última adjudicataria la mercantil Acciona Infraestructuras S.A., que vio finalizado su contrato con dicha Administración el 31 de diciembre de 2014. Desde el 2 de enero de 2015, a los actores les fue denegado el acceso a la base militar.

El convenio Colectivo de aplicación establece que en los casos de contratas de mantenimiento, si al finalizar una contrata el centro u organismo optara por tomar a su cargo directo la ejecución del servicio de mantenimiento, se verá obligado a asumir al personal de la contratista subrogándose en todos sus derechos y obligaciones.

En el caso del personal de mantenimiento de una contrata, en el caso de que dicha contrata cese por terminación del contrato mercantil concertado, la nueva adjudicataria estará obligada a contratar, a partir de la fecha del inicio efectivo de la prestación de los servicios, a los trabajadores de la contrata que hayan cesado en los que concurran determinados requisitos. los actores presentaron reclamaciones administrativas ante el Ministerio de Defensa, previas a la vía judicial y por despido, no constando que hayan tenido respuesta.

Desde el 1 de enero de 2008, Mantenimientos Lagain S.L. viene encargándose (sin haber empleado jamás en ello a ninguno de los hoy actores) del mantenimiento preventivo y correctivo de las instalaciones de gas, cámaras frigoríficas y aparatos de cocina existentes en la Base Militar Cerro Muriano, según contrato con la concesionaria del servicio de alimentación de la Base, es decir, la también mercantil Unión Castallena de Alimentación S.A.

Durante la totalidad del año 2014, Acciona fue contratista del Ministerio de Defensa en la Base Militar al amparo del contrato derivado del Acuerdo Marco 058/09 para adjudicar los contratos de Servicios de Mantenimiento Integral de la Infraestructura de Bases, Acuartelamientos y Establecimientos del Ejército de Tierra, en el que se establecía que si cualquier contrato de mantenimiento en una Base Militar ya hubiera finalizado o finalizara con anterioridad a la licitación particular de un nuevo contrato derivado del Acuerdo Marco posterior, la empresa anterior adjudicataria venía obligada a liquidar los contratos con todos los trabajadores, o asumirlos como propios, presumiéndose que ya no estaban adscritos a la Base Militar o al contrato futuro en modo alguno; sin que, en consecuencia, subsistiera derecho de subrogación de ningún trabajador. Si el nuevo contrato particular se licita con anterioridad la finalización de la ejecución del contrato precedente, subsistirá la obligación del futuro adjudicatario de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, si este derecho está reconocido en los convenios colectivos o normativa imperativa de aplicación a la empresa.

Acciona asumió el mantenimiento preventivo, conductivo y correctivo de la Base Militar, las 24 horas; y la base cedió a tal fin el local de la planta baja del pabellón de mantenimiento, donde acciona situó su centro de operaciones. Para el desplazamiento y trasiego de materiales por la Base, Acciona aportó y dispuso de 2 vehículos tipo furgoneta.

Excepcionalmente, durante el 2014, el personal de la Base Militar encomendó a los actores la realización de determinados trabajos dentro de la misma, y les auxilió con vehículos para el desplazamiento y trasiego de concretos materiales.

Acciona adjuntó la documentación de los trabajadores que prestaban servicio de Mantenimiento en la Base, con derecho de Subrogación, a los efectos oportunos y los certificados de cuotas de la Seguridad social, Nóminas de los últimos seis meses, contratos de personal y relación de personal con derecho a subrogación. acciona dio de baja en Seguridad Social a los trabajadores y entre los correspondientes responsables de Acciona y la Base Militar se suscribió la recepción de conformidad de las instalaciones.

Por parte del Ministerio de Defensa ni siquiera se estaba licitando un nuevo Contrato de Mantenimiento Integral de la Base Militar Cerro Muriano. Para cubrir los servicios esenciales de la Base Militar el Ministerio de Defensa ha llevado a cabo determinados Contratos sectoriales de elementos de mantenimiento específicos que sólo incluyen las revisiones e inspecciones obligatorias por ley, por lo que únicamente requieren que el personal de las empresas autorizadas permanezca muy escasos días en la Base.

La sentencia parte de la cláusula 1 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que señalaba que el Acuerdo Marco tenía la consideración de "mixto de servicios- suministros, por lo que según el art.12 de la Ley de Contratos del Sector Publico se ha de atender al carácter de la prestación que tenga más importancia desde el punto de vista económico, que en este caso era la servicios. Así, en la cláusula 16 se prevén las consecuencias de la finalización del contrato sin haberse licitado uno nuevo, en cuyo caso la adjudicataria deberá liquidar los contratos con los trabajadores o asumirlos como propios, por lo que en consecuencia no subsiste el derecho de subrogación.

En el caso de autos, el 31 de diciembre de 2014 finalizó el contrato entre Acciona y el Ministerio de Defensa, por cumplimiento del plazo pactado por lo que Acciona tenía que liquidar los contratos con los actores o asumirlos como propios; pero en ningún caso cabría imponer la subrogación al Ministerio de Defensa, por estar expresamente prohibido por el art. 301.4 del TRLCSP (Antiguo art. 277.4 de la LCSP ).

La sentencia considera también que los contratos con determinadas empresas, que se han llevado a cabo después, son sectoriales, de elementos de mantenimiento específicos, y solo incluyen revisiones e inspecciones obligatorias por ley, por lo que únicamente requieren que el personal de las empresas autorizadas permanezcan muy escasos días en la Base, por lo que en ningún caso cabría entender que sea equiparable el contrato de mantenimiento particular que existía entre el Ministerio y Acciona, con dichos contratos sectoriales; existiendo además pendientes, a la fecha del juicio, una serie de contratos de mantenimiento.

Recurre acciona en casación para la unificación de doctrina, centrando el núcleo de la contradicción de su recurso en el alcance del artículo 44 ET , cuando el organismo público no adjudica nuevamente el servicio, y lo asume con medios propios.

La sentencia citada de contraste es la del Tribunal de Justicia Europeo de 26 de noviembre de 2015, Asunto C-509/14 , que da respuesta a la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco y que tiene por objeto la interpretación del artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2001/23 y en concreto si «El art. 1.[1.]b) de la Directiva 2001/23 , en relación con su art. 4.1, se opone a una interpretación de la legislación española destinada a darle efectividad, que excluya del deber de subrogación por el hecho de que una empresa del sector público, titular de un servicio inherente a su propia actividad y que precisa relevantes medios materiales, que ha venido realizando mediante contrata, imponiendo al contratista el uso de esos medios de su propiedad, decide no prorrogar la contrata y asumir directamente su realización, valiéndose de personal propio, excluyendo al que la contratista empleaba, de tal modo que el servicio se sigue llevando a cabo sin más cambio que el que proviene de la sustitución de los trabajadores que desarrollan la actividad y su sujeción a un empresario diferente». El sustrato fáctico es el siguiente: Consta que ADIF es una empresa pública titular del servicio de manipulación de unidades de transporte intermodal en la terminal de Bilbao. Mediante un contrato de gestión de servicios públicos, con efectos a partir del 1 de marzo de 2008, ADIF externalizó la gestión de dicho servicio, adjudicándola a la empresa Algeposa que prestaba este servicio en las instalaciones de ADIF con grúas propiedad de esta última, contrato que se prorrogó hasta el 30 de junio de 2013. En mayo de 2013, ADIF desplazó a algunos de sus trabajadores a Algeposa para que recibieran una formación por inmersión en el personal de dicha sociedad. En junio de 2013, ADIF comunicó a Algeposa que no deseaba prorrogar la contrata y que después del 30 de junio de 2013, prestaría ella misma con su propio personal el servicio. ADIF comunicó también a Algeposa su negativa a subrogarse en los derechos y obligaciones de ésta frente a su personal. En consecuencia, Algeposa procedió a un despido colectivo por causas productivas de varios trabajadores. La sentencia da una respuesta positiva a la cuestión estableciendo que está comprendida dentro del ámbito de aplicación de esa Directiva una situación en la que una empresa pública, titular de una actividad económica de manipulación de unidades de transporte intermodal, confía mediante un contrato de gestión de servicios públicos la explotación de esa actividad a otra empresa, poniendo a disposición de ésta las infraestructuras y el equipamiento necesarios de los que es propietaria, y posteriormente decide poner fin a dicho contrato sin asumir al personal de esta última empresa porque en lo sucesivo va a explotar esa actividad ella misma con su propio personal.

La posibilidad de que la contradicción se presente en relación con sentencias del Tribunal Constitucional, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos o el Tribunal de Justicia de la Unión Europea -sin perjuicio de otros órganos jurisdiccionales nacidos en el marco de Tratados internacionales en los términos indicados- fue introducida por vez primera en nuestro ordenamiento jurídico por la Ley 36/2011, reguladora de la jurisdicción social.

Esta Sala IV ha considerado que en estos casos en que se aporte como sentencia contradictoria un pronunciamiento del Tribunal Constitucional, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos o el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el análisis de las identidades deberá efectuarse igualmente con arreglo al apartado 1 del art. 219 LRJS , pero teniendo en cuenta las singularidades del procedimiento en el que se dicta la sentencia invocada de contraste, no siendo suficiente que se invoque el mismo precepto sino que se hace precisa una más minuciosa coincidencia en el sustrato fáctico del que parte para lograr su protección. Añadiendo que el hecho de que el legislador haya relajado la contradicción no significa que la misma haya desaparecido, pues el contraste de doctrinas se permite siempre que se cumplan los presupuestos del apartado 1 del art. 219 LRJS . Añadiendo que el hecho de que el legislador haya relajado la contradicción no significa que la misma haya desaparecido, pues el contraste de doctrinas se permite siempre que se cumplan los presupuestos del apartado 1 del art. 219 LRJS ( STS/4ª de 6 julio 2015, rcud. 1758/2013 ; 14 noviembre 2014 (rcud. 1839/2013); 20 enero 2015 (rcud. 740/2014), y 30 de noviembre de 2016 (rcud.1307/15).

En aplicación de la anterior doctrina, la contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes las situaciones de hecho, las actividades realizadas por los trabajadores y el objeto de las contratas, y en particular en lo que se refiere al propio contenido de la actividad desempeñada por los trabajadores en el contexto de la contrata suscrita por Acciona y los contratos sectoriales realizados con posterioridad con distintas empresas, siendo ésta precisamente la razón en la que la sentencia recurrida fundamenta su fallo.

En la sentencia recurrida se hacía constar que Acciona fue contratista del Ministerio de Defensa en la Base Militar al amparo del contrato derivado del Acuerdo Marco 058/09 para adjudicar los contratos de Servicios de Mantenimiento Integral de la Infraestructura de Bases, Acuartelamientos y Establecimientos del Ejército de Tierra, y que posteriormente, al extinguirse la contrata de Acciona, para cubrir los servicios esenciales de la Base Militar Cerro Muriano, por parte del Ministerio de Defensa se han llevado a cabo determinados Contratos sectoriales de elementos de mantenimiento específicos que sólo incluyen las revisiones e inspecciones obligatorias por ley, por lo que únicamente requieren que el personal de las empresas autorizadas permanezca muy escasos días en la Base. Por esta razón la sentencia concluye que en ningún caso cabría entender que sea equiparable el contrato de mantenimiento particular que existía entre el Ministerio y Acciona, con dichos contratos sectoriales; existiendo además pendientes, a la fecha del juicio, una serie de contratos de mantenimiento.

El supuesto fáctico de la referencial es distinto porque se trata de una empresa pública, titular del servicio de manipulación de unidades de transporte intermodal, que adjudica la explotación de esa actividad a otra empresa, poniendo a disposición de ésta las infraestructuras y el equipamiento necesarios de los que es propietaria, y posteriormente decide poner fin a dicho contrato sin hacerse cargo del personal de esta última empresa porque en lo sucesivo va a explotar esa actividad ella misma con su propio personal.

Por otra parte, el alcance de los debates tampoco presenta ninguna semejanza, puesto que, en la recurrida, se analiza si procede la subrogación del Ministerio de Defensa, ex artículo 44 ET por haber recuperado y asumido los servicios de mantenimiento, considerándose que los nuevos contratos suscritos con diversas empresas son sectoriales y requieren la permanencia de personal en la base durante escasos días, existiendo pendientes una serie de contratos de mantenimiento.

Sin embargo, en la sentencia de contraste, se trata de determinar si al supuesto de hecho le es de aplicación el art 1 de la Directiva 2001/23 , cuestión a la que se da respuesta positiva señalando que es de aplicación a una empresa pública, titular de una actividad económica de manipulación de unidades de transporte intermodal, que confía mediante un contrato de gestión de servicios públicos la explotación de esa actividad a otra empresa, poniendo a disposición de ésta las infraestructuras y el equipamiento necesarios de los que es propietaria, y posteriormente decide poner fin a dicho contrato sin asumir al personal de esta última empresa porque en lo sucesivo va a explotar esa actividad ella misma con su propio personal. Ahora bien, dilucidada la cuestión prejudicial se indica que corresponderá al órgano jurisdiccional remitente determinar, teniendo en cuenta todas las circunstancias de hecho, si ha existido o no una transmisión de empresa en el litigio principal.

Por providencia de 21 de febrero de 2018, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS .

La parte recurrente, en su escrito de 8 de marzo de 2018, partiendo de la existencia de la identidad de los hechos y de los debates planteados en ambas sentencias, considera que la cuestión que se formula tiene verdadero interés casacional, al tratarse de una administración pública que debe responder por despido al dejarse subrogar a los trabajadores cuando asume de nuevo el servicio. Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas a la parte recurrente, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación.