STS 528/2018, 16 de Mayo de 2018

Con fecha 22 de junio de 2015, el Juzgado de lo Social núm. 1 de Almería, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «Que desestimando la demanda formulada por D. Alexander , frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a dicho demandado de la pretensión frente al mismo formulada y ello confirmando la resolución recurrida».

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:

1º.- El trabajador D. Alexander , nacido el día NUM000 /1955, domiciliado en La Mojonera, Almería, figura afiliado a la Seguridad Social con el núm. NUM001 y encuadrado en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de Conserje y una base reguladora de 566,86 Euros mensuales, así como un periodo de cotización de 6.723 días.

2º.- Iniciado expediente en materia de Invalidez Permanente, la Dirección Provincial de I.N.S.S. en fecha 10¬07-2014, dictó resolución denegatoria por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

3º.- El Equipo de Valoración de Incapacidades del I.N.S.S., con fecha 02/07/2.014 emitió el siguiente informe de valoración medica, que acredita que el actor padece las siguientes deficiencias mas significativas: "paciente de 59 años, con antecedentes con antecedentes clínicos de prótesis OD tras perforación y enucleación y glaucoma de OI que requirió iredectomia periférica en 1.994. Artrodesis 1er dedo pie izquierdo e HBB". Tanto las deficiencias del actor como las limitaciones orgánicas y funcionales que obran en el Informe del EVI, en el folio 26 de los autos; se da por reproducido.

4º.- Con fecha 29/07/2.014 la parte demandante interpone reclamación previa contra la anterior resolución, por no estar de acuerdo con la misma, dictando nueva resolución la Dirección Provincial de Instituto Nacional de la Seguridad Social con fecha 13 de Agosto de 2.014, resolviendo desestimar la reclamación previa interpuesta y confirmando la resolución recurrida

.

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Granada), dictó sentencia con fecha 14 de abril de 2016 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Alexander contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Almería, en fecha 22 de junio de 2015 , en Autos núm. 907/2014, seguidos a instancia del mencionado recurrente, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Contra la sentencia dictada en suplicación, el Letrado Sr. Capel Ramírez, en representación de D. Alexander , mediante escrito de 19 de junio de 2016, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alegan como sentencias contradictorias con la recurrida las dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2013 y por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Sevilla), de 12 de noviembre de 2014 . SEGUNDO.- Se alega la infracción de los arts. 97,2 y 143,4 LRJS , en relación con los arts. 334 y 348 LEC .

Por providencia de esta Sala de 25 de noviembre de 2016 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar procedente el recurso.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 16 de mayo actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Antecedentes relevantes y términos del debate.

Dos son las cuestiones planteadas por el recurso que ahora resolvemos.

La primera va referida a la determinación del momento en que han de evaluarse las secuelas padecidas por quien solicita una pensión de incapacidad permanente (IP).

La segunda a la calificación adecuada para la incapacidad padecida por el recurrente.

1. Antecedentes relevantes.

   El demandante es conserje y padece diversas lesiones que considera constitutivas de IP. Bien absoluta (IPA), bien total (IPT), por lo que es sometido a valoración por parte de Equipo de Valoración de Incapacidades (2 julio 2014).

   Mediante Resolución del INSS se le deniega la pensión de IP (10 julio 2014), criterio confirmado al resolver la reclamación previa presentada por el interesado (13 agosto 2014).

2. Sentencias recaídas en el procedimiento.

   1. Con fecha 22 de junio de 2015 el Juzgado de lo Social nº 1 de Almería dicta sentencia desestimatoria de la demanda.

      Considera que las lesiones padecidas por el demandante no le impiden desarrollar las tareas básicas de la profesión habitual. Explica que ha tenido en cuenta las pruebas practicadas, especialmente el Informe médico del EVI, que no ha sido desvirtuado.

   2. Disconforme con ese resultado, el trabajador interpone recurso de suplicación. En él interesa que se añada un hecho probado para hacer constar "las limitaciones orgánicas y funcionales que en la actualidad padece", basando esa pretensión en las conclusiones del Informe del EVI (2 julio 2014) y en el Informe clínico de Oftalmología emitido por el Hospital de Poniente de Almería (25 julio 2012).

   3. La STSJ Andalucía (Granada) 916/2016 de 14 de abril (rec. 2707/2015 ), ahora recurrida, rechaza la rectificación pretendida por varios motivos: 1º) Buena parte de lo que se pretende añadir ya consta en los hechos probados. 2º) No es posible valorar las secuelas existentes en momento posterior al del Dictamen Oficial del EVI. 3º) No cabe valorar la situación del recurrente "en la actualidad". 4º) El Informe en que se basa la revisión pedida "figura contradicho por otras pruebas".

   4. Respecto de la situación invalidante pone de relieve que no tiene "nada que ver" con los casos analizados en diversas SSTS sobre ceguera cuando la agudeza visual es inferior a una décima en ambos ojos.

      Asimismo examina con detalle el alcance de las deficiencias visuales y las pone en conexión con las tareas propias de un conserje, llegando a la conclusión de que no concurre una situación invalidante.

3. Recurso de casación y escritos concordantes.

   1. Con fecha 19 de junio de 2016 el Abogado y representante del trabajador formaliza su recurso de casación para la unificación de doctrina.

      En su primer motivo sostiene que la sentencia recurrida colisiona con la doctrina conforme a la cual la valoración del estado de incapacidad del interesado debe referirse al momento en que se celebra el juicio oral, pudiendo tomarse en cuenta las agravaciones posteriores al Dictamen del EVI.

      En su segundo motivo sostiene que la sentencia colisiona con la doctrina sentada a propósito de la calificación invalidante en caso de conserje con problemas visuales.

   2. Con fecha 25 de enero de 2017 la Letrada de la Administración de la Seguridad Social formaliza su impugnación al recurso.

      Cuestiona la concurrencia de la contradicción respecto de ambos motivos, recuerda que carecen de contenido casacional los debates acerca de la calificación individualizada de las lesiones psicofísicas e interesa la desestimación del recurso.

   3. Con fecha 17 de abril de 2017 la representante del Ministerio Fiscal ante esta Sala Cuarta emite el Informe contemplado en el artículo 226.3 LRJS .

      Considera concurrente la contradicción en ambos motivos del recurso y se muestra favorable a las tesis acogidas por las sentencias de contraste.

4. La contradicción entre sentencias ( art. 219.1 LRJS ).

   Tanto por constituir un presupuesto procesal de orden público cuanto por cuestionarse en el escrito de impugnación al recurso, respecto de ambos motivos habremos de comenzar comprobando si concurren los requisitos exigidos por el artículo 219.1 LRJS .

   Este precepto exige -para la viabilidad del RCUD- que exista contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra decisión judicial, y que el cumplimiento de esta exigencia se verifica por el contraste entre la parte dispositiva de las sentencias que contienen pronunciamientos diversos respecto de hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales (recientes, SSTS SG 13/07/17 -rcud 2976/15 -; 18/07/17 -rcud 1532/15 -; y 19/07/17 -rcud 3255/15 -), sin que tal contradicción pueda surgir -tan sólo- de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias ( SSTS -por ejemplo- 05/07/17 -rcud 2734/15 -; 11/07/17 -rcud 2871/15 -; y 13/07/17 - rcud 2788/15 -) y sin que a la par sea exigible una identidad absoluta entre los supuestos a enjuiciar ( SSTS, entre tantas anteriores, 30/06/17 -rcud 3402/15 -; 11/07 / 17 -rcud 2871/15 -; y 13/07/17 -rcud 2788/15 -).

   Pero también debemos referir que si bien el indicado examen de la contradicción normalmente comporta un previo juicio de valor abstracto acerca de la cuestión debatida, de todas formas hay situaciones en las que «la determinación acerca de la igualdad o desigualdad de los presupuestos fácticos requiere simultánea definición sobre el fondo de la cuestión debatida, porque la diversidad o identidad sustancial de los supuestos contrastados únicamente se alcanza a determinar si se pone en relación directa con la norma a aplicar, con necesidad de expresar de manera frontal la interpretación que se atribuye a la disposición -legal o convencional- de que se trata» ( SSTS 09/12/10 -rcud 831/10 -; ... SG 20/10/15 - rcud 1412/14-; ... SG 23/11/16 -rcud 815/15-; ... 15/05/17 -rcud 1495/15-).

Calificación de las lesiones padecidas (Motivo 2º del recurso).

Por razones de método hemos de abordar primero el motivo referido a la calificación que merezca el cuadro de limitaciones físicas padecido por el ahora recurrente, dado que si el mismo prosperase carecería de sentido examinar el que formula en primer término.

1. Formulación del motivo.

   Entiende el recurrente que la sentencia cuestionada se aparta de la doctrina sentada por otra dictada por la Sala de Sevilla, concediendo la pensión de IPA a Conserje que padece pérdida de visión en un ojo y disminución a la mitad en el otro.

   Alega la infracción del artículo 137 LGSS en los apartados que contemplan la IP (absoluta o total) y cita diversas sentencias en apoyo de su argumentación.

2. Sentencia referencial.

   A efectos de contraste identifica la STSJ Andalucía (Sevilla) de 12 de noviembre de 2014 (rec. 2146/2014 ).

   Resuelve el supuesto de trabajador, conserje de centro público, en situación de IPT derivada de enfermedad común. Sus lesiones son las siguientes: perdida del ojo izquierdo (previamente amaurótico desde 2010) por perforación corneal en diciembre de 2012. Glaucoma bien controlado en O.D con catarata incipiente. Se encuentra limitado desde 2010, al menos para tareas de visión binocular así como para elevadas exigencias de agudeza visual en la actualidad con el ojo derecho. Por los servicios médicos se diagnosticó al actor la pérdida del ojo izquierdo y una agudeza visual de 0,3 en el ojo derecho.

   En esas condiciones se accede a la revisión y se califica su estado como de IPA.

3. Análisis de la contradicción.

   1. Debemos comenzar recordando que las cuestiones relativas a la calificación y graduación de la incapacidad permanente no son materia propia de la unificación de doctrina tanto por la dificultad de establecer la identidad del alcance del efecto invalidante, como por tratarse, por lo general, de supuestos en los que el enjuiciamiento afecta más a la fijación y valoración de hechos singulares que a la determinación del sentido de la norma en una línea interpretativa de carácter general (entre las más recientes, SSTS 22/02/2017, rec. 1746/20915 ; 22/11/2017, rec. 616/2016 ; 12/12/2017, rec. 3279/2015 ; y 25/01/2018, rec. 200/2017 ).

      También es cierto que esta doctrina jurisprudencial se formula como una regla general que admite excepciones, en particular en cuanto a la gran invalidez por ceguera, cuando concurran los elementos de identidad exigidos por el art. 219.1 LRJS . Como recuerdan las SSTS 262/2018 de 8 marzo (rec. 1442/2016 ) y 408/2018 de 17 abril (rec. 970/2016 ), entre otras, ante el vacío de criterio legal o doctrina indubitada que determine la agudeza visual que pueda ser valorada como ceguera, la jurisprudencia ha venido a cuantificar el déficit, concretando que se asimila a la situación de ceguera toda pérdida que lleve a visión inferior a una décima en ambos ojos, o que se limite a la práctica percepción de luz o a ver "bultos" o incluso "dedos".

   2. Puesto que el recurrente no padece una deficiencia visual equivalente a la ceguera, la comparación entre los supuestos contrastados por el recurso ha de llevarse a cabo en los términos habituales, es decir, contrastando las dolencias, los perfiles profesionales y cuantas circunstancias de hecho o de Derecho inciden en los respectivos debates.

      Así las cosas, debemos adelantar que no consideramos concurrente la contradicción entre las sentencias dictadas por las Salas de lo Social de Granada y Málaga.

   3. El atento examen de los padecimientos sufridos por los trabajadores muestra su heterogeneidad:

      El recurrente es paciente de 59 años con antecedentes clínicos de prótesis OD tras perforación y enucleación y glaucoma de OI que requirió iredectomia periférica en 1.994. Artrodesis ler dedo pie izquierdo e HBB (HP 3º). En el ojo peor que es el derecho no tiene visión y en el izquierdo una vez corregida es de 0,6, lo que conforme a la denominada "Escala de Wecker", que combina la agudeza visual de ambos ojos, hace que el actor presente un porcentaje de disminución de la visión del 44 % (FD 2º),

      El trabajador de la sentencia referencial (varón de 60 años) sufre pérdida del ojo izquierdo. En el derecho aparece glaucoma bien controlado, con catarata incipiente y visión de 0,3. Se encuentra limitado desde 2010, al menos para tareas de visión binocular así como para elevadas exigencias de agudeza visual (HP 3º).

      Como se observa por tanto, pese a existir semejanzas en los cuadros clínicos, no puede afirmarse que los mismos posean la analogía pedida por la Ley para poder hablar de hechos comparables. Es más, la sentencia referencial alberga un razonamiento (decisivo) conforme al cual ni siquiera cabe hablar de doctrina contradictoria con la ahora acogida, pues la clave está en que se haya perdido por completo la visión de un ojo y en el otro se haya reducido la visión un 50% o más, circunstancia ésta que no concurre en el presente supuesto.

   4. Hay otrás circunstancias que también dificultan la comparación entre litigantes, que la Ley pide que estén "en idéntica situación" respecto de "pretensiones sustancialmente iguales".

      En la sentencia referencial el trabajador tenía reconocida una IPT derivada de enfermedad común y solicitaba la IPA; en la sentencia recurrida el trabajador solicita directamente la declaración de incapacidad permanente. Es decir, tratándose de calificar la situación invalidante, en un caso se trata de revisar y en el otro de constituir.

   5. Además, la sentencia recurrida concuerda las limitaciones padecidas por el trabajador con las tareas propias de "una profesión la de conserje que por sus requerimientos exija conservar incólume la visión, ni mantener la visión binocular, ni profundidad visual o de comprobaciones necesitadas de visión cercana con precisión para la realización de las fundamentales tareas de la misma".

      Sin embargo, en la sentencia referencial queda constancia de que el trabajador no está capacitado para las tareas de conserje que describe (atención al público, vigilancia en portería del centro, esfuerzos físicos, posturas forzadas, carga física).

      A la vista de cuanto antecede, especialmente del distinto alcance de las dolencias valoradas en cada caso, no podemos considerar que las sentencias recurridas sean contradictorias, fracasando la petición de que declaremos afecto de una IP al recurrente.

Fecha en que deben valorarse las dolencias (Motivo 1º del recurso).

1. Formulación.

   Expone el primer motivo del recurso que persigue determinar el momento en que se debe valorar el estado de incapacidad del interesado.

   Invoca la doctrina referencial conforme a la cual ese momento es el de celebración del juicio oral, siempre que se trate de la misma enfermedad o de agravaciones de lesiones que se recojan en el expediente.

   Considera que la sentencia recurrida contiene doctrina errónea porque sostiene que no es posible tomar en consideración las agravaciones surgidas durante la tramitación del proceso judicial.

   Alega la infracción de los arts. 97.2 y 143.4 LRJS , en relación con los arts. 334 y 348 LEC .

2. Sentencia referencial.

   A efectos del art. 219.1 LRJS aporta la STS de 5 de marzo de 2013 (rcud. 1453/2012 ).

   En tal caso el Juzgado de lo Social estima la demanda del trabajador y valora su situación a la vista de la realidad en el momento del juicio oral. Sin embargo, la STSJ dictada en suplicación revoca ese pronunciamiento por rechazar que pueda tenerse en cuenta lo sucedido con posterioridad al hecho causante (colocación de un "stent").

   La STS, aplicando doctrina anterior, no considera hechos nuevos ajenos al expediente las dolencias que sean agravación de otras anteriores, ni las lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después, ni siquiera las que existían durante la tramitación del expediente, pero no fueron detectadas por los servicios médicos.

   Expone que el art. 142.2 LPL impide que en el proceso puedan aducirse por ninguna de las partes hechos distintos de los alegados en el expediente administrativo, pero ello no puede conducir a la creencia de que se invierte la relación entre vía administrativa previa y proceso y "se subordina éste a aquélla con las graves consecuencias que de ello se derivan desde la perspectiva del principio de legalidad, del principio iura novit curia y, en general, de los principios que rigen la carga de la alegación y de la prueba de los hechos en el proceso".

   Asimismo pone de relieve que se trata de una doctrina que ha tenido plasmación positiva en el texto de la LRJS (inaplicable al proceso de instancia por razones temporales) cuyo art. 143.4 permite incorporar hechos distintos si son nuevos o se hubieran podido conocer con anterioridad.

3. Análisis de la contradicción.

   1. Tampoco en este caso puede apreciarse la existencia de doctrinas contrapuestas que deban ser unificadas. Por lo pronto, estamos ante debates bien diversos:

      En el supuesto de contraste, el Juzgado de lo Social concede validez a las pruebas sobre hechos posteriores al Dictamen del EVI y el TSJ censura tal decisión.

      En el presente supuesto el Juzgado de lo Social admite la validez de todas las pruebas aportadas, sin que haya habido debate alguno en suplicación sobre el particular.

      Es decir: la cuestión abordada por la STS referencial alude a si la valoración del estado de incapacidad debe referirse al momento del hecho causante (Dictamen del EVI) o al del juicio oral. En el presente asunto esa cuestión queda fuera del debate; se solicita la revisión de hechos probados (para lo que el Juzgado valoró todas las pruebas) y la STSJ concluye que no concurren los requisitos para ello.

   2. Como acabamos de resaltar, lo que rechaza la STSJ ahora recurrida es una revisión de los hechos probados y sabido es que para ello la LRJS exige unos requisitos ( artículo 193.b LRJS ) que la Sala de Granada no considera concurrentes en el caso.

      Por el contrario, lo que hace la sentencia de contraste es confirmar la validez de unas pruebas tomadas en cuenta por el Magistrado de instancia.

   3. Es cierto que el Fundamento Primero de la sentencia recurrida rechaza la adición de lo acaecido en "un momento cronológicamente posterior" al Dictamen del EVI. Eso es lo que conduce a que el recurrente considere que se sienta una doctrina contraria a la albergada en nuestra STS referencial.

      Sin embargo, lo cierto es que el Informe en que el recurso de suplicación basa la fracasada revisión de hechos probados está emitido el 25 de julio de 2012. Por lo tanto, el problema es diverso al abordado por nuestra sentencia. Es decir, podría considerarse que hay una contradicción de doctrinas abstracta, pero no una solución dispar al mismo problema. Ni los problemas son los mismos en ambas sentencias, ni su solución es realmente dispar.

   4. En todo caso, prescindiendo de la fecha en que está emitido el Informe sobre el que el recurrente pretendía la rectificación de hechos probados, la STSJ recurrida rechaza la rectificación pretendida por varios motivos: 1º) Buena parte de lo que se pretende añadir ya consta en los hechos probados. 2º) No es posible valorar las secuelas existentes en momento posterior al del Dictamen Oficial del EVI. 3º) El Informe en que se basa la revisión pedida "figura contradicho por otras pruebas".

      En la sentencia referencial el único elemento que está presente es el cronológico. Sin embargo, en el presente caso, la sentencia acaba tomando en cuenta también el Informe invocado por el recurrente en suplicación pero no le concede valor decisivo porque aparece contradicho por otras pruebas. Una cosa es tomar en cuenta el agravamiento posterior al dictamen EVI (doctrina de la Sala) y otra que siempre deba prosperar la revisión de hechos basada en Informes adicionales.

      A la vista de cuanto antecede, en especial, del diverso problema procesal que se aborda en cada una de las sentencias contrapuestas, no puede considerarse que las sentencias comparadas sean contradictorias.

Resolución.

Las consideraciones expuestas, y los razonamientos precedentes, nos llevan a declarar que entre las sentencias sometidas a comparación en los dos motivos no media la exigible contradicción.

Recordemos que cualquier causa que pudiese motivar en su momento la inadmisión del recurso, una vez que se llega a la fase de sentencia, queda transformada en causa de desestimación (por todas, SSTS 1036/2016 de 2 diciembre ; 107/2017 de 8 febrero ; 123/2017 de 14 febrero ; 346/2017, de 25 abril ; 434/2017 de 16 mayo ).

Pese a que el recurrente ha sido vencido en el recurso de casación, dada su condición subjetiva no hemos de imponerle las costas originadas a la contraparte ( art. 235 LRJS ).