ATS 491/2018, 15 de Marzo de 2018

La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 5ª) dictó sentencia el 10 de abril de 2017, en el Rollo de Sala nº 2/2016 , tramitado como Sumario nº 2/2015 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de El Prat de Llobregat, en la que se condenó:

1) A Lázaro como autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 CP y en su tipo agravado de cantidad de notoria importancia del art. 369.1.5º del Código Penal , concurriendo la circunstancia de análoga significación de colaboración con la Administración de Justicia del art. 21.7 CP en relación con el 21.4º CP y con el art. 367 CP , a las penas de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 80.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 80 días en caso de impago.

2) A Pascual , Saturnino y Jose Augusto como autores de dicho delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 CP y en su tipo agravado de cantidad de notoria importancia del art. 369.1.5º del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, al primero citado, de siete años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 300.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 9 meses en caso de impago, y a los otros dos acusados a las penas, a cada uno de ellos de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 300.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 9 meses en caso de impago.

3) A Juan Francisco como cómplice del citado delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 CP , y en su tipo agravado de cantidad de notoria importancia del art. 369.1.5º del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 80.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 80 días en caso de impago.

Se absolvió a Lázaro , Pascual , Saturnino , Jose Augusto , Luz y Juan Francisco del delito de pertenencia a grupo criminal por el que inicialmente venían acusados.

Y se absolvió a Luz del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusada.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora Doña Natalia Martín de Vidales Llorente, en nombre y representación de Pascual , alegando como motivos: 1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECRIM , con base en los arts. 18 y 24 CE , por vulneración del derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones. 2) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECRIM , con base en el art. 24 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 3) Infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECRIM , por error en la valoración de la prueba basado en documentos que obran en autos. 4) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECRIM , por errónea aplicación de los arts. 368 , 369.1. 5 ª y 72 CP en cuanto a la determinación de la pena.

También se interpone recurso de casación por Saturnino , a través de escrito presentado por la Procuradora Doña Rocío Blanco Martínez, alegando como motivos: 1) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECRIM , en relación con el art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE . 2) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECRIM , por aplicación indebida de los arts. 28 y 61 CP , e inaplicación indebida de los arts. 29 y 63 CP .

Por la Procuradora Doña Lourdes Nuria Rodríguez Fernández, en nombre y representación de Jose Augusto , se interpone recurso de casación articulado en los motivos siguientes: 1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 24 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 2) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECRIM , por inaplicación del art. 16 CP , en relación con los arts. 368 y 369.1.5 CP .

Y por el Procurador D. Ángel Codosero Rodríguez, en nombre y representación de Juan Francisco , se interpone recurso de casación alegando como motivos: 1) Vulneración del art. 24 CE , en lo relativo al derecho a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, y vulneración del art. 18 CE en lo relativo a la protección de los datos personales y las comunicaciones. 2) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECRIM , por infracción de los arts. 62 y 63 CP , en relación con los arts. 368 y 369.1.5 CP . 3) Infracción del art. 849.2 LECRIM por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de ambos recursos.

En dicho trámite, Jose Augusto , representado por la Procuradora Doña Lourdes Nuria Rodríguez Fernández, presentó escrito adhiriéndose a los recursos interpuestos en lo que le sean favorables.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado Don Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

A) El motivo primero del recurso de Pascual se formula, al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECRIM , con base en los arts. 18 y 24 CE , por vulneración del derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones; pues considera que los autos que autorizan y prorrogan las intervenciones realizan una remisión a las solicitudes policiales, sin que se exteriorice el necesario juicio de necesidad y proporcionalidad.

El primer motivo del recurso de Juan Francisco se formula, por un lado, por vulneración del art. 24 CE , en lo relativo al derecho a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías y, por otro, por vulneración del art. 18 CE en lo relativo a la protección de los datos personales y las comunicaciones. En relación con este segundo extremo, sostiene también que las resoluciones judiciales que acuerdan las intervenciones no contienen el debido juicio de idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad de las medidas de intervención de las comunicaciones acordadas.

En cuanto en los citados motivos se alega la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y se cuestiona la autorización de las intervenciones telefónicas, han de ser objeto de un tratamiento unitario. Respeto a la alegación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia del recurrente Juan Francisco , será objeto de examen en el fundamento siguiente, al haber sido planteada tal vulneración del derecho fundamental por todos los recurrentes.

2. En la STS 64/2010, de 9 de febrero , por ejemplo, hemos dicho que innumerables precedentes de esta Sala del Tribunal Supremo y también del Tribunal Constitucional han abordado la cuestión sobre la exigencia de la necesaria y suficiente motivación de las resoluciones judiciales que restrinjan derechos fundamentales como el del secreto de las comunicaciones. En efecto como hacía la STS 56/2009 de 3 de febrero , al señalar que la diligencia de intervención telefónica debe respetar unas claras exigencias de legitimidad constitucional, cuya concurrencia es del todo punto necesario para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas.

   Esta exigencia de motivación conecta la cuestión con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que comprende el derecho a obtener una resolución suficientemente fundada, de tal modo que, teniendo en cuenta las características del caso concreto, puedan conocerse las razones del acuerdo adoptado por el órgano jurisdiccional. El artículo 120.3 de la Constitución impone contundentemente la motivación de las resoluciones judiciales, lo cual ha sido especialmente recordado por el Tribunal Constitucional y por esta misma Sala cuando se trata de decisiones que suponen una restricción de derechos fundamentales, ya que en estos casos, es exigible una resolución judicial que no sólo colme el deber general de motivación que es inherente a la tutela judicial efectiva, sino que además se extienda a la justificación de su legitimidad constitucional, ponderando las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de dicha decisión ( STC 29/2001, de 29 de enero y STC 138/2002, de 3 de junio ).

   Concretamente en orden a la debida motivación de las resoluciones que acuerden las intervenciones telefónicas, como decíamos en las SSTS 201/2006 y 415/2006 , el auto que acuerda la intervención telefónica se trata de una resolución judicial, como tal afectada por el art. 120 CE , siendo una diligencia que requiere la existencia de indicios que se investigan, pero su exigencia no puede equipararse a la de otras resoluciones que requiera la fundamentación de una imputación objetiva y subjetiva ( art. 779.4 y 384 de la Ley Procesal ). La resolución judicial que autorice la injerencia debe motivar su adopción, comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud y la adopción guardan la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo investigado. Una exigencia mayor sobre el contenido de la motivación podría hacer innecesaria la medida, pues cuando se solicita y expide el mandamiento se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autoría, sobre la base de unos indicios de su existencia. La exigencia de motivación de la medida que autoriza una intervención telefónica, sin renunciar a ella, debe ser matizada pues la medida no es posterior al descubrimiento del delito sino dirigida a su averiguación y descubrimiento, en los términos del art. 126 CE .

   Por otra parte, la STS 1263/2004 de 2 de noviembre , señala que, como se recuerda en la STC 167/2002 de 18 de septiembre , aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada, si integrada incluso con la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias constitucionales y legales, de tal suerte que se pueda llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTS 4 y 8 de julio de 2.000 ).

   Tales indicios, despojados de la retórica que en algún caso pudiera acompañar su presentación, han de ser entendidos, pues, como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida. Han de ser objetivos en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona ( STC 184/2003, de 23 de octubre ). Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o que existen buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse ( sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass - y de 15 de junio de 1992 -caso Ludí -) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim ., en "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa" ( art. 579.1 LECrim .) o "indicios de responsabilidad criminal" ( art. 579.3 LECrim .) ( SSTC 49/1999, de 5 de abril, F. 8 ; 166/1999, de 27 de septiembre, F. 8 ; 171/1999, de 27 de septiembre, F. 8 ; 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4 ; 14/2001, de 29 de enero, F. 5 ; 138/2001, de 18 de junio, F. 3 ; 202/2001, de 15 de octubre , F. 4) ( STC 167/2002, de 18 de septiembre ).

3. En este procedimiento se afirma en los hechos probados que, en fechas no precisadas pero próximas al mes de febrero de 2015, el procesado Pascual , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y otra persona que no ha podido ser identificada, planearon realizar un viaje de Brasil a Barcelona con el fin de introducir cocaína en el territorio nacional.

   Para ello, a principios del mes de febrero de 2015, Pascual se puso en contacto con el también procesado Lázaro , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, para proponerle que viajase a Brasil y trajese a España la cocaína oculta en su equipaje. Al cabo de unos días, Lázaro se desplazó hasta Barcelona, alojándose en el hotel "Martinet" de Abrera, y durante su estancia se reunió en varias ocasiones con Pascual , con el fin de proponerle éste a aquél su participación en la operación de transporte de cocaína que había articulado, detallándole el itinerario del viaje, los contactos de las personas que le esperarían en Brasil, concretando las fechas en que se llevaría a cabo el viaje y pactando la contraprestación que recibiría a cambio de traer la droga.

   Una vez que Pascual tuvo organizada la operación, dispuso que se realizase el viaje, por lo que, en los primeros días del mes de marzo de 2015, Lázaro , a petición de Pascual , se trasladó otra vez a Barcelona, siendo recibido por el también procesado Saturnino , quien siguiendo las indicaciones de Pascual le llevó al hotel "Manel" de Martorell, donde se alojó hasta el día en que viajó a Brasil, reuniéndose con Pascual el día 3 de marzo de 2015, y en el transcurso de la reunión éste le facilitó un teléfono móvil con número de abonado NUM000 , con doble tarjeta sim, una tarjeta sim de la compañía telefónica brasileña TIM con nº de teléfono NUM001 y mil cien euros para los gastos del viaje.

   El día 5 de marzo de 2015, sobre las 09:00 horas, Lázaro , fue al aeropuerto de El Prat con el fin de viajar a Sao Paulo, encargándose de llevarle en su vehículo Saturnino , por orden de Pascual , éste permaneció en Barcelona teniendo contacto con la persona que entregaría en Brasil la cocaína a Lázaro y con éste mismo en todo momento.

   Durante la estancia en Sao Paulo de Lázaro , y al haberse quedado éste sin efectivo, Pascual dispuso que se le enviasen doscientos euros adicionales, siendo ingresados por Saturnino por orden del primero.

   Sobre las 08:45 horas del 16 de marzo de 2015, Lázaro llegó al aeropuerto de El Prat de Llobregat procedente de Brasil, portando dentro de su maleta diversas prendas de vestir impregnadas con una sustancia que posteriormente fue identificada como cocaína, siendo interceptado por la policía, a quien en todo momento manifestó su intención de colaborar y facilitar la identidad de los destinatarios y responsables de la recepción del envío.

   Mediante auto de 17 de marzo de 2015 acordado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de El Prat de Llobregat, se autorizó, previa sustitución de la cocaína intervenida, la entrega vigilada de la maleta que portaba Lázaro y que tenía como destinatarios a dos personas, a los que debía entregar dicha maleta en el hotel Ibis de Sant Andreu de la Barca.

   Sobre las 12:30 horas del mismo día 17 de marzo de 2015, una vez en el hotel, el dispositivo policial aparentó que Lázaro se alojaba en el mismo, asignándosele una habitación desde donde, como había convenido, esperaría a tener contacto con los procesados que iban a hacerse cargo de la cocaína.

   Sobre las 12:37 horas del mismo día 17 de marzo de 2015, el procesado Juan Francisco acudió al hotel por indicación de Pascual para hacer labores de vigilancia y, en su caso, hacerse cargo de la mercancía ilícita, aguardando incluso en el hall hasta las 13:02 horas, momento en que se alejó, siendo relevado sobre las 14:28 horas por los también procesados, su hermano Jose Augusto , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y la pareja de éste Luz , que cogieron una habitación en la segunda planta, siendo al final detenidos por la fuerza actuante.

   El procesado Lázaro portaba en el interior de la maleta diversas prendas de vestir que tenían impregnada una sustancia que una vez sometida al reactivo drogatest dio resultado positivo en cocaína. Del posterior examen realizado por parte del Instituto de Toxicología, resultó que: 1) En un albornoz de color amarillo claro se contenía un peso neto de mil nueve cientos cuarenta y nueve gramos con cuatrocientos miligramos (1949,4) de cocaína, siendo la riqueza en cocaína base de 16%± 1%, lo que equivale a trescientos doce gramos de cocaína base (312 gr.) ± 19 gramos. 2) En unas toallas de color blanco se contenía un peso neto de mil cuatrocientos sesenta y un gramos con setecientos miligramos (1.461,7 gr.) de cocaína, siendo la riqueza en cocaína base es de 14% ± 1%, lo que equivale a doscientos cinco gramos de cocaína base es de (205 gr.) ± 15 gramos. 3) En una camisa de color blanco se contenía un peso neto de cuatrocientos ocho gramos con seiscientos miligramos (408,6 gr.) de cocaína siendo la riqueza en cocaína base es del 11% ± 1%, lo que equivale a cuarenta y cinco gramos de cocaína base (45 gr.) ± 4 gramos. 4) En una camisa azul tejana se contenía un peso neto de ochocientos veintiún gramos con ochocientos miligramos (821,8 grs.) de cocaína, siendo la riqueza en cocaína base de 3,5% ± 0,5%, lo que equivale a veintinueve gramos de cocaína base (29 gr.) ± 4 gramos. 5) En una camisa azul con raya fina se contenía un peso neto de cuatrocientos cincuenta y cinco gramos (455,0 grs.) de cocaína, siendo la riqueza en cocaína base de 5,0%± 0,5%, lo que equivale a veintitrés gramos de cocaína base (23 gr.) ± 2 gramos. 6) En un polo azul jaspeado se contenía un peso neto de doscientos noventa y ocho gramos (298,0 grs.) de cocaína, siendo la riqueza en cocaína base de 9,2%± 0,5%, lo que equivale a veintisiete gramos de cocaína base (27 gr.) ± 1 gramo. 7) En un pantalón beige de pana se contenía un peso neto de setecientos trece gramos con cien miligramos (713,1 grs.) de cocaína, siendo la riqueza en cocaína base de 9,3%± 0,5%, lo que equivale a sesenta y seis gramos de cocaína base (66 grs.) ± 4 gramos. 8) En tres pantalones color caqui (dos beige y uno marrón) se contenía un peso neto de mil setecientos noventa gramos con setecientos miligramos (1.790,7grs.) de cocaína, siendo la riqueza en cocaína base de 6,5%± 0,5%, lo que equivale a ciento dieciséis gramos de cocaína base (116 grs.) ± 9 gramos. 9) En cuatro pantalones tejanos azules se contenía un peso neto de tres mil doscientos sesenta y siete gramos con quinientos miligramos (3.267,5 grs.) de cocaína, siendo la riqueza en cocaína base de 6,2%± 0,5%, lo que equivale a dos cientos tres gramos de cocaína base (203 gr.) ± 16 gramos. 10) En cuatro polos de rayas se contenía un peso neto de mil setecientos cincuenta y tres gramos con quinientos miligramos (1.753,5 grs.) de cocaína, siendo la riqueza en cocaína base de 15%± 1%, lo que equivale a dos cientos sesenta y tres gramos de cocaína base (263 gr.) ± 18 gramos.

   El total de la cocaína intervenida, mil doscientos ochenta y nueve gramos (1.289 grs.), hubiese alcanzado un valor en el mercado clandestino al que iba a ser destinada de aproximadamente setenta y siete mil trescientos cuarenta euros (77.340 euros), a razón de 60 euros aproximados que cuesta el gramo de cocaína, según valoración de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes del Cuerpo Nacional de Policía.

   Con fecha de 16 de mayo de 2015, sobre las 16:30 horas, se procedió por parte de la fuerza policial a la entrada y registro del domicilio de Pascual , sito en la CALLE000 nº NUM002 , piso NUM003 , NUM004 , de la localidad de Olesa de Montserrat, previo consentimiento de éste, hallándose, además de 1.320 euros procedentes de otras operaciones de tráfico de drogas, una máquina de contar dinero y un teléfono móvil BlackBerry, en la agenda del cual apareció un contacto "conclave activo" que mantenía comunicación, dando las órdenes necesarias, con el número que a su vez daba instrucciones a Lázaro .

   Por su parte, en la entrada y registro efectuada sobre las 10:05 horas del día 20 de mayo de 2015, en el domicilio de Saturnino , sito en la CALLE001 nº NUM005 de la URBANIZACIÓN000 de la localidad de Abrera, se hallaron una báscula de precisión destinada al pesaje de la cocaína para su posterior preordenación al tráfico y un molde de metal para prensar droga, dando positivo en cocaína.

   Las actuaciones comenzaron con la detención de Lázaro , el día 5 de marzo de 2015, a su llegada al aeropuerto de El Prat portando cocaína, siéndole intervenidos los teléfonos móviles, poniéndose a disposición de las autoridades policiales y colaborando activamente para el descubrimiento y detención de los restantes partícipes; y por ello se solicitó y se obtuvo autorización judicial, por auto de 17 de marzo de 2015, para la circulación y entrega vigilada de la maleta que portaba el citado acusado conteniendo estupefacientes, y se le trasladó al hotel Ibis, tal como el mismo había convenido con los otros acusados que debía proceder, y a tenor del cual se detuvo también a Jose Augusto y a Luz .

   Como consecuencia de dicha investigación, se acordó el secreto de las actuaciones y la intervención de las comunicaciones telefónicas cuya nulidad se interesa. El auto que acordó la intervención está suficientemente motivado, argumentando en torno al atestado policial que contiene las primeras investigaciones y detenciones citadas, con el fin de poder averiguar la implicación de terceras personas; después se fueron sucediendo los partes de la policía con el avance de las investigaciones mediante la remisión de las cintas y transcripciones, y con el soporte de esta información se fueron produciendo las nuevas peticiones de intervención o de prórrogas de los teléfonos ya intervenidos.

   Existían, pues, plurales indicios para acordar y prorrogar las medidas que se cuestionan, habiendo sido intervenida cocaína y practicada la detención de varios de los implicados; los argumentos de los recurrentes no pueden ser compartidos, porque, con arreglo a los parámetros jurisprudenciales antes expresados, la policía proporcionó pues datos indiciarios significativos de la actividad ilegal de tráfico de estupefacientes llevada a cabo por los recurrentes. Y a esos datos indiciarios se hace referencia en el auto autorizando las medidas necesarias para la investigación de la participación de todos los implicados en el delito contra la salud pública, con fundamento en los preceptos legales correspondientes. No se trataba de simples conjeturas ni meras hipótesis subjetivas, siendo intervenida cocaína y detenidos algunos de los implicados. En el oficio policial se facilitaron datos fácticos objetivos, tangibles y materiales que permitieron al Juez "formar juicio" sobre la racional y razonable justificación de la sospecha policial de que se estaba cometiendo un delito de la suficiente gravedad para justificar la restricción del derecho constitucional y que, a tenor de las circunstancias concurrentes, no existían otros medios menos gravosos para proseguir la investigación de forma eficaz.

   Por todo ello, procede inadmitir los motivos al amparo del artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El motivo primero del recurso de Saturnino se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECRIM , en relación con el art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE . Alega que ha sido condenado fundamentalmente por la declaración de otro coacusado, Lázaro , y que no existe prueba de cargo contra él.

El motivo segundo del recurso de Pascual se formaliza por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECRIM , con base en el art. 24 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Sostiene, en esencia, que la declaración del coacusado Lázaro no es suficiente prueba de cargo para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia.

Como hemos visto, el motivo primero del recurso de Juan Francisco en parte también se formula por vulneración del art. 24 CE , en lo relativo al derecho a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías. Y el motivo tercero, por infracción del art. 849.2 LECRIM , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos. Alega en el primer motivo que las declaraciones de los agentes no son suficiente prueba de cargo, y que no se aprecia claramente en las imágenes de las cámaras de video vigilancia del hotel Ibis que sea él; argumentación esta última que reitera en el motivo tercero.

Y el motivo primero del recurso de Jose Augusto se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 24 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Sostiene que ha sido condenado con base en indicios que dan lugar a una duda razonable, por lo que procede aplicar el principio in dubio pro reo.

En los motivos citados, con independencia de la vía impugnativa utilizada, viene a alegarse la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de prueba de cargo, por lo que procede su examen conjunto.

2. La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

3. Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que los recurrentes son responsables del delito contra la salud pública.

   La Audiencia valora el contenido de las conversaciones telefónicas y los indicios de la participación de los recurrentes en el transporte de la droga intervenida. Considera relevantes las declaraciones de los agentes, que declararon sobre la actitud que apreciaron en los acusados cuando fueron observados en lugares públicos y las conexiones existentes entre los mismos, abundando en el contenido de las conversaciones telefónicas, y siendo sorprendidos con sustancia estupefaciente. Asimismo, el Tribunal de instancia pondera la declaración del coacusado Lázaro .

   En este sentido, procede recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 , 306/2010 y 77/2016 ) las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

   Por otra parte, respecto a las declaraciones vertidas por coimputados, reiterada Jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional como de esta misma Sala Segunda del Tribunal Supremo, ha admitido con reiteración la validez como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. Según doctrina de esta Sala ya consolidada - Sentencia de 5 de noviembre de 2001 , con profusa remisión a otras muchas- la declaración incriminatoria del coimputado para ser prueba de cargo es necesario que esté mínimamente corroborada por otras pruebas en contra del recurrente.

   En relación con Jose Augusto y Juan Francisco , razona el Tribunal de instancia que los mismos fueron vistos por los agentes deambulando continuamente por el interior y el exterior del hotel Ibis, subiendo y bajando de la habitación, e incluso adoptando el primero de ellos una actitud vigilante, como se recoge también en las grabaciones de las cámaras de seguridad del hotel, llegando este mismo a llamar a la puerta de la habitación en la que creía que se alojaba Lázaro . También en ese lapsus de tiempo aparecían registradas llamadas telefónicas en el móvil de Juan Francisco , utilizado por su hermano Jose Augusto , a Lázaro .

   Con respecto a Pascual y Saturnino , argumenta la Audiencia, que las declaraciones de Lázaro se ven corroboradas por el resultado de las diligencias de entrada y registro y por el volcado del contenido de los teléfonos móviles que le fueron intervenidos a Lázaro , apareciendo en los mismos contactos -incluso el día de su detención- con " Luis Carlos " y " Corsario ", coincidiendo con los móviles de Pascual y Saturnino ; además, los tres acusados mantuvieron estrechas comunicaciones, existiendo diversas llamadas entre ellos. Asimismo, añade el Tribunal que constan dos recibos de envíos de dinero realizados por Saturnino durante la estancia en Brasil de Lázaro , uno a nombre de éste y otro a nombre de Benigno , con quien contactó Lázaro en Brasil y que fue quien le entregó la maleta con cocaína que portaba cuando fue detenido en España.

   Frente a ello, apunta la Audiencia la falta de credibilidad de las manifestaciones de Saturnino que declaró que conocía a Lázaro de unas fiestas, y que los objetos que se encontraron en su vivienda (una bascula de precisión y molde de metal para prensar droga) pertenecían al citado Lázaro , al que había dejado vivir en su domicilio.

   En definitiva, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que la Sala de instancia ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar, que los recurrentes realizaron los hechos por los que han sido condenados, atendiendo a las declaraciones de los agentes que llevaron a cabo las investigaciones y las observaciones de las comunicaciones, a los registros domiciliarios, al contenido de las conversaciones telefónicas y al informe pericial toxicológico.

   Respecto a la valoración como prueba de cargo de las conversaciones telefónicas cuando su contenido es claramente incriminatorio, esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones. La STS 824/2014, de 3 de diciembre , condensa la jurisprudencia respecto al valor probatorio de las grabaciones obtenidas a consecuencia de intervenciones telefónicas y afirma, en esencia, que los únicos requisitos que son exigibles a las intervenciones telefónicas tras haber superado los controles de constitucionalidad, son los que permitan la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, es decir, la aportación al proceso de los soportes de las grabaciones originales y la efectiva disponibilidad de este material por las partes, como en el presente caso.

   Pese a la referencia al principio in dubio pro reo en el recurso de Jose Augusto , toda la argumentación del recurrente se basa en la falta de prueba de cargo suficiente de que fuera autor de los hechos y discrepa de la conclusión probatoria del Tribunal de instancia. Éste es el ámbito propio de una posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al que debe reconducirse la impugnación.

   Procede la inadmisión de los motivos, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El motivo segundo del recurso de Jose Augusto se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECRIM , por inaplicación del art. 16 CP , en relación con los arts. 368 y 369.1.5 CP . Alega que no tuvo participación previa en el transporte de la sustancia estupefaciente, reduciéndose su incriminación a su presencia en el hotel Ibis, por lo que debería haber sido condenado por un delito contra la salud pública en grado de tentativa.

Y el motivo segundo del recurso de Juan Francisco se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECRIM , por infracción de los arts. 62 y 63 CP , en relación con los arts. 368 y 369.1.5 CP . Sostiene también que estamos ante un supuesto de tentativa porque no participó en la operación previa.

2. El recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECRIM ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

   En definitiva, no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECRIM han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida ( STS 780/2016, de 19 de octubre ).

   Por otra parte, este Tribunal se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre las cuestiones que suscita la apreciación de la tentativa en los delitos de tráfico de drogas, pudiendo sintetizarse los criterios y pautas de la jurisprudencia, siguiendo la STS 313/2017, de 3 de mayo , en los siguientes apartados:

   1. La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995 , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal.

   2. De forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si este no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona, pero no llega a ejecutarse.

   3. Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que, si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, puesto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga implica una colaboración que facilita la comisión del delito.

   4. El delito existe desde que uno de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común.

   5. La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Se trata, pues, del supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada.

   La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni haber intervenido en la fase de concierto inicial previa al traslado de la droga.

3. Cuando se trata de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada, como el supuesto que nos ocupa), es doctrina consolidada que, si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, puesto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida ( SSTS 256/2017, de 6 de abril , y 523/2017, de 7 de julio ). En el presente caso, los recurrentes eran los receptores de la cocaína, a ellos debía entregársela Lázaro , según las instrucciones recibidas por Pascual , que organizó la operación de envío y recepción de la sustancia estupefaciente.

   Así, activada la circulación de la droga, no puede hablarse de tentativa para ninguno de los partícipes concertados; por lo que se considera colmado, pues, el presupuesto sobre el que la jurisprudencia de esta Sala ha construido la línea fronteriza entre el delito consumado e intentado.

   De todo lo cual se sigue la inadmisión de los motivos de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1º de la LECRIM .

A) El motivo segundo del recurso de Saturnino se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECRIM , por aplicación indebida de los arts. 28 y 61 CP , e inaplicación indebida de los arts. 29 y 63 CP .

Alega que su participación es meramente accesoria, no esencial, por lo que procede que se le imponga una pena de prisión de tres años y no de seis años.

2. La jurisprudencia de esta Sala, cuando interpreta el tipo penal del art. 368 CP , reduce los supuestos de complicidad a casos verdaderamente excepcionales, en los que la actividad del partícipe se limita a favorecer la conducta principal. Como expone la STS 407/2009 , con numerosas citas de anteriores, esta Sala se ha referido, para construir la complicidad en el delito de tráfico de drogas, a la doctrina del "favorecimiento del favorecedor" como cauce de admisión de dicha forma de participación, lo que supone una colaboración mínima, pero no cuando concurre una acción relevante de las previstas en el artículo 368 del Código Penal . Actos pues que no ayudan directamente al tráfico, pero si a la persona que lo favorece, que es quien tiene el dominio del hecho mediante la efectiva disponibilidad de la droga, sin que los actos realizados por el auxiliador tengan la eficacia y trascendencia que exige el concepto de autoría ( STS 312/2007 , entre otra).

3. El desarrollo expositivo del motivo contradice los hechos declarados probados, intangibles en esta instancia casacional, dado el cauce elegido por el recurrente. En la sentencia se describe que el recurrente intervino y verificó los traslados de Lázaro -que actuó como "mulero"- para que se reuniera con Pascual , haciendo también las transferencias de dinero a Brasil que necesitó Lázaro .

Esta conducta no puede calificarse de secundaria o de simple favorecimiento al favorecedor al consumo de sustancias estupefacientes. Se trata, por el contrario, de una conducta medular dentro de la cadena de distribución de la droga, al facilitar y asegurar la compra de la droga, resultando pues su conducta esencial para la perfección de la operación, al colaborar en el acto del transporte de la cocaína desde Brasil a España, tanto antes del viaje como durante la estancia en Brasil del coacusado encargado de efectuar materialmente ese transporte.

Todo ello lleva a la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El motivo tercero del recurso de Pascual se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECRIM , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

Alega que es consumidor de cocaína de larga evolución en el tiempo; que el informe pericial psiquiátrico del Dr. Jose Enrique y la psicóloga Sra. Rocío de fecha 27 de septiembre de 2016 evidencia una disminución severa de sus facultades volitivas.

2. La doctrina jurisprudencial de esta Sala, de la que es muestra la STS 738/2013, de 4 de octubre , con cita de otras varias, expone "que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. La exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de un toxicómano, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

   Para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia, así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica afirmación de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones"( STS 323/2015, de 20 de mayo ).

3. El motivo carece de fundamento. Conforme a la doctrina expuesta, la disminución de la capacidad intelectiva o volitiva ha de darse al tiempo de la comisión de los hechos, debiendo constar acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, que además en el caso de autos se prolongó en el tiempo, desde que ideó la operación de transporte de la droga hasta que se llevó a cabo.

   Por otra parte, la jurisprudencia reiterada de esta Sala señala que el hecho de ser consumidor de drogas no da lugar a la apreciación de circunstancia alguna, sino que para atenuar la responsabilidad, a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por este motivo, es preciso que se acredite suficientemente la incidencia de tal consumo en las facultades del acusado; no constando en el presente caso que el acusado tuvieran sus facultades intelectuales o volitivas afectadas al tiempo de los hechos, siendo el informe citado de una fecha posterior.

   Todo lo cual determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 885.1º de la LECRIM .

A) El motivo cuarto del recurso de Pascual se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECRIM , por errónea aplicación de los arts. 368 , 369.1.5 ª y 72 CP en cuanto a la determinación de la pena.

Sostiene que se le ha impuesto una pena superior al límite legal.

2. La individualización de la pena corresponde al Tribunal de instancia. Sólo cuando el órgano judicial sentenciador omita todo razonamiento sobre la proporcionalidad de la pena adecuada o acuda, en su función individualizadora, a argumentos o razones absurdas o arbitrarias, podría ser corregido el arbitrio ejercido. Igualmente deberá comprobar esta Sala la acomodación de dicho arbitrio o su apartamiento, a las pautas normativas que la ley establece cuando el Tribunal sentenciador deba ajustarse a las mismas (circunstancias del hecho y del culpable) ( STS 6-2-04 ).

3. La Sala sentenciadora ha operado ajustándose a los parámetros que reglamentan el arbitrio judicial en el artículo 66.1. 6ª del Código Penal , que establece que cuando no concurran atenuantes ni agravantes el Tribunal podrá imponer la pena en la extensión que estime adecuada, atendiendo a la circunstanciales personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

En este caso, la horquilla penológica se sitúa entre seis años y un día de prisión y nueve años de prisión, y el Tribunal impone la pena siete años de prisión atendiendo a que el acusado fue el que concertó y organizó el envío y recibo de la maleta con cocaína. Por tanto, se motiva la pena impuesta, que se mantiene en la mitad inferior.

En definitiva, no se aprecia déficit de motivación ni razones que justifiquen modificar la determinación de la pena que ha efectuado el Tribunal de instancia en el ámbito de las facultades que como tal le incumben.

Todo lo cual determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 885.1º de la LECRIM .

No obstante lo anterior, y a pesar de que no ha sido alegado por los recurrentes, existe en la sentencia un error material subsanable al imponer a Pascual la pena de siete años de prisión y multa de 300.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 9 meses en caso de impago, y a Saturnino y a Jose Augusto la pena de seis años de prisión y multa de 300.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 9 meses en caso de impago. Sin embargo, hemos de tener en cuenta el límite previsto en el artículo 53.3 del Código Penal . Por tanto, respecto a dichos condenados no resulta procedente imponer la responsabilidad personal por impago, defecto que debe ser subsanado, en su caso, por la Sala de procedencia.

En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:

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