STS 256/2017, 6 de Abril de 2017

PonenteANDRES PALOMO DEL ARCO
ECLIES:TS:2017:1463
Número de Recurso10623/2016
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución256/2017
Fecha de Resolución 6 de Abril de 2017
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En Madrid, a 6 de abril de 2017

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de precepto constitucional, infracción de ley y quebrantamiento de forma interpuesto por D. Pedro Laureano representado por la procuradora D.ª Aránzazu Pequeño Rodríguez bajo la dirección letrada de D. Eduardo Aguilera Crespillo; D. Millan Feliciano representado por la procuradora D.ª Olga Martín Márquez dirigido por el letrado D. Cristobal Fernández García y D. Julian Belarmino representado por el procurador D. Manuel Ortiz de Apodaca García bajo dirección letrada de D. Héctor González Izquierdo, contra la sentencia de fecha 29 de junio de 2016 dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Tercera . Es parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 20 de Valencia, tramitó Sumario (Procedimiento Ordinario núm. 2/2013) contra D. Pedro Laureano , D. Millan Feliciano , D. Julian Belarmino y otros no recurrentes por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia cuya Sección Tercera (Rollo de Sumario núm. 41/14) dictó Sentencia en fecha 29 de junio de 2016 que contiene los siguientes hechos probados:

Primero. Se declara probado que los acusados Millan Feliciano y Pedro Laureano se desplazaron en fecha no determinada del mes de octubre de 2013 desde Málaga hasta Valencia, alojándose en una vivienda sita en la CALLE000 , número NUM000 , puerta NUM001 , de Valencia, que previamente había sido alquilada en fecha 14 de agosto de 2013 por el acusado Julian Belarmino con la finalidad de facilitar el objetivo del viaje de aquéllos, que era el de localizar en el mar un alijo de cocaína, recogerlo y llevarlo hasta algún lugar de la costa de Valencia para posteriormente proceder a su distribución y venta para el consumo ilícito de tercero.

Segundo. En cumplimiento del encargo recibido, hacia el atardecer del día 17 de octubre de 2013 los acusados Pedro Laureano y Millan Feliciano se subieron a una embarcación semirígida tipo zodiac, DIRECCION000 , con matrícula ....-TU-....-....-.... , cuyo titular era el acusado Obdulio Octavio , si bien había sido comprada por Millan Feliciano el día 14 de mayo de 2013 y después había sido transmitida el día 24 de julio de 2013 a su hermano Obdulio Octavio . Ambos acusados se subieron a dicha embarcación, que estaba en el algún punto de la costa valenciana, probablemente no lejos del puerto de Valencia, siendo portadores de un sistema electrónico de localización de balizas, marca "enos", así como de una nota manuscrita con coordenadas, todo ello necesario para la localización del alijo, saliendo a continuación al mar donde estuvieron buscándolo infructuosamente hasta que a las tres horas del día 18 de octubre de 2013 fueron interceptados por una patrulla aérea de vigilancia aduanera mientras navegaban sin luces por la bahía de Valencia siendo poco después detenidos por una embarcación de vigilancia aduanera que había sido alertada desde el helicóptero que había localizado a los dos acusados, desde cuya embarcación se recuperó tanto el maletín localizador de balizas, que aquéllos habían arrojado al mar tan pronto como fueron enfocados desde el helicóptero, como también la nota de papel antes mencionada.

Tercero. A las dos horas del día 19 de octubre de 2013 aparecieron en la playa del Recatí, en el Perellonet de Valencia, atados mediante cuerdas, cinco bidones y treinta y siete mochilas que iban unidas a dos balizas electrónicas de localización de la marca "enos". Recogidas las mochilas y bidones por la Guardia Civil, comprobaron que en el interior de las mochilas había un total de 900 paquetes conteniendo una sustancia blanca que tras el debido análisis resultó ser cocaína con un peso total de 900,18 kilogramos y un 68 por ciento de pureza, lo que en el mercado ilícito habría alcanzado el valor de 33.487.109,20 €.

Cuarto. Analizados los archivos existentes en la tarjeta que había en el interior del localizador se comprobó que existía una relación directa entre el localizador y una de las radiobalizas que fue hallada junto con la droga, siendo de resaltar que tanto el localizador como las dos balizas así halladas son de la misma marca y que, según la empresa frabricante, los localizadores de dicha marca sólo pueden detectar balizas que sean de su misma marca. En todo caso, analizados los datos suministrados por la tarjeta del localizador fue posible determinar la posición del localizador y de la baliza número NUM002 , que era una de las dos balizas que estaban junto con la droga, a lo largo del día 17 de octubre de 2013 hasta que el localizador fue arrojado al mar a primeras horas del día 18, cuando los tripulantes de la zodiac antes mencionada se percataron que habían sido localizados por el helicóptero de vigilancia aduanera. Tiene especial relevancia el conjunto de datos técnicos y mapas sobre los diversos posicionamientos que tuvieron el localizador y la baliza referenciados a lo largo del mencionado día y hasta que el localizador fue arrojado al mar según consta en el informe elaborado por la Dependencia Regional de Aduanas, dependiente de la Agencia Tributaria (folios 147 a 159 del tomo IV del sumario), de dónde se desprende la existencia de diversos intentos de localización del alijo de droga a lo largo del día 17 que resultaron infructuosos, pese a que en ocasiones no estuvieron lejos del mencionado alijo. Constan en los archivos de la tarjeta del localizador diversas conexiones con las balizas NUM003 y NUM002 , según aparece reflejado en el disco obrante al folio 44 del tomo III del sumario, que fue donde se volcaron los datos de la tarjeta que había en el localizador, sin que al propio tiempo aparezca ninguna conexión con ninguna otra baliza.

Quinto. Por auto de 5 de diciembre de 2013 del Juzgado de Instrucción número 20 de Valencia se autorizó la diligencia de entrada y registro en el domicilio de los acusados Millan Feliciano , Obdulio Octavio y Pedro Laureano , y por auto de 11 de diciembre de 2013 se autorizó la diligencia de entrada y registro en el domicilio de Julian Belarmino , ubicados todos en Málaga, resultando intervenidos 50.440 euros en el domicilio de Pedro Laureano y 4.720 euros en el domicilio de Obdulio Octavio procedentes del tráfico ilícito de sustancias estupefacientes.

Sexto. En el domicilio de Millan Feliciano se intervino un reloj de la marca Rolex, con número de serie 60x06016, que fue adquirido conjuntamente por Millan Feliciano y su esposa Eufrasia Zaira , también acusada, el día 24 de septiembre de 2013 en el establecimiento Joyeros Gómez y Molina de Marbella por el precio de 11.050.00 € (sic). Aunque no existe una segura constancia del origen del dinero con el que se pagó dicho reloj, no es posible asegurar con plena certeza que procediese de actividades relacionadas con el tráfico de drogas

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SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

En atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia ha decidido:

Primero. Condenar a Millan Feliciano y Pedro Laureano como autores y a Julian Belarmino como cómplice de un delito contra la salud pública, referido a sustancia que causa grave daño a la salud y reputándose el delito de extrema gravedad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: para Millan Feliciano y Pedro Laureano , la pena de diez años de prisión, la pena accesoria de inhabilitación absoluta y la pena de multa de cien millones de euros, para cada uno; y para Julian Belarmino , la pena de cinco años y un día de prisión, la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y la pena de multa de veinte millones de euros; y a los tres se les condena al pago de las costas correspondientes.

Segundo. Absolver a Obdulio Octavio y a Eufrasia Zaira del delito de blanqueo de capitales de que han sido acusados, dejándose sin efecto, en su caso, las medidas cautelares decretadas y con declaración de oficio de las costas correspondientes.

Tercero.- Decretar el decomiso y destrucción de la droga intervenida, y en cuanto al dinero, objetos y vehículos intervenidos debe estarse a lo indicado en el penúltimo fundamento jurídico de esta sentencia.

Cuarto.- Visto el tiempo transcurrido desde que Julian Belarmino fue privado provisionalmente de libertad, y atendida la extensión de la pena impuesta, procede decretar su inmediata puesta en libertad

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TERCERO

Dicha Audiencia dictó Auto aclaratorio en fecha 5 de julio de 2016 que contiene la siguiente parte dispositiva:

En atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia ha decidido:

Primero. Aclarar la sentencia dictada en esta causa en el sentido de absolver a Obdulio Octavio del delito contra la salud pública de que ha sido acusado, dejándose sin efecto las medidas cautelares decretadas contra el mismo y con declaración de oficio de las costas correspondientes.

Segundo. Aclarar la sentencia dictada en esta causa en el sentido de que en el apartado segundo del fallo se sustituye la mención que se hace a Obdulio Octavio por la de Millan Feliciano , quien debe ser considerado como absuelto por el delito de blanqueo de capitales por el que fue acusado.

Tercero. Se corrige la expresión, contenida en el apartado quinto, de la declaración de hechos probados, cuyo tenor es el siguiente: "resultando intervenidos 50.440 euros en el domicilio de Pedro Laureano y 4.720 euros en el domicilio de Obdulio Octavio procedentes del tráfico ilícito de sustancias estupefacientes", por la siguiente expresión: "resultando intervenidos 50.440 euros en el domicilio de Pedro Laureano y 4.720 euros en el domicilio de Obdulio Octavio "

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CUARTO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones procesales de los condenados, teniéndose por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones legales de los recurrentes formalizaron el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Pedro Laureano

Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse vulnerado el derecho fundamental contenido en el art. 24.2 de la Constitución Española , derecho a la presunción de inocencia.

Motivo Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse vulnerado el artículo 24.1 de la Constitución Española en lo relativo a la tutela judicial efectiva.

Motivo Tercero: Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca el derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones telefónicas conforme al artículo 18.3 de la Constitución , en relación al artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Motivo Cuarto: Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca el derecho a la inviolabilidad del domicilio conforme al artículo 18.2 de la Constitución , en relación al artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Motivo Quinto: Por infracción de ley, al amparo del artículo 849 de la LECrim , y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al infringirse el precepto penal de carácter sustantivo del artículo 368 y 370.3 del Código Penal , al ser calificado como autor de los hechos.

Motivo Sexto: Por infracción de ley, al amparo del artículo 849 de la LECrim , y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por haberse infringido un precepto penal en cuanto a la inaplicación del artículo 16 y 62 del Código Penal .

Motivo Séptimo: Por infracción de ley, al amparo del artículo 849 de la LECrim , y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por haberse producido error en la apreciación de la prueba.

Motivo Octavo: Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art 5.4 y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al haberse vulnerado el art 24 y 120.3 de la Constitución Española relativo a la motivación de las Sentencias.

Millan Feliciano

Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional. Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 LECr ., en relación con el artículo 5, apartado 4º LOPJ , por infracción del artículo 120.3 CE , al no haberse motivado la sentencia recurrida, ya que no se expresan en la sentencia todas las pruebas practicadas ni los criterios racionales que han guiado su valoración.

Motivo Segundo.- Por infracción de precepto constitucional. Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo, 5 apartado 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por la conculcación del derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24 C.E ., como consecuencia de haberse aceptado como base del fallo condenatorio el resultado de unos medios de prueba no practicados en el juicio oral.

Motivo Tercero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo previsto en el artículo 851.1º, inciso segundo de la LECr , por contradicción de los hechos declarados probados.

Motivo Cuarto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1º de la LECr ., al haberse denegado la práctica de una diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma y admitida por el Tribunal.

Motivo Quinto.- Por infracción de ley. Al amparo del art. 849.2º LECr ., relativo al error de hecho en la apreciación de los documentos obrantes en la causa.

Motivo Sexto.- Por infracción de ley, basado en el apartado 1º del artículo 849 LECr ., al haberse conculcado un precepto penal de carácter sustantivo, por aplicación indebida del art. 368 CP , en relación al 369 bis y el art. 370 CP .

Motivo Séptimo.- Por infracción de ley, basado en el apartado 1º del artículo 849 LECr ., al haberse conculcado un precepto penal de carácter sustantivo, por aplicación indebida del art. 16 del CP en relación al art. 368 , art. 369 bis y el art. 370 CP , dado que del relato fáctico de la sentencia no se deduce que el condenado hubiera participado en las operaciones previas al transporte, y que nunca tuvo disponibilidad ni mediata ni inmediata de la sustancia.

Julian Belarmino

Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo que disponen los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el articulo 24.2° de la Constitución Española , por considerar que se ha vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Motivo Segundo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo que disponen los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el 11 de la misma ley y 25 de la Constitución Española , por considerar que se ha vulnerado el articulo 25 CE .

Motivo Tercero.- Por infracción de ley del artículo 849.1° LECr , infringiendo los artículos 63 , 368 369 , y 370 del Código Penal .

Motivo Cuarto.- Por infracción de ley de los artículos 63 , 70 , 71 y 72 del Código Penal .

SEXTO

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión a trámite de los recursos interpuestos, impugnándolos subsidiariamente a tenor de las consideraciones expresadas en su escrito de fecha 19 de diciembre de 2016; quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 21 de marzo de 2017.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Recurre en casación la representación procesal de los tres condenados en la instancia, Pedro Laureano , Millan Feliciano , Julian Belarmino , los dos primeros como autores y el tercero como cómplice de un delito contra la salud pública, referido a sustancia que causa grave daño a la salud, 612 kilos de cocaína base, del art. 368 párrafo 1º CP , en su concreción de extrema gravedad del art. 370.3º al haberse empleado embarcaciones como medio específico de transporte.

Recurso de Pedro Laureano

SEGUNDO

Este recurrente, formula dos motivos por error iuris (que corresponden al motivo sexto y analiza en cuarto lugar; y al quinto que analiza en tercer lugar, conjuntamente con motivos de otra naturaleza), uno por error facti (que corresponden al motivo séptimo y analiza en quinto lugar, también conjuntamente con otro motivo) y el resto por infracción de derecho constitucional que reorganiza del siguiente modo:

- 1º).- Infracción del artículo 18.3 CE . Derecho a la intimidad y el secreto a las comunicaciones telefónicas (corresponde al motivo tercero).

- 2º).- Infracción del artículo 18.2 CE . Derecho a la inviolabilidad del domicilio (corresponde al motivo cuarto).

- 3º).- Infracción de los artículos 24.1 , 24.2 y 120.3 CE en lo relativo al principio de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva; y también infracción de ley al amparo del artículo 849.1 por haber sido estimado autor del delito de los arts. 368 y 370.3 (corresponde a los motivos primero, segundo y quinto).

- 5º).- Infracción del artículo 24 y 120.3 CE en lo relativo a la motivación de sentencias; en consideración conjunta con el formulado al amparo del art. 849 y art 5.4 LO por error en la apreciación de la prueba así como por infracción (corresponde a los motivos séptimo y octavo).

TERCERO

Derecho a la intimidad y el secreto a las comunicaciones telefónicas .

  1. Entiende el recurrente, que el oficio policial en el que se solicitaba la intervención telefónica de varios terminales se basaba en meras conjeturas, se acuerda diez días después de la intervención de la sustancia estupefaciente sin que se practicara durante dicho tiempo diligencia de investigación alguna, no se especificaban los datos que se habían obtenido o medidas restrictivas de derechos utilizadas, no estaba avalado por diligencias de investigación personal, ni patrimonial, se aportan una serie de números telefónicos erróneos perteneciendo uno de ellos a la madre de uno de los investigados, Graciela Penelope ajena por completo a la investigación y no se especifica la forma en que se obtuvieron ni los medios técnicos utilizados para averiguar los códigos IMEI e IMSI que se aportan el Instructor; sin que estos defectos e irregularidades no fueron subsanada por el auto habilitante de 30 de octubre de 2016, sino que abunda en ellos, carece de motivación, se dicta en base a datos insuficientes para valorar la proporcionalidad, especialidad e idoneidad de la medida, y en aplicación de la teoría de los frutos del árbol envenenado del artículo 11.1 LOPJ , afirma que las restantes diligencias, escuchas telefónicas e incautaciones económicas y de estupefacientes serían nulas de pleno derecho.

  2. Es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional expuesta en sentencias como la 145/2014, de 22 de septiembre ó 25/2011, de 14 de marzo , que efectivamente señala que "en relación con el derecho al secreto de las comunicaciones este Tribunal ha venido reiterando que las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención telefónica o su prórroga forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE . Éstas deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida. Así, la resolución judicial debe exteriorizar los datos o hechos objetivos que pueden considerarse indicios de la existencia del delito y de la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, indicios que han de ser algo más que simples sospechas, pues han de estar fundados en alguna clase de datos objetivos ( SSTC 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2 ; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 9 ; 197/2009, de 28 de septiembre, FJ 4 ; 70/2010, de 18 de octubre , FJ 2), así como determinar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los periodos en los que deba darse cuenta al Juez (por todas, SSTC 261/2005, de 24 de octubre, FJ 2 , y 219/2009, de 21 de diciembre , FJ 4). No obstante, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención se exteriorice directamente en la resolución judicial, ésta, según una consolidada doctrina de este Tribunal, puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2 ; 184/2003, de 23 de octubre, FFJJ 9 y 11; 261/2005, de 24 de octubre, FJ 2 ; y 197/2009, de 28 de septiembre , FJ 4)".

    Esta última resolución ( STC 197/2009 , con abundante cita de resoluciones precedentes) precisa que "la relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido".

    Premisas coincidentes con las proclamadas por esta Sala Segunda, como evidencia la STS núm. 106/2017, de 21 de febrero , que contiene una extensa cita de esa jurisprudencia constitucional, a la vez que ejemplifica su asunción a través del contenido de la STS 643/2012, de 19 de julio : "la doctrina del Tribunal Constitucional y la de esta Sala sobre las exigencias que deben cumplirse para que resulte constitucionalmente legítima la interceptación y escucha de las comunicaciones telefónicas de los sospechosos de delito, son bien conocidas y no es precisa su reproducción íntegra. Según tal doctrina es preciso que la decisión que supone la intromisión de los poderes públicos en una esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental, en el caso, el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, sea necesaria y esté suficientemente justificada, no solo en función de una consideración general y abstracta de los intereses en juego, en cuanto que debe tratarse de la investigación de un delito concreto y que debe ser de gravedad bastante, sino también en relación con la existencia en el caso de datos objetivos que permitan fundar adecuadamente una sospecha acerca de la comisión actual, pasada o futura, de un delito y de la participación del sospechoso en él. Y, del mismo modo, que no existan otras actuaciones de investigación que, de modo evidente, pudieran resultar útiles y que sean menos gravosas para los derechos fundamentales del sospechoso".

  3. En autos, el procedimiento se inicia con la puesta en conocimiento del Juzgado de Instrucción nº 20 de Valencia en funciones de guardia el día 19 de Octubre de 2.013 del hallazgo en la playa Recatí de El Perellonet de Valencia de un alijo compuesto de 37 mochilas unidas entre sí por cuerdas que contenían 900 paquetes de cocaína, alijo al que se había adosado dos sistemas de localización por balizas. Al mismo tiempo se hacía constar que se iniciaban las investigaciones policiales tendentes al esclarecimiento de los hechos y descubrimiento de los autores -folio 2 de la causa-.

    El Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga de la Comandancia de la Guardia Civil de Valencia (EDOA) entregó en el Juzgado de Instrucción en fecha 29 de Octubre de 2.013 el atestado en el que solicitaba la intervención de varios teléfonos móviles y fijos de los que aparecían como titulares Millan Feliciano y Obdulio Octavio y dos teléfonos móviles utilizados por Pedro Laureano , petición que se sustentaba en los siguientes datos obtenidos de la investigación policial -vid folios 8 a 31-:

    - El hallazgo del alijo que ya se había participado al Juzgado, al que se había adosado dos sistemas electrónicos de emergencia y localización de la marca ENOS. Se acompañaba al atestado un amplio reportaje fotográfico de la composición de alijo -folios 32 a 62-.

    - El día anterior, 18 de Octubre, un helicóptero del Servicio de Vigilancia Aduanera había sorprendido una embarcación tipo zodiac que navegaba sin luces y cruzando la proa de un buque mercante fondeado en la bahía de Valencia, tripulada por dos hombres, observando que arrojaban al mar un objeto que resultó ser un maletín que contenía un localizador de balizas de la marca ENOS abierto y con sus antenas desplegadas que fue recuperado por la patrullera que de inmediato se dirigió al lugar por el que navegaba la zodiac, en cuyo interior se intervino un papel con anotación de coordenadas que coinciden con la zona vigilada por la patrullera aérea del Servicio de Vigilancia Aduanera. Identificados los tripulantes resultaron ser Millan Feliciano y Pedro Laureano -vid diligencia de constancia de hechos de la patrulla aérea y del patrullero Albatros, folios 65 a 69-.

    - La embarcación tipo zodiac era propiedad de Obdulio Octavio por compra a su hermano Millan Feliciano el 25 de Julio de 2.013 -vid folios 79 a 81-.

    - Cotejados y comparados los dos sistemas electrónicos de emergencia y localización con el maletín/localizador de balizas rescatado en el mar los agentes comprobaron que se corresponden entre sí y eran complementarios. Las gestiones realizadas permitieron averiguar que los citados dispositivos únicamente se comercializan a través de la empresa alemana SEAREQ E.K. que recibió con fecha 17/5/2013 un encargo de fabricación de un dispositivo ENOS nº NUM004 y dos dispositivos transmitter, números NUM005 y NUM003 y con fecha 30/07/2013 se realiza un nuevo pedido de otros dos dispositivos transmitter, números NUM006 y NUM002 . Los cuatro transmisores y el receptor fueron vendidos a una empresa domiciliada en Ámsterdam. Debe tenerse en cuenta que adherido al alijo se localizaron dos transmisores de la marca ENOS con número de serie NUM003 y NUM002 y el maletín receptor arrojado al mar también de la marca ENOS tenía número de serie NUM005 y también resulta relevante precisar que las autoridades policiales alemanas informaron que únicamente habían sido vendidos, incluido el equipo intervenido, cinco equipos en el año -vid folios 98 a 99 y 112 a 119-.

  4. De donde, en contra de las aseveraciones del recurrente, había mediado investigación previa, se ofrecían en el oficio datos objetivos absolutamente comprobables que integraban no solo meras sospechas, suficientes para posibilitar la injerencia, sino indicios racionales de alto contenido incriminatorio de un importante tráfico de cocaína, de varios cientos de kilogramos, por parte de Pedro Laureano y de Millan Feliciano , como bien argumenta la sentencia recurrida y concordante informa en su extenso y fundamentado informe el Ministerio Fiscal; se proporcionaban los datos objetivos suficientes para la fundamentación fáctica del auto, que posibilitaban la ponderación de la proporcionalidad de la injerencia y justificaban su adopción, motivadamente acordada, dada su necesidad como medida eficaz para identificar a los restantes partícipes del hecho delictivo y averiguar los lugares utilizados para la descarga de la droga y fechas de los transportes.

  5. En cuanto a la utilización de alguno de los terminales, por sujetos diversos a los sospechosos, carece de la relevancia constitucional que afirma el recurrente, al tratarse de meros errores en la identificación de usuarios que no afectan a la validez y legitimidad de las escuchas acordadas y carecen de trascendencia probatoria alguna.

    Los errores respecto de la identidad de los titulares o usuarios de las líneas a intervenir carece de relevancia constitucional, siendo lo relevante para preservar el principio de proporcionalidad la aportación de aquellos datos, como se constata en autos, que resultan imprescindibles para poder constatar la idoneidad y estricta necesidad de la intervención y excluir las escuchas prospectivas (vd. SSTC 150/2006, de 22 de mayo, FJ 3 y 220/2009, de 21 de diciembre , FJ 4).

    Especialmente, cuando como sucede en autos, acordada la intervención de los teléfonos de los usuarios investigados mediante Auto de fecha 30 de Octubre de 2.013 -folios 132 a 135-, mediante Oficio de la EDOA dirigido al Juzgado de fecha 5 de Noviembre se interesó el cese de la intervención de dos teléfonos móviles que eran utilizados por personas distintas a los usuarios a los que se atribuía su uso, Millan Feliciano y Pedro Laureano y de dos teléfonos fijos, concretamente el NUM007 del que no era usuario Millan Feliciano , ni su madre Graciela Penelope y el NUM008 que no estaba asignado a Millan Feliciano aunque era su último titular -folios 139 y 140-, decretándose el cese de la intervención de los citados teléfonos mediante Auto de la misma fecha -folios 144 y 145-. De modo que las intervenciones de los citados teléfonos no se hicieron efectivas y no constan incorporadas a las actuaciones transcripción telefónica alguna de dichos números -vid folios 161 y ss-.

  6. Por último, en cuanto que no obra la forma en que se obtuvieron ni los medios técnicos utilizados para averiguar los códigos IMEI e IMSI que se aportan al Instructor, su carencia de trascendencia, en cuanto no se aporta el más mínimo indicios de su obtención fuera ilícita, es cuestión resuelta reiteradamente por esta Sala; y así, valga recordar con la STS 945/2013, de 16 de diciembre :

    1. - El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar la doctrina jurisprudencial más reciente, SS. 777/2008 de 18.11 , 40/2009 de 28.1 , 79/2011 de 15.2 , 460/2011 de 25.5 , 694/2011 de 24.6 , 676/2012 de 26.7 , 849/2013 de 12.11 , respecto a la obtención del IMEI y del IMSI.

      -El IMEI o International Mobile Equipment Identy (Identidad Internacional del Equipo Móvil), identifica con su número de serie al equipo. Se puede conocer tecleando "asterisco, almohadilla, 06, almohadilla", sin que para ello sea necesario, ni por ello implique, el acceso a ningún dato de la memoria de dicho equipo.

      Tal dato, por sí solo, solamente permite diferenciar un equipo de todos los demás. Como la numeración de cualesquiera aparatos electrónicos o no de uso cotidiano.

      Desde luego con el IMEI se dispone de información suficiente como para poder solicitar a la autoridad judicial que ordene la identificación por el operador de los números de teléfono (o MSISDN) que corresponden a tales datos, y la correspondiente intervención de las conversaciones.

      Pero, si el acceso al correspondiente registro no es autorizado, no existe otra vinculación entre el equipo y una persona que la que proclama la ocupación del mismo en poder de una persona. De la misma manera que tal vinculación de cualquier objeto puede ser establecida con ocasión del registro de una persona o lugar, ya que de esa forma cabe vincular todos los objetos intervenidos a esa persona.

      Por ello en modo alguno afecta al derecho al secreto de las comunicaciones eventualmente realizadas o de futura realización a través de dicho equipo. Y ni siquiera puede decirse que la intimidad de la persona en cuyo poder es habido el equipo, cuyo IMEI se desvela, tiene más afectación que la de poner de manifiesto la posesión del aparato.

      Por otro lado, en cuanto al IMSI debe efectuar las siguientes precisiones:

      1. En primer lugar que el IMSI no es sino el acrónimo de International Mobile Suscriber Identity (Identidad Internacional del Abonado a un Móvil). Es un código de identificación único para cada dispositivo móvil, integrado en la tarjeta chip SIM (Subscriber Identy Module) que se inserta en el teléfono móvil para asignarle el número de abonado o MSISDN (Mobile Station Integrated Services Digital Network) , que permite su identificación a través de las redes GSM y UMTS. Proporciona una medida adicional de seguridad en la telefonía móvil y, sobre todo, facilita la prevención del fraude en la telefonía celular.

      Este número de abonado conforme a la norma internacional ITU E.212, está compuesto por el MCC o código del País (3 dígitos), por ejemplo, 214 , que correspondería a España; por el MNC o Código de la red móvil (2 ó 3 dígitos), por ejemplo, 07 , que correspondería a la operadora MOVISTAR; y finalmente por el MSIN (número de 10 dígitos) que contiene la identificación de la estación móvil.

      b) Es posible obtener el IMSI de un teléfono móvil mediante un aparato especial que simula el comportamiento de la red GSM y con el que inicia un diálogo de forma equivalente al que se sigue en la infraestructura de red de un operador móvil cuando se enciende el móvil o se cambia de célula de cobertura. Para ello es preciso que el aparato se utilice en las proximidades del teléfono que se desea investigar.

      c) La doctrina especializada suele entender que el IMSI, desde el punto de vista pericial, equivale a una labor de vigilancia convencional, en la que se determina con quién se encuentra el vigilado, con quién habla, por dónde se desplaza o qué objetos toca; o bien cuál es el domicilio de una persona, para cuya entrada y registro, conocido tal dato, se solicitará en su momento el pertinente mandamiento judicial.

      Se señala, también, que el IMSI equivale al número de serie de la SIM, o la dirección MAC de un interfaz de red, por lo que difícilmente puede ser considerado incluso como un dato de carácter personal. Otro identificativo asociado al teléfono móvil es el IMEI o International Mobile Equipment Identy (Identidad Internacional del Equipo Móvil) , que identifica con su número de serie al equipo. Se puede conocer tecleando "asterisco, almohadilla, 06, almohadilla", y pulsando la tecla verde "llamar".

      Tanto con el IMSI como con el IMEI se dispone de información suficiente como para poder solicitar la autorización judicial de identificación por el operador de los números de teléfono (o MSISDN) que corresponden a tales datos, y la correspondiente intervención de las conversaciones.

      d) Por ello se considera que las pruebas así obtenidas son perfectamente lícitas ya que no entran en el ámbito de la privacidad de las comunicaciones. Al no afectar a las comunicaciones, pues no es posible conocer el número llamado o el contenido de la conversación, queda protegido el derecho al secreto de las comunicaciones. Este derecho es el que hace imprescindible la autorización judicial para llevar a cabo las escuchas o "pinchazos" telefónicos.

      e) En la jurisprudencia de esta Sala, en particular la STS nº 249/08, de 20 de mayo , después de admitir -lo que no afecta a nuestro caso- que es precisa autorización judicial para " la cesión" del IMSI por las operadoras, al amparo del art. 18.4 CE y de la L.25/2007, de 18 de octubre de Conservación de Datos relativos a las Comunicaciones Electrónicas y a las Redes Públicas de Comunicaciones", tampoco se acepta que la "captura "del IMSI por las Fuerzas de Seguridad del Estado suponga una vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, en cuanto, que, por un lado, esa información no permite, por sí sola obtener la identidad de los comunicantes, la titularidad del teléfono móvil o cualesquiera otras circunstancias que lleven a conocer aspectos susceptibles de protección al amparo del art. 18.3 CE ; y que, por otro, la facultad que otorga a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado el art. 22.3 de la LO 15/99, de 13 de diciembre , para la recogida y tratamiento de datos, en el marco de una investigación criminal -nunca con carácter puramente exploratorio- para el esclarecimiento de un delito de especial gravedad, puede considerarse proporcionada y necesaria y, por tanto, ajena a cualquier vulneración de relieve constitucional (F. 18).

    2. - Y también hemos dicho - STS. 460/2011 de 25.5 - que el procedimiento utilizado por parte de la Policía para el descubrimiento del IMSI y el IMEI (claves alfanuméricas identificativas tanto del terminal telefónico como de la línea utilizada), no implica vulneración de derecho fundamental alguno, al no corresponderse el conocimiento de tales datos con el de los propios contenidos de las conversaciones, que son los que integran esencial y propiamente el derecho al secreto de las comunicaciones merecedor de estricta protección ( STS de 19 de Julio del 2010 ).

      Además, la doctrina de esta Sala, de la que es exponente, la STS 202/2012, de 12 de marzo precisa que "no es preciso acreditar la forma de obtención del número de teléfono de un sospechoso cuando no hay indicios de ilegitimidad en el proceso de obtención de la información, ya que es exigible a los poderes públicos que justifiquen que la restricción de un derecho fundamental se ha realizado con respeto a las reglas, pero no lo es que demuestren que no lo han hecho ( SSTS 509/2009, de 13 de mayo ; 309/2010, de 31 de marzo ; 862/2010, de 4 de octubre ). Y es que no puede admitirse una presunción de ilegitimidad en la actuación policial cuando no aparecen vestigios serios o rigurosos en tal sentido (85/2011, de 7 de febrero)".

      Criterio en el que abunda el propio Tribunal Constitucional al descartar la queja referida a la vulneración del derecho a la intimidad ( art. 18.1 CE ), en que habría incurrido la Policía al obtener la titularidad y número del teléfono móvil de la recurrente con anterioridad a la solicitud policial de interceptación de las comunicaciones: Más allá de que puede suscribirse la tesis del Ministerio Fiscal, para el que nos hallaríamos ante una injerencia en la intimidad de carácter leve que, con arreglo a nuestro canon constitucional, podría considerarse proporcionada al constituir un medio idóneo para un fin legítimo, lo cierto es que la queja está sostenida sobre una mera sospecha, al no constar el medio por el que dicha información ha sido obtenida ni efectuar la demanda ninguna concreción a ese respecto. Con esta perspectiva, y partiendo de que ni esa información obra en las actuaciones ni puede este Tribunal entrar a conocer de los hechos que dieron lugar al proceso [ art. 44.1 b) LOTC ], la queja debe ser desestimada, al no existir base alguna sobre la que sostenerla ( STC 25/2011, de 14 de marzo , FJ 5).

CUARTO

Infracción del artículo 18.2 CE . Derecho a la inviolabilidad del domicilio.

  1. Argumenta el recurrente, que debe decretarse la nulidad del Auto de entrada y registro que se basa en un oficio policial que no contiene dato objetivo alguno que haga presumir la existencia de un ilícito penal, no aparece precedido de vigilancias anteriores, coetáneas o posteriores del investigado o sobre la vivienda y no se interviene sustancia estupefaciente o útiles, instrumentos o elementos de corroboración que impliquen al acusado con el delito contra la salud pública y carece de la necesaria motivación.

  2. El motivo debe ser desestimado, dada la conexión del recurrente con alijo de 900 paquetes de cocaína, con un peso bruto de un kilogramo por paquete; con un indicio de intensidad tan incriminatoria como el hallazgo de ese alijo de droga junto con unas radiobalizas y la precedente intervención del localizador de esas radiobalizas en poder del recurrente y otro coacusado, apreciándose una relación tecnológica directa entre uno y otro aparato; adicionado a que autorizada judicialmente la extracción de la tarjeta de memoria del receptor de radiobalizas y su volcado para el correspondiente estudio de su contenido en el laboratorio criminalístico de la Guardia Civil -folios 156 y 157-, como resultado de dicho estudio pudo determinarse que el receptor y los transmisores habían estado en conexión y en coordenadas próximas el día anterior a la identificación de los tripulantes de la zodiac, confirmándose así los intentos de localización del alijo por parte de los acusados.

Con tal acervo no solo justificativo de indicios delictivos sino claramente incriminatorios de participar en un relevante tráfico de drogas, la afirmación de que la injerencia se basa "en una mera interpretación policial, de la cual no se desprende ningún dato objetivo que nos haga presumir la existencia de ilícito o la posible comisión de un delito", solo es entendible desde el legítimo ejercicio del derecho de defensa.

Sin que en modo alguno quepa identificar la concurrencia de datos objetivos necesarios para adoptar la medida restrictiva del derecho a la inviolabilidad del domicilio, con los resultados del registro, que en modo alguno forman parte del contenido del derecho fundamental; al margen de que sí se encontraron un total de más de 50.000 euros en billetes de distintas fracciones cuya legítima procedencia no consta, máxime cuando el acusado ha reconocido que se encontraba en paro y no ha ofrecido una explicación plausible del origen del dinero, de donde la inferencia mejor acomodada a criterios lógicos, es su procedencia del ilegal tráfico de drogas.

QUINTO

Derecho a la presunción de inocencia y a una tutela judicial efectiva e infracción de ley haber sido estimado autor del delito de los arts. 368 y 370.3 CP .

  1. A pesar de la refundición de los diversos motivos y su epígrafe conjunto, el conjunto solo argumenta sobre la falta de pruebas que acrediten su participación en el delito objeto de condena.

    Concluye el recurrente, que no se ha practicado una actividad probatoria mínima y suficiente que acredite que el acusado tuviese la más mínima relación, ni disposición real y efectiva o conociese la existencia de la sustancia estupefaciente, por cuanto no existen seguimientos, ni vigilancias anteriores, coetáneas o posteriores que vinculen al acusado con el tráfico de sustancias estupefacientes siendo una persona desconocida para los agentes encargados de la investigación, no se le interviene sustancia estupefaciente alguna, ni tuvo a disposición el alijo que fue intervenido, no ha quedado acreditada la vinculación entre el maletín/receptor y la radiobaliza anudada al alijo, carece de antecedentes policiales o penales, en el registro domiciliario no se le intervino sustancias estupefacientes, utensilios o efectos preordenados para la elaboración y venta de sustancias estupefacientes, y carece de todo tipo de antecedentes penales o policiales relacionados con el tráfico de drogas.

  2. Esta Sala ha sostenido en una reiterada jurisprudencia (STS núm. 475/2016, de 2 de junio ), que "el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron".

    "No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo".

  3. Desde esos parámetros, el recurso necesariamente debe ser desestimado, pues no acredita que la valoración realizada por la Audiencia fuere irracional, ilógica, ni que su inferencia condujeran a conclusiones excesivamente abiertas, mientras que basta la lectura de la motivada valoración de la prueba que contiene la sentencia de instancia para observar una cuidada fundamentación donde se exponen con rigor la pluralidad de indicios que conducen a la condena:

    "En relación con los acusados Millan Feliciano y Pedro Laureano , fueron hallados ambos a bordo de una embarcación zodiac portando un localizador de balizas específicamente diseñado para localizar las balizas que son de su propia marca, dos de las cuales estaban junto con la droga hallada en la playa de El Perellonet, de tal manera que existe una conexión directa entre el localizador y las balizas, lo que les implica como responsables del delito enjuiciado.

    a). La existencia de una relación directa entre el localizador que portaban los acusados y las balizas halladas junto al alijo de droga resulta de las siguientes apreciaciones probatorias:

    1. ). De las indicaciones de la empresa fabricante a través del manual de funcionamiento del localizador, en cuya página 7 se dice que "las llamadas de emergencia de los transmisores-enos pueden ser recibidas exclusivamente por los receptores-enos" (folios 92 a 95 del tomo III del rollo de sala, especialmente el disco compacto obrante al folio 93).

    2. ). Del informe técnico ya mencionado (folios 147 a 159 del tomo IV del sumario), que fue elaborado a partir de los datos suministrados por la tarjeta que había dentro del localizador (folio 44 del tomo III del sumario), en donde se establece la conexión del localizador con la baliza NUM002 , que era una de las dos que fueron halladas junto con el alijo de drogas. Tanto la baliza NUM002 como la NUM003 fueron adquiridas junto con el localizador según las facturas obrantes en autos (folios 113 a 118 del tomo I del sumario, y también folios 31 a 35 y 41 a 47 del tomo III del rollo de sala).

    3. ). El estudio y las conclusiones obtenidas por el informe pericial referenciado se consideran acertados, tras la exégesis de los datos suministrados por la tarjeta del localizador, siendo de resaltar especialmente el hecho de que con los número 02 (oeste) y 01 (este) obrantes tras las coordenadas que en cada caso aparecían, y las demás especificaciones técnicas explicadas por los técnicos durante el juicio oral, se situaron correctamente tanto el localizador como las balizas dentro del mar y en las proximidades del puerto de Valencia, de tal manera que es factible comprobar los movimientos que uno y otras hicieron y que fueron registrados en la tarjeta referenciada. El informe del técnico elaborado por la defensa de Millan Feliciano no constituye ningún obstáculo a la apreciación de las conclusiones obrantes en el informe pericial policialmente confeccionado, porque las pretendidas carencias o inconcreciones denunciadas en ese informe de parte devienen irrelevantes por secundarias frente a las sólidas conclusiones contenidas en el informe técnico policial.

    4. ). Finalmente, como un argumento complementario basado en el sentido común, es altamente improbable que en los alrededores del puerto de Valencia hubiese casualmente alguna otra baliza de la misma marca durante el tiempo de los hechos que pudiese ser detectada por el localizador de referencia, sobre todo si se tiene presente que, según la empresa fabricante, sólo se habían vendido cinco unidades a lo largo de aquel año (folios 28 y 41 d el tomo III del rollo de sala)".

    b) La implicación de los acusados, Millan Feliciano y Pedro Laureano , se apoya en los elementos de prueba que a continuación se exponen:

    1. ) Ambos fueron hallados a bordo de la zodiac y tras ser detenidos y conducidos a dependencias policiales, ambos dijeron llamarse así, dando sus respectivos números de su documento de identidad, ya que no portaban con ellos ningún documento identificativo, haciéndose las comprobaciones oportunas sobre su identidad, y sobre sus antecedentes o reclamaciones que pudiera haber sobre ellos, basándose en los datos así suministrados por aquellos verbalmente y dejándolos marchar al no haber entonces razón alguna para proceder contra ellos. Esto no obstante, una vez detectado el alijo de droga al día siguiente, establecida la conexión entre ese alijo y quienes iban en la embarcación zodiac el día anterior portando un localizador de balizas, los miembros de la embarcación del servicio de vigilancia aduanera que condujeron a los acusados hasta las dependencias policiales reconocieron que aquellas dos personas se correspondían con las fotografías que de tales personas existen en los archivos del documento nacional de identidad (folios 17 y 18 en relación con el folio 78 del tomo 1 del sumario).

      ....[2º), 3º) y 4º) se refieren exclusivamente a Millan Feliciano ]

    2. ) En relación con Pedro Laureano declaró en juicio que había venido a Valencia junto a Millan Feliciano porque éste le dijo que iban a vender un vehículo en esta ciudad. Sin embargo, no ha aportado la menor información sobre este hecho, siendo así que estaba en su mano presentar si quiera algún principio de prueba.

    3. ) Además, Pedro Laureano fue visto junto a Millan Feliciano cuando, al día siguiente de ser sorprendidos a bordo de la embarcación zodiac, éste se presentó en dependencias policiales para retirarla sin conseguirlo, y fue entonces, al salir de dichas dependencias, cuando Millan Feliciano fue seguido policialmente, y entonces los agentes policiales que realizaban ese seguimiento se percataron de que Pedro Laureano se introducía en el coche conducido por Millan Feliciano (véase la fotografía obrante al folio 7 del tomo II del sumario). A esto se agrega el hecho de que poco después Pedro Laureano fue detectado en una gasolinera de Aldaya junto al coche en el que había subido con anterioridad (véase la fotografía obrante al folio 8 del tomo II del sumario).

    4. ) Finalmente, en el registro del domicilio de Pedro Laureano fue hallada la cantidad de 50.000 euros en metálico (folios 314 a 316 del tomo I del sumario en relación con los folios 58, 59 y 99 del tomo II del sumario), sobre cuyo dinero no ha dado ninguna explicación convincente, lo cual corrobora la más que probable conexión de dicho dinero con el tráfico de drogas".

      Con la precisión expresa que de conformidad con la doctrina de esta Sala, su confesión en sede policial sin ratificación ulterior, había sido excluido del acervo probatorio objeto de consideración.

      En definitiva, la valoración conjunta de todos esos elementos de prueba de carácter indiciario acreditan en racional y cerrada conclusión la participación del acusado en el intento de introducción de la sustancia estupefaciente en la costa de Valencia en programado concierto con quienes la fondearon adicionando al alijo las reiteradas balizas, cuyo específico localizador portaba el acusado en la zodiac.

  4. Reitera también el recurrente en este motivo que no se produjeron vigilancias previas, que carece de antecedentes penales o que en el registro domiciliario no se intervinieron sustancias estupefacientes o útiles o instrumentos de los utilizados habitualmente para la manipulación de sustancias estupefacientes.

    Son múltiples las manifestaciones y elementos probatorios que en un proceso inductivo, sirven para acreditar lo acontecido, sin que necesariamente en un delito de tráfico de drogas, los invocados por el recurrente deben concurrir; y si bien no resultan infrecuentes, es abundante la casuística donde no aparecen. Pero en todo caso, lo sustancial, es que esas circunstancias, en autos, no integran prueba de descargo ni contraindicios, en nada enervan la suficiencia probatoria antes descrita, ni la racionalidad de esa conclusión.

    Tanto más, cuando en realidad sí que se intervinieron en el registro domiciliario, cincuenta mil euros, en billetes de distintas fracciones de los que no se supieron dar justificación alguna de su legítima procedencia, mientras que el recurrente reconoció que se encontraba en situación de paro de donde la inferencia mejor acomodada a criterios lógicos, es su procedencia del referido tráfico ilegal de drogas.

  5. También insiste, en que no se le intervino cantidad alguna de droga. Pero sucede que ello no es exigencia del tipo. Entre las diversas alternativas que determinan el comportamiento típico, el art. 368, junto a la posesión, enumera como actividades que colman las exigencias típicas las de "promover", "favorecer" o "facilitar" de cualquier modo ese consumo ilegal, donde se subsume la conducta de quien se concierta con terceros para recibir o transportar la droga o se compromete a brindar su colaboración, desde el momento en que esos copartícipes.

    Como impecablemente informa el Ministerio Fiscal, estamos ante un delito de mera actividad y consumación anticipada que no precisa la tenencia material de la droga -vid, por todas, STS 684/2016, de 26 de Julio -.

    Incluso, sin haberse llegado a incautar droga alguna, resulta viable la condena si median otras pruebas de su tráfico, como puede ser pruebas personales corroboradas por diversos indicios ( STS 492/2016, de 8 de junio ); y más concretamente la STS 832/2007, de 5 de octubre , precisa que "la droga, es cierto, constituye uno de los elementos del tipo objetivo previsto en el art. 368, sin embargo, su existencia no siempre tiene que estar acreditada mediante un acto específico de intervención. No existe un catálogo cerrado de medios probatorios con idoneidad para acreditar la existencia del objeto del delito".

    En el caso enjuiciado habiéndose fondeado el alijo en alta mar, luego hallado en la playa unido a las balizas electrónicas de localización y dirigiéndose los acusados a bordo de una embarcación a la búsqueda del alijo con el buscador específico de esas balizas, cuando fueron sorprendidos por los agentes de vigilancia aduanera, la subsunción necesaria es su participación en concepto de autor de un delito consumado.

  6. Por último, afirma que la pena impuesta resulta desproporcionada, en desigualdad de trato con los restantes procesados.

    La desproporción, no la predica ahora de la específica tarea de individualización de la pena, sino que la afirma como consecuencia de la falta de acreditación de la utilización de un "buque" en el trasporte de droga.

    En la declaración de hechos probados, se indica que los acusados utilizaron una embarcación semirrígida tipo zodiac en la búsqueda del alijo para una vez encontrado, recogerlo y llevarlo a algún lugar de la costa; zodiac que si bien ciertamente destinada al trasporte, no llegó a cargar el alijo, al resultar fallida la búsqueda en horas nocturnas; pero como necesariamente resulta del relato probado, aunque no se mencione expresamente, dado que previamente hubo de intervenir, un buque o embarcación desde el cual se fondeó o dejó en el mar a la deriva el alijo de droga, con un peso que superaba los 900 kilogramos, no existe resquicio alguno para la duda, sobre la efectiva utilización de un buque o embarcación como medio de transporte específico.

    Y en cuanto al quebranto del derecho de igualdad, en el tratamiento procesal de las causas contra los ciudadanos, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala, sólo puede derivar del diferente trato recibido respecto de otros, siempre que no exista ningún fundamento racional para dicha distinción, en quiebra del principio de igualdad ante la ley de todos los españoles, proclamado por el artículo 14 CE . Y en autos, al recurrente se le ha impuesto la misma pena que al otro coacusado Millan Feliciano ; y si bien, a Julian Belarmino se le ha impuesto menor pena deriva a la objetiva consideración de la menor relevancia de su conducta en relación a la participación del hecho que determina su consideración como cómplice y la preceptiva degradación de la pena.

SEXTO

Motivación de la sentencia y error facti.

Aunque alude el recurrente a vulneración de necesaria motivación de resoluciones judiciales, exigencia del art. 24.1 refrendada por el art. 120 de la Constitución Española como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva y del principio de interdicción de la arbitrariedad (adicionada con el art. 849.2 LECr , sin designación de los particulares del documento que muestren el error en la apreciación de la prueba, causa de inadmisión prevista en el art. 884.6º, que ahora deviene causa de desestimación), su argumentación se limita a reiterar de nuevo la falta de acreditación de su participación directa o indirecta en los hechos por los que ha sido condenado.

Tal quebranto, en lo que concierne a la motivación de las decisiones jurisdiccionales, indica la STS 303/2015 de 30 de mayo que reitera el contenido de la 157/2015 de 9 de marzo, con cita de otras varias, exige una plena ausencia de toda motivación o el carácter patente de arbitrariedad en la argumentación; de modo que no ampara la mera discrepancia con la retórica argumentadora de la resolución que se impugna. De otro modo, con tal laxitud el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal abriría la casación a todo el espectro de posibilidades de refutación propias de la más amplia concepción de la apelación. Arbitrariedad que el Tribunal Constitucional afirma cuando la sentencia parte de premisas que sean de manera patente erróneas, cuando está ausente toda coherencia en la vinculación de esas premisas con las conclusiones afirmadas, o dicha vinculación de manera evidente no se ajusta a pautas de lógica y experiencia, o incluso, cuando, aun constatada la existencia formal de una argumentación, la resolución resulta fruto del mero voluntarismo judicial o expresa un proceso deductivo irracional o absurdo. Calificaciones que se alejan notoriamente del racional y motivado proceso inductivo exteriorizado por el Tribunal de instancia.

Consecuentemente y tal como hemos descrito en fundamentos anteriores a cuyo contenido nos remitimos, no se conculca el derecho a la presunción de inocencia, ni tampoco el derecho a la tutela judicial efectiva, pues del examen de la resolución de instancia, compendiada en el conjunto indiciario trascrito y su racional valoración, alumbra con suma claridad de donde resulta la questio facti .

SÉPTIMO

Por último este recurrente al amparo del art. 849.1 LECr y 5.4 LOPJ , afirma indebida inaplicación del art. 16 en relación con el 62 CP .

Argumenta que debió apreciarse el delito en grado de tentativa porque el acusado no tuvo la disposición efectiva sobre la droga con la que no llegó a estar en contacto, carecía del dominio del hecho y no era el destinatario de la sustancia estupefaciente.

Sin embargo, en las SSTS 1003/2016, de 19 de enero de 2017 ; 464/2008, de 2 de julio y 2104/2002, de 9 de diciembre , entre otras muchas de esta Sala, establecen el encaje de una operación de transporte con la tipología prevista en el art. 368 del Código penal , pues se considera que desde que uno de los partícipes pone en marcha el mecanismo de transporte de una cantidad importante de droga, el delito queda consumado.

La STS 975/2016, de 23 de diciembre , de manera pormenorizada, con abundante cita de resoluciones anteriores, enseña:

  1. La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995 , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal.

b) De forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si este no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse.

c) Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, puesto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga implica una colaboración que facilita la comisión del delito.

d) El delito existe desde que uno de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común.

e) La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Se trata, pues, del supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada.

Desde la intangibilidad de la declaración de hechos probados que el motivo exige, resulta obvia la ineludible desestimación del motivo, por cuanto el relato que contiene pone de evidencia el acuerdo de los acusados con terceras personas para desembarcar en las costas españolas un importante alijo de droga. Así el alijo es fondeado con las balizas electrónicas, mientras el localizador específico de las mismas era usado por el recurrente, al bordo de una zodiac a las tres de la noche.

Como informa el Ministerio Fiscal, de conformidad con la doctrina de esta Sala, la consumación no se excluye porque en un momento del trayecto que el transporte sigue, el logro de la llegada al destinatario final haya sido abortado, porque iniciado el transporte la consumación se habría producido. Por consiguiente, que no se haya tenido la disposición efectiva de la droga o que el acusado no sea el destinatario final de la mercancía carece de relevancia alguna a los efectos de consumación del delito cuando se ha demostrado la existencia de un concierto previo para participar activamente en un papel principal en una parte decisiva de la recepción del alijo y continuidad de la actividad de transporte.

Recurso de Millan Feliciano

OCTAVO

Formula este recurrente dos motivos (el tercero y el cuarto) por quebrantamiento de forma, en primer lugar al amparo del art. 851.1º, inciso segundo de la LECr , por contradicción de los hechos declarados probados.

  1. Afirma la existencia del vicio de contradicción en dos ocasiones:

    1. En el hecho probado segundo: "para la localización del alijo, saliendo a continuación al mar donde estuvieron buscándolo infructuosamente", que entra en contradicción, afirma, con los hechos probados que se completan en el tercero de los fundamentos de derecho: "los acusados también utilizaron una embarcación zodiac para la búsqueda de la droga y para su posterior enganche y arrastre hacia el punto de la costa".

    b) En el hecho probado cuarto: "analizados los archivos existentes en la tarjeta que había en el interior del localizador se comprobó que existía una relación directa entre el localizador y una de las radiobalizas que fue hallada junto a la droga", aseveración que entra en contradicción con la siguiente frase contenida en el mismo apartado: "Constan en los archivos de la tarjeta del localizador diversas conexiones con las balizas NUM003 y NUM002 según aparece reflejado en el disco obrante al folio 44 del Tomo III sumario".

  2. A tenor de reiterada jurisprudencia de esta Sala, para que exista el quebrantamiento de forma consistente en la contradicción entre los hechos probados es necesario que se den las siguientes condiciones: a) que la contradicción sea interna, esto es, que se dé entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos; b) que sea gramatical, es decir, que no sea una contradicción deducida a través de una argumentación de carácter conceptual ajena al propio contenido de las expresiones obrantes en el relato fáctico, sino que se trate de contradicción "in términis", de modo que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de una implique la negación de la otra; c) que sea manifiesta e insubsanable en cuanto oposición antitética y de imposible coexistencia simultánea y armonización, ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato; y d) que sea esencial y causal respecto del fallo ( STS 884/2013, de 20 de noviembre , entre otras varias).

  3. Mientras que el recurrente, en el primer caso contrapone un concreto pasaje del hecho probado con otro obtenido de los fundamentos jurídicos; y tanto en el primero como en el segundo caso, no existe antinomia gramatical, pues son expresiones que subsisten de manera armónica en el relato; pues que la finalidad de la zodiac, fuera "para la búsqueda de la droga y para su posterior enganche y arrastre hacia el punto de la costa", no resulta contradictorio con que el primer objetivo, la búsqueda, resultara fallido; ni tampoco que encontrada relación directa entre el localizador y una de las radiobalizas, la NUM002 , hasta el extremo de que la tarjeta del localizador permitió determinar su posición durante el día 17 de mayo, ello exigiera necesariamente la inviabilidad de que también se hallara esa relación directa por detectarse conexiones con una segunda baliza; la NUM003 ; tanto más, cuando una baliza compatible o dos balizas, no es cuestión que configure una alteración del fallo.

NOVENO

En el motivo cuarto, alega el segundo motivo por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1º de la LECr ., por denegación de la práctica de una diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma y admitida por el Tribunal.

  1. Refiere la denegación de prueba, la refiere a la incomparecencia de los dos testigos holandeses propuestos por la defensa sin que el Tribunal no acordara la suspensión del juicio oral, formulándose la oportuna protesta y haciéndose constar en acta las preguntas que se les hubiera formulado caso de haber comparecido.

  2. De conformidad con la STS 151/2017, de 10 de marzo , que literalmente seguimos, "la casación por motivo de denegación de prueba previsto en el art. 850.1 LECr , requiere para que prospere, según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los arts. 659 , 746.3 , 785 y 786.2 LECr . y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, los requisitos siguientes:

    1. ) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado ( art. 793; ap. 2 de la citada Ley actual art. 786.2).

    2. ) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona.

    3. ) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio.

    4. ) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. Y

    5. ) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación".

    "Esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio , que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECr . Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón".

    "Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo) si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori, convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva".

    "La STC 142/2012, de 2 de julio , al analizar el derecho a la prueba en el ámbito del art. 24.2 de la CE , argumenta que "...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero )". Y también tiene dicho que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución ( STC 45/2000, de 14 de febrero )".

  3. En autos, como refiere la Audiencia en el segundo de los fundamentos de derecho de la sentencia, los testigos fueron citados por correo certificado con acuse de recibo y decidieron no comparecer, no están sometidos a la jurisdicción del Tribunal, ni tampoco fue posible recibirles declaración por videoconferencia que permite el art. 10 del Convenio de Asistencia Judicial en materia pernal entre los países de la Unión Europea (Convenio 2000), pues a pesar de las múltiples gestiones realizadas por el Tribunal no fue posible contar con la cooperación de las autoridades judiciales en Holanda y Alemania, lo que motivó la correspondiente dación de cuenta al Consejo General del Poder Judicial. Esfuerzos desplegados por la Audiencia a este fin, de posibilitar la práctica de la testifical propuesta por la defensa que resultan del examen de los folios 116 y ss del Tomo III del Rollo de Sala. En definitiva, no se denegó la diligencia de prueba propuesta; sino que resultó fallida, pues no fue posible su práctica, sin que la suspensión "sine die" del juicio oral, en esa situación, fuera factible.

    Especialmente, por cuanto, dicha prueba no era imprescindible en la medida en que se pretendía interrogar a quienes intervinieron en la transmisión o venta del localizador y de las balizas, sin especial incidencia en la correcta decisión del objeto de enjuiciamiento. La identidad de la persona o personas que compraron los equipos electrónicos resultaba intrascendente cuando resultaba acreditado por declaraciones testificales que los acusados eran portadores del aparato receptor que arrojaron al mar al verse sorprendidos, se aportaron las facturas de adquisición de los equipos y declaró en el plenario el Instructor de las diligencias, guardia civil 75164 E, que manifestó que por las gestiones practicadas la empresa holandesa no tenía constancia de la identidad de los compradores al haberse efectuado el pago en efectivo; de modo que al margen de su pertinencia en el momento de su admisión, desde el juicio ex post que ahora nos compete, en modo alguno cabe concluir la indispensabilidad de dicha prueba, por lo que no se ha originado indefensión material alguna.

    El motivo se desestima.

DÉCIMO

En el primer ordinal de su escrito formula un motivo por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr ., en relación con el artículo 5.4º LOPJ , por infracción del artículo 120.3 CE , al no haberse motivado la sentencia recurrida, ya que no se expresan en la sentencia todas las pruebas practicadas ni los criterios racionales que han guiado su valoración.

  1. Argumenta de manera extensa que el juicio inferencial realizado por la Audiencia es contrario al derecho a la presunción de inocencia y no aparece adecuadamente motivado desde el momento en que se toman en consideración como pruebas de cargo medios de prueba no practicados en el plenario como la documental del manual de funcionamiento del receptor no admitida expresamente o el contenido de una conversación telefónica no reproducida en el plenario y se prescinde de la prueba pericial propuesta por la defensa sin expresar el Tribunal las razones por las cuales otorga prevalencia al dictamen elaborado por los expertos del Servicio de Vigilancia Aduanera. A la vez que niega valor incriminatorio a cada uno de los indicios recogidas por la sentencia recurrida, en la valoración probatoria.

  2. La consideración de los citados medios prueba no practicados, es objeto específico del segundo motivo del recurrente y será objeto de análisis, en el fundamento segundo.

  3. En cuanto a la racionalidad y la suficiencia de la inferencia de su participación en el tráfico de drogas imputado, recordábamos en el fundamento quinto cuando reproducíamos la pluralidad de indicios recogidos en la sentencia recurrida en relación en relación al recurrente y al coacusado Pedro Laureano que conducen a la condena, que en esta sede casacional, no se trata de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo.

    Nos remitimos a los indicios allí enumerados, en aras de evitar reiteraciones, y debemos adicionar los entonces omitidos, expresa y exclusivamente referidos a este recurrente:

    1. ) Más en concreto, y con respecto a Millan Feliciano , éste admitió expresamente durante el acto del juicio que iba a bordo de la embarcación zodiac cuando fueron sorprendidos por el helicóptero de vigilancia aduanera, añadiendo que fue éI mismo quien la compró en el mes de mayo de 2013 y luego la transfirió a su hermano Obdulio Octavio el 25 de julio de 2013 (folios 79 y siguientes del tomo 1 y 24 del tomo II), lo cual ha sido admitido también por éste.

    2. ) Igualmente, y en relación con Millan Feliciano , se presentó al día siguiente en las correspondientes dependencias judiciales con la intención de retirar la embarcación zodiac, cosa que no pudo hacer porque le dijeron que pendían algunos trámites y comprobaciones, lo que corrobora su conexión con dicha embarcación.

    3. ) Existe una conversación telefónica, mantenida por Millan Feliciano con su madre (folios 169 y 170 del tomo 1, adverada judicialmente en el folio 308 del sumario), en la que ésta se sorprende de la existencia de una importante cantidad de dinero, recriminándole que lo ha obtenido del tráfico de drogas.

    La valoración conjunta de todos esos elementos de prueba de carácter indiciario, adecuadamente enumerados y valorados por la sentencia de instancia en su segundo fundamento de derecho, acreditan en racional y cerrada conclusión la participación del acusado en el intento de introducción de la sustancia estupefaciente en la costa de Valencia en programado concierto con quienes la fondearon adicionando al alijo las reiteradas balizas, cuyo específico localizador portaba conjuntamente con otro el acusado a las tres de la mañana en la zodiac.

    De otra parte, hemos de recordar (cifr. STS núm. 77/2014, de 11 de febrero y las que allí se citan: 744/2013, 14 de octubre ; 593/2009, 8 de junio ; y 527/2009, 27 de mayo , entre otras varias) que el análisis descompuesto y fraccionado de diferentes indicios puede conducir a conclusiones inaceptables desde el punto de vista del razonamiento impugnativo. Pues el grado de aceptación de las exigencias constitucionales impuestas por el art. 24.2 CE , no puede obtenerse a partir de una regla valorativa de naturaleza secuencial, en la que el todo se descompone hasta ser convertido en un mosaico inconexo de indicios. La cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales no puede descomponerse en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlo en relación con los restantes. La fragmentación del resultado probatorio para analizar separadamente cada uno de los indicios es estrategia defensiva legítima, pero no es forma racional de valorar un cuadro probatorio ( STS 631/2013, de 7 de junio ).

    Lo exigible es desde el punto de vista material, que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí; desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta ( STS núm. 318/2015, de 28 de mayo ); y en autos, efectivamente, la concatenación y valoración conjunta de los referidos y enumerados hechos base en el quinto fundamento, completados en éste, al añadirse los que solo eran predicables de este recurrente, permiten la racional y cerrada conclusión de su inequívoca participación en el tráfico de drogas imputado.

  4. En cuanto a las pruebas de descargo que reprocha que la Audiencia haya omitido materialmente valorar, alude fundamentalmente a las conclusiones del dictamen pericial elaborado por dos ingenieros navales propuestos por la defensa sobre los datos de comunicación contenidos en la tarjeta de memoria del receptor ENOS incautado a los acusados; cuando en realidad, no es ignorado, sino que el Tribunal de manera expresa y justificada, otorga prevalencia, al informe técnico elaborado por el experto del Servicio de Vigilancia Aduanera.

    Aún con cierto laconismo, como informa en su exhaustivo informe el Ministerio Fiscal, la Audiencia, afirma, taxativamente, que el informe pericial elaborado a instancias de la defensa no constituye ningún obstáculo a la apreciación de las conclusiones obrantes en el informe ya citado, porque las pretendidas carencias o inconcreciones denunciados en ese informe de parte devienen irrelevantes por secundarias frente a las sólidas conclusiones contenidas en el informe técnico policial. Pero ese evidente laconismo no puede equipararse, en absoluto, a decisión inmotivada cuando se reflejan pormenorizadamente en el factum y en la fundamentación jurídica las múltiples comunicaciones y contactos entre el receptor que portaban los acusados y las radiobalizas adheridas al alijo que permiten establecer, junto con los restantes indicios señalados por el Tribunal, una conexión directa entre los acusados y el alijo como nexo de unión que explica su presencia a bordo de una zodiac a altas horas de la madrugada y navegando con las luces apagadas, obviamente, para ocultar su presencia y evitar una posible actuación de las fuerzas policiales.

    Pero además, el examen de las actuaciones y de la videograbación del acto del plenario, a través del desbrozado sendero que marca el referido escrito de impugnación, confirma plenamente la conclusión de la Audiencia.

    Así, obra en primer lugar, el informe elaborado por el Laboratorio de Criminalística de la Guardia Civil -folios 36 y ss del Tomo III- sobre el volcado de los datos contenidos en la tarjeta de memoria del receptor intervenido, localizándose 70 archivos. Las primeras comunicaciones datan del 2 de Julio y 26 de Agosto de 2013 y detectan la conexión del receptor con los transmisores NUM005 y NUM003 , y los días 1 y 5 de Septiembre se detectan conexiones con los transmisores NUM003 , NUM006 y NUM002 . En el primer caso, el receptor se ubica en la localidad de Rosrath (Alemania) sede de la empresa SEAREQ que fabrica en exclusiva los dispositivos electrónicos ENOS. En la segunda ocasión el receptor se ubica en la localidad de Oostzaan (Holanda). Los datos extraídos de la tarjeta de memoria del receptor y la documentación aportada por la empresa fabricante permiten comprobar que la primera conexión coincide con la fecha de adquisición del receptor intervenido y los dos localizadores con números NUM005 y NUM003 , correspondiendo claramente a una conexión de prueba del funcionamiento de los equipos. Como quiera que la misma empresa adquirente de los equipos encargó en Agosto otros dos dispositivos electrónicos de localización con números NUM006 y NUM002 , tratándose de una empresa holandesa y las siguientes comunicaciones del receptor con los localizadores NUM003 , NUM006 y NUM002 en el mes de Septiembre ubican al receptor en Holanda, no cabe duda que el receptor solamente mantenía conexiones con los localizadores adquiridos junto con el equipo receptor. Las siguientes conexiones el día 17 de Octubre desde las 7'21 horas a las 9'47 horas ubican a la embarcación frente a la costa de Valencia y todas ellas se mantienen entre el receptor y el transmisor NUM002 . De la pericia se extrae una primera conclusión categórica: el receptor y los transmisores formaban parte del mismo equipo, habida cuenta que no se han detectado conexiones con otros posibles transmisores.

    También obra un segundo dictamen pericial elaborado por el Jefe de la Unidad Aeronaval del Área Regional de Vigilancia Aduanera, informe complementario del anterior en el que se rectifica la distancia entre el lugar en el que se fondeó el alijo y la playa de El Recatí donde apareció el día 19 que es de 6,3 millas náuticas (11'6 Km.) y no de 21,77 millas náuticas (40'32 Km.) como inicialmente se transcribió por erróneo empleo de los programas informáticos en el informe del Laboratorio. En este nuevo informe, obrante a los folios 144 y ss del Tomo IV, se analiza pormenorizadamente los registros de la tarjeta desde su encendido en España llegando a las siguientes conclusiones:

    - El día 17 de Octubre aparecen 33 registros desde las 7'21 a las 7'48 con las diferentes posiciones del receptor y de la radiobaliza NUM002 adherida al alijo que indican que el receptor estuvo siguiendo a la radiobaliza durante este intervalo de tiempo manteniéndose a una distancia que oscila entre 1'5 millas y 0'3 millas (556 metros).

    El rumbo seguido por la radiobaliza pasa en un momento determinado entre las dos posiciones cifradas que se reflejan en la nota manuscrita intervenida al recurrente y su acompañante en la zodiac.

    La derrota de la radiobaliza NUM002 lleva rumbo dirección al puerto de Valencia indicando que podía viajar a bordo de algún buque y en un momento determinado la radiobaliza junto con las mochilas es arrojada el mar y remolcada hasta la posición donde queda definitivamente fondeada.

    El receptor vuelve a encenderse a las 9'33 horas y permanece encendido hasta las 9'47 con conexiones con la radiobaliza NUM002 que se encuentra en la misma posición donde fue fondeada, permaneciendo apagado hasta las 17'40 en el que recibe señal de la radiobaliza NUM003 , apareciendo ubicado el receptor en el parking de Pinedo, misma ubicación que tiene a las 21'47 horas en que recibe nueva señal de la radiobaliza NUM003 y durante ese período de tiempo el alijo aparece posicionado en el mismo lugar en el que había sido fondeado.

    - La distancia entre el lugar de fondeo del alijo y donde apareció el conjunto el día 19 (11'6 Km), es una distancia pequeña para que las mochilas junto a las radiobalizas fueran fácilmente arrastradas por la corriente marina reinante en la zona hasta la playa del Recatí, de acuerdo con el informe sobre las corrientes marinas en la costa de Valencia de fecha 31/10/2013.

    Esas conclusiones de los dictámenes periciales elaborados por organismos oficiales y ratificados en el plenario permiten inferir de modo inequívoco, la actividad tendente a recoger el alijo fondeado con las balizas incorporadas que desarrollaban los acusados en posesión del receptor o sistema electrónico localizador de aquellas, marca ENOS cuando fueron sorprendidos por los agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera navegando a altas horas de la madrugada del día 18, siguiente a aquel en el que se detectaron múltiples conexiones entre el receptor y los transmisores adheridos al alijo, con las luces apagadas y en horas nocturnas.

    Derivado de las decisivas conclusiones de esos informes, la pericial elaborada a instancias de la defensa nada aporta a efectos probatorios cuando los peritos encargados de la emisión del dictamen reconocen en sus conclusiones.

    Ciertamente afirmaron que no habían podido determinar la posición de las balizas al estar codificadas sus posiciones en los registros del archivo informático y que no se pueden analizar las distancias de las balizas en relación con el receptor al estar las posiciones de las balizas codificadas. Cuando, sin embargo, el experto del Servicio de Vigilancia Aduanera manifestó en la vista que el descifrado era sencillo y que el código para descifrar las coordenadas era facilitado por el fabricante. De donde, escudarse en una supuesta e inexistente dificultad técnica para no pronunciarse sobre el objeto de la pericia, cuando el objeto de la misma consistía precisamente en determinar las posiciones de receptor y transmisores en las distintas conexiones reflejadas en la tarjeta de memoria y sabían de la existencia de un sistema de descifrado, pues tenían a la vista los informes de los organismos oficiales que fijaban las coordenadas y posiciones de los equipos, desdice conocimiento o dedicación prestada en la elaboración de su informe.

    Objeta también el recurrente, la falta de constancia de conexiones con la radiobaliza NUM003 o la modificación no justificada realizada de la longitud Este a la longitud Oeste en las coordenadas que se citan en el informe, cuestiones que como indica el Tribunal son irrelevantes y de carácter secundario. Además, el funcionario del Servicio de Vigilancia Aduanera afirmó en el plenario que en navegación los signos de los puntos cardinales cambian con referencia a la cartografía y que no existen dudas interpretativas de los datos del registro de memoria en el que se desprende con claridad que se trataba de la longitud oeste, explicación convincente que acoge el Tribunal.

    De otra parte, la afirmación del informe elaborado a instancia de la defensa, de que el receptor es capaz de recibir datos de otras balizas distintas de las que se mencionan en los informes, fue conclusión matizada en el plenario por los autores del informe pues si bien reiteran que el receptor puede recibir datos de otras balizas compatibles con este sistema, desconocían los peritos la existencia de otros sistemas de rescate compatibles con este receptor. Mientras que la información proveniente de la empresa fabricante y contenida en el manual de funcionamiento, resulta que los receptores de la marca ENOS solamente pueden conectarse con transmisores de la misma marca. Teniendo en cuenta que el receptor y los transmisores fueron encargados por la misma entidad a la empresa fabricante formando parte del mismo pedido, que solamente se fabrican cinco equipos anuales y que en la tarjeta de memoria del receptor no se ha registrado conexiones con otros transmisores distintos a los adquiridos con el equipo receptor, parece inviable la posibilidad que apunta el recurrente de conexión del receptor con otros transmisores que manejarían terceras personas. Cuando en todo caso, las conexiones se produjeron entre el maletín localizador (que portaba el recurrente y el otro coacusado en la zodiac) y las balizas que iban unidas al alijo fondeado; y además, salvo las pruebas iniciales (en Alemania y Holanda), las conexiones se producen en el día anterior a la noche en que son sorprendidos en la zodiac con el localizador y en Valencia.

UNDÉCIMO

En el segundo ordinal, como adelantamos, formula un motivo por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a un proceso con todas garantías al basarse la condena en medios de prueba no practicadas en el juicio oral.

Alude a dos concretamente:

  1. Manual 869 EINZ de funcionamiento del receptor que fue aportado por el Ministerio Fiscal mediante escrito obrante al folio 92 del Tomo III del Rollo de Sala, prueba documental no admitida, ni practicada en el juicio oral.

b) Conversación telefónica mantenida entre el acusado Millan Feliciano y su madre, trascrita a los folios 169 y 170 del Tomo I y adverada judicialmente en el folio 308 del Tomo V. Sin embargo, las defensas instaron en el juicio oral la audición de las conversaciones telefónicas que el Ministerio Fiscal propuso como prueba documental, prueba documental que no pudo ser practicada al no ser posible técnicamente abrir el disco que contenía las grabaciones.

Sin embargo, del examen de las actuaciones, no resulta la realidad de esas alegaciones. Pues el Ministerio Fiscal, aportó para su unión al procedimiento y su admisión como medio de prueba el manual de funcionamiento del receptor en formato digital contenido en el CD de la Dirección General de la Guardia Civil del que se había extraído la información relativa a la recepción de señal de los transmisores ENOS y como resulta del visionado del CD nº 10 de videograbación del juicio oral, el Tribunal expresamente admitió como documental el CD que contenía el manual como complementario de la información contenida en el folios 53 del Tomo III.

Además, el manual del localizador de balizas, en cuanto elemento probatorio, resulta absolutamente eludible, pues su virtualidad es de la ser uno de los instrumentos con que contaron los peritos para realizar su informe, como puede ser el manual del equipo con que se realiza la cromatografía de gases para averiguar la composición de un objeto o el manual de patología médica que usa un médico para informar sobre los síntomas de un envenenamiento; y si bien, de dicho manual, en cuanto documento, se extrae la exclusiva compatibilidad con balizas 'enos', es conclusión, cuya mayor entidad de certeza resulta de ser pericialmente informada.

En cuanto a la conversación telefónica, del examen del vídeo del juicio, concretamente del CD-12, el Ministerio Fiscal de forma expresa interesó la audición de dos conversaciones, petición a la que se opusieron las defensas de Pedro Laureano y Millan Feliciano alegando que era una petición extemporánea y que no ponían en duda el contenido literal de las conversaciones sino la propia intervención por considerar que adolecía de nulidad el oficio y el Auto que acordaba la injerencia; y si bien no se logró oir la segunda conversación que interesaba la acusación no era la que ahora alude el recurrente, mantenida con su madre.

Conversación esta, cuya audición, nadie solicitó y cuyo contenido fue cotejado por el Secretario Judicial (ahora Letrado). Consecuentemente, dicha transcripción cotejada permite su eficacia y valoración probatoria, pues como resulta de una reiterada jurisprudencia, de la que son muestra las SSTS 85/2017, de 15 de febrero ; 993/2016, de 12 de enero de 2017 ; 168/2015, de 25 de marzo ; o la 841/2014, de 9 de diciembre :

...la aportación de las cintas íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura, en lo necesario, de las mismas en el juicio oral, lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma, bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario . Tal estrategia, es evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el artículo 11-2º de la LOPJ , de vigencia también, como el párrafo primero, a todas las partes del proceso, incluidas la defensa, y al respecto hay que recordar con las SSTC 72/2010 , ya citada, así como con la 26/2010 , que en caso de renuncia a la audición de las cintas o a la lectura de las transcripciones, o caso de oposición a dicha diligencia es obvio que no se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías porque la parte concernida tuvo oportunidad de someter a contradicción tales cintas o transcripciones . En el mismo sentido hay que recordar que ya la STC 128/1988 declaró que "....no habiéndose impugnado en todo o en parte la transcripción de las cintas, y habiéndolas dado por reproducidas, no se puede negar valor probatorio a tales transcripciones....". En cuanto a las formas de introducción en el Plenario de las conversaciones intervenidas, debe tenerse en cuenta la doctrina del Tribunal Constitucional STC 26/2010 de 27 de Abril y de esta Sala SSTS 1150/2010 y 506/2013 .

No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial . --en igual sentido, entre otras muchas, STS 538/2001 de 21 de Marzo y STS 650/2000 de 14 de Septiembre --.

DUODÉCIMO

El quinto motivo que formula este recurrente, es por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º LECr ., relativo al error de hecho en la apreciación de los documentos obrantes en la causa.

  1. Designa como tales documentos:

    i) Acta de juicio oral (incluidas las grabaciones en video de todas las sesiones del juicio oral), en lo que concierne y se refiere a la acreditación de qué medios probatorios se practicaron en el plenario, y cuáles de ellos no se practicaron, sirviendo como muestra y ejemplo el manual 869 EINZ del funcionamiento del receptor que se contiene en un disco compacto, referido en la Sentencia -folios 92 a 95 Tomo 3 Rollo de Sala, en relación folio 97 Providencia de fecha 2 de mayo de 2016 y la prueba documental consistente en una conversación telefónica mantenida por Millan Feliciano con su madre (folios 961 y 071 del tomo I, adverada judicialmente en el folio 083 del tomo V, ambos del sumario)

    ii) Informe pericial caligráfico de Millan Feliciano relativo a "la nota manuscrita" obrante en los folios 02 a 432 del Tomo V del Sumario.

    iii) Informe pericial elaborado por la Dependencia Regional de Aduanas dependiente de la Agencia Tributaria (folios 471 a 951 del Tomo IV del Sumario) sobre los datos obrantes en la tarjeta de memoria del receptor marca Enos.

    iv) Informe pericial de los agentes de la Guardia Civil (folios 36 a 51 del Tomo III del Sumario) sobre los datos obrantes en la tarjeta de memoria del receptor marca Enos.

    v) Informe de los Ingenieros Navales y Oceánicos D. Ivan Nicanor y Dª Delfina Purificacion (folio 521 y ss Tomo III de Rollo de Sala) sobre los datos obrantes en la tarjeta de memoria del receptor marca Enos.

    vi) Acta de adveración por el Secretario del Juzgado Instructor del contenido de las grabaciones sobre conversaciones telefónicas (folio 083 del Tomo V del Sumario).

    Y argumenta que el examen de los mismos revelan datos que han sido erróneamente valorados por el sentenciador "a quo" tal y como expuso en el ordinal primero y segundo de su escrito de recurso; errónea valoración de documentos, afirma que afecta directamente al relato de hechos probados de la sentencia y que indudablemente tiene repercusión directa en el fallo condenatorio alcanzado por la Sala de instancia.

  2. Tal formulación conlleva necesariamente su desestimación. Este motivo no autoriza una revisión genérica de la valoración de la prueba, como pretenden el recurrente, sino que exige la existencia de documento literosuficiente, cuyos particulares deben ser debidamente identificados, del que resulte sin necesidad de explicación o prueba adicional, la modificación interesada del fallo. Por otra parte, de los invocados ninguno tiene estas características, pues ninguno de los directa o indirectamente invocados goza de la autarquía y literosuficiencia para acreditar por sí solo el error que se invoca.

    Como recordábamos en la STS 1160/2011 de 8 de noviembre , el éxito de este motivo precisa los requisitos siguientes:

    1. - Que el mal denominado documento no se circunscriba a la mera documentación de otros elementos de naturaleza personal (declaraciones de testigos, informes de peritos e incluso documentación de inspecciones que reflejan percepciones de quien realiza la inspección).

      Por ello, en principio, la documentación de la prueba pericial es ajena a la técnica de este cauce procesal. No obstante la Jurisprudencia ha admitido una clara expansión del ámbito en un supuesto restringido caracterizado porque: a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario y b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable.

    2. - Que el Tribunal de Casación no tenga que valorar al tiempo otros medios de prueba de naturaleza personal en los que la inmediación resulta trascendente para dicha valoración. "Por ello se requiere que las declaraciones de los documentos no aparezcan contradichos por otros elementos probatorios, tenidos en cuenta por Tribunal de instancia..."

    3. - Que la conclusión discrepante de la declaración de hechos probados a modificar surja desde el documento mismo de manera directa y sin recurrir a inferencias, es decir que el documento sea suficiente desde su mera literalidad para constatar el error. Es decir, que tales documentos acrediten el error por oponerse frontalmente y por sí mismos a lo declarado probado sin necesidad de interpretaciones o razonamientos que los complementen -lo que se conoce por "literosuficiencia"-.

    4. - Que tal modificación sea trascendente para la subsunción es decir que por su relevancia la resolución recurrida deba modificarse en el sentido de su parte dispositiva, al menos en parte.

      Ciertamente, el recurrente, no indica supresión o relato alternativo de pasajes concretos del relato histórico, sino que simplemente niega su participación en el delito de que viene acusado, circunstancia atinente al quebranto del derecho de la presunción de inocencia, aunque innominado examinado en los dos primeros motivos formulados; a la vez que impropio sustento en motivo por error facti.

      Ninguno de los documentos invocados es literosuficiente, ni tan siquiera tienen posibilidad de serlo por su propia naturaleza; y así lo hemos reiterado con frecuencia, que carecen de naturaleza documental a estos efectos casacionales:

      - Las diligencias policiales (por todas, cfr. STS 480/2003, 4 de abril ).

      - La diligencia de inspección ocular ( STS 16 de noviembre de 2011 ).

      - Las sentencias judiciales, sean o no del orden penal ( STS 18 de febrero de 2009 ).

      - Las pruebas personales, como las testificales, por mucho que estén documentadas ( STS 11 de abril de 2011 ).

      - Los informes periciales; pues en cuanto que pruebas personales, no integran naturaleza de documento literosuficiciente a estos efectos; aunque la jurisprudencia de forma excepcional ha admitido como tal el informe pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( STS 259/2016, de 1 de abril ).

      o Esa excepcional reconducción del informe pericial a la categoría asimilada a prueba documental, no autoriza a una nueva valoración de la prueba pericial documentada, sino que el Tribunal de casación ha de partir del enunciado reflejado en el informe.

      o Además, cuando como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan ( artículo 724 LECr ). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación.

      - Las fotografías; no tienen carácter documental a efectos casacionales, pues su contenido se halla matizado por el lugar desde donde se toman, de la iluminación, el color, lo que obviamente, sólo puede ser valorado por el Tribunal de Instancia ( STS 134/2016, de 24 de febrero , con cita de 766/2008, 27 de noviembre y 335/2001, 6 de marzo ).

      - El soporte auditivo o audiovisual en el que se ha grabado el juicio (cfr. SSTS 78/2016, de 10 de febrero ; 196/2006, de 14 de febrero y 284/2003, de 24 de febrero ).

      - El acta del juicio, pues aunque acredita la realidad procesal que en ella se refleja y por tanto el de las pruebas practicadas y el modo en que se desenvolvieron, ello difiere de la eficacia y alcance demostrativo de esas pruebas respecto de los hechos que constituyen su objeto ( STS 492 /2016, de 8 de junio ).

      El motivo se desestima.

DECIMOTERCERO

El sexto motivo se formula por infracción de ley, basado en el apartado 1º del artículo 849 LECr , al haberse conculcado un precepto penal de carácter sustantivo, por aplicación indebida del art. 368 CP , en relación al 369 bis y el art. 370 CP .

  1. Afirma que de "manera alternativa y subsidiaria a la petición inicial de absolución por falta de prueba válida y suficiente para enervar la presunción de inocencia, admitiendo los hechos como ciertos, en su defecto, podríamos estar ante la comisión de un delito imposible, se puede afirmar que el Sr. Millan Feliciano nunca tuvo ni disponibilidad mediata ni inmediata de la sustancia estupefaciente que se pudiera transportar en dicha operación de tráfico de droga ni disponía de los medios suficientes y aptos para llevar a cabo el presunto encargo consistente en localizar en el mar un alijo de cocaína, recogerlo y llevarlo hasta algún lugar de la costa pues el mismo ya se encontraba totalmente localizado por parte de los verdaderos responsables de la operación de tráfico de drogas, quienes tenían localizado y fondearon el alijo en la mañana del día 17 de octubre, es decir, que cuando procedieron a la entrega del receptor en el atardecer del día 17 ya tenían plenamente localizado el alijo de cocaína. Por ello, las conexiones que se hicieron durante la noche y la madrugada del día 18 de octubre, nunca podía cumplir con el objetivo de la localización del alijo, ya localizado por los verdaderos destinatarios del alijo".

  2. En relación con el motivo elegido, error iuris, precisa la sentencia 579/2014, de 16 de julio y las que allí se citan, que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 LECr , "es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr ".

  3. Consecuentemente, dado que la fundamentación del motivo, parte de la alteración de los hechos declarados probados, necesariamente debe ser desestimado. En ningún apartado del mismo, se afirma la intervención de terceras personas en la recepción del alijo que arrastraron el cargamento hasta la playa.

En todo caso, la jurisprudencia que invoca, aplicada en relación a las entregas vigiladas o controladas, en nada se compadecen con el supuesto de autos, donde la participación de los recurrentes se produce en un momento previo a la intervención policial.

Como recoge la STS 40/2017, de 31 de enero , con cita de la 184/2013, de 7 de febrero :

" El supuesto es muy diferente al que se produce en las entregas vigiladas en que la sustancia sigue circulando pero por decisión de los agentes policiales. Aquí todavía no ha culminado la operación policial. La droga no está a disposición de la fuerza policial. No puede asegurarse que ante un oportuno aviso se pudiese sustraer a la acción policial, ni puede descartarse que el operativo fracase por imaginables eventualidades. La consideración de los hechos como tentativa inidónea exige como presupuesto que en el momento en que se concierta la colaboración la sustancia esté ya de facto bajo control policial y no meramente iniciadas unas investigaciones con visos, mayores o menores, de culminar exitosamente ".

"La asimilación que se pretende es inviable. Ni en la literalidad ni en el espíritu de la ley es equiparable una entrega vigilada con una operación policial que teniendo sospechas de una operación de tráfico de drogas establece dispositivos de vigilancia y consigue de esa forma frustrarla".

DECIMOCUARTO

El séptimo motivo lo formula por infracción de ley, basado en el apartado 1º del artículo 849 LECr , al haberse conculcado un precepto penal de carácter sustantivo, por aplicación indebida del art. 16 del CP en relación al art. 368 , art. 369 bis y el art. 370 CP , dado que del relato fáctico de la sentencia no se deduce que el condenado hubiera participado en las operaciones previas al transporte, y que nunca tuvo disponibilidad ni mediata ni inmediata de la sustancia.

Motivo coincidente en contenido y desarrollo con el sexto de los formulados por la representación procesal de Pedro Laureano , a cuyo desarrollo ut supra, nos remitimos para concluir igualmente su desestimación.

Valga simplemente en su refuerzo, reiterar otra parte del contenido de la STS 40/2017, de 31 de enero , con cita de la 184/2013, de 7 de febrero :

...excepcionalmente la jurisprudencia admite la tentativa en los delitos contra la Salud Pública ( Sentencias de 4 de febrero de 1985 , 27 de febrero de 1990 , 27 de junio de 1991 ó 16 de octubre de 1991 ), siempre que no haya llegado a existir posesión -ni inmediata ni mediata- de la sustancia estupefaciente y concurran otros requisitos. No es éste uno de esos casos, marcadamente excepcionales (vid. SSTS 36/2005 de 14 de enero ). Desde el momento en que se constata un previo acuerdo y se comienza la tarea de descargar la droga, hay que desechar la tentativa. Incluso en la hipótesis -que la sentencia no admite- de que alguno en concreto de los acusados no hubiese llegado a tomar contacto material con la droga. La colaboración de los recurrentes se produce en un momento previo a la intervención policial. No importaría que ellos en concreto no hubiesen llegado a descargar algún fardo de droga o que su concurso haya devenido finalmente inútil como consecuencia de la actuación policial. Desde el instante en que la droga ha entrado en el circuito de transporte puede considerarse "a disposición" del destinatario final (entre otras, Sentencias de 30 de mayo , 9 de junio de 1994 ó 1279/1997 , de 22 de octubre). Todos los que tienen comprometida su colaboración en esa circulación o transporte de la droga se convierten en autores de un delito consumado. El delito estará consumado para todos, aunque alguno o algunos de los concertados no hayan accedido a la sustancia por virtud de la intervención policial. El art. 368 CP no contempla como único verbo típico la posesión de drogas para promover su consumo ilegal por terceros. Son también actividades que colman las exigencias típicas las de "promover", "favorecer" o "facilitar" de cualquier modo ese consumo ilegal. Quien se concierta con terceros para recibir o transportar droga o se compromete a brindar su colaboración, desde el momento en que esos otros "compañeros" de operación acceden a la sustancia con tales fines se puede afirmar que está participando en una actividad de promoción del consumo ilegal de drogas tóxicas. Lo mismo que las promesas de ayuda posterior a la consumación son catalogadas por la jurisprudencia como participación en el delito ( Sentencias de 21 de marzo de 1993 , 17 de mayo de 1993 ó 824/1998 , de 17 de octubre:"los actos posteriores que han sido concertados o convenidos previamente o al tiempo de la ejecución del delito, aunque materialmente se produzcan ex post son reprochables ex ante"), también la promesa de participación mediante actos consumativos en el delito, convertirá en responsable de toda la actividad al partícipe, aunque su colaboración no haya podido llevarse a cabo con plenitud.

Recurso de Julian Belarmino

DECIMOQUINTO

El primer motivo que formula este recurrente es por infracción de precepto constitucional al amparo de lo que disponen los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el articulo 24.2° de la Constitución Española , por considerar que se ha vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

  1. Argumenta que no se ha practicado prueba de cargo apta para la condena porque el Tribunal sentenciador no explica que el alquiler de un piso en Valencia tuviera como finalidad facilitar el objetivo del viaje de los dos acusados condenados como autores del delito, ni se ha probado esa conexión en el acto plenario. Simplemente los acusados se conocían entre sí y han ofrecido una explicación de las razones por las que se alquiló el piso y se puso a nombre del hoy recurrente, sin que sea posible interrelacionar esos indicios con el hecho nuclear (el tráfico de drogas). Añade que en similar situación se encontraba Obdulio Octavio , hermano del condenado Millan Feliciano , que figuraba como titular de la embarcación motora que se utilizó para la búsqueda y recepción del alijo, y sin embargo la Audiencia admite la insuficiencia probatoria para concluir que formaba parte del entramado delictivo y declara su absolución, cuando la zodiac sí se ha relacionado con el tráfico de drogas y ninguna relación se ha acreditado con el piso que alquilado por el recurrente, salvo que allí se alojaron los coacusados cuando estuvieron en Valencia.

  2. El apartado declarado probado que hace referencia a este recurrente, es el primero del relato:

    Los acusados Millan Feliciano y Pedro Laureano se desplazaron desde Málaga a Valencia alojándose en una vivienda sita en la CALLE000 , nº NUM000 de Valencia, que previamente había sido alquilado el 14 de Agosto de 2013 por el acusado Julian Belarmino con la finalidad de facilitar el objetivo del viaje de aquéllos, que era el de localizar en el mar un alijo de cocaína, recogerlo y llevarlo hasta algún lugar de la costa para posteriormente proceder a su distribución y venta para el consumo ilícito de terceros.

    Y en la valoración probatoria de su participación [fundamento de derecho segundo, apartado B)], se recoge:

    El acusado Julian Belarmino debe ser considerado, a la vista de las pruebas concurrentes en su contra, como un cómplice del hecho delictivo enjuiciado, dado que cooperó a su ejecución pero de un modo no especialmente relevante . Para llegar a esta conclusión se han tomado en consideraciones que siguen.

    1. ) Julian Belarmino declaró que conocía a los demás acusados por ser vecinos o por tener un lejano parentesco con Pedro Laureano (éste es primo de un cuñado suyo), y dijo que vino a Valencia para que los hermanos Millan Feliciano Obdulio Octavio pusiesen un piso a nombre de Julian Belarmino , ya que aquéllos querían utilizarlo para juergas con mujeres y no querían que sus esposas se enterasen.

    2. ) Julian Belarmino llegó a alquilar dos pisos en Valencia. El primero fue el situado en la CALLE001 (folios 124 y 125 del tomo II del sumario), que se firmó el uno de mayo de 2013, mientras que el otro es el situado en la CALLE000 , número NUM000 , puerta NUM001 y se firmó el 14 de agosto de 2013 (folios 84 a 86 del tomo IV del sumario).

    3. ) Cuando los acusados fueron sorprendidos a bordo de la embarcación zodiac, dijeron que su domicilio en Valencia era precisamente el ubicado en la CALLE000 , acabado de mencionar, refiriéndose a que dicho piso había sido alquilado por un amigo llamado Julian Belarmino (folios 68 del tomo I y 122 del tomo II, ambos del sumario).

    De la racional combinación de los precedentes elementos probatorios se desprende que aun cuando no consta con claridad que el acusado Julian Belarmino esté implicado en el acto de tráfico de drogas con la misma intensidad con que lo están Millan Feliciano y Pedro Laureano , sin que sea posible considerarlo como coejecutor del delito junto con estos dos últimos, sí es admisible reputarlo como cómplice de dicho delito en la medida en que colaboró con éstos, con quienes tenía una buena relación de amistad, desplazándose hasta Valencia en al menos un par de ocasiones para alquilar dos viviendas en un corto lapso temporal, en una de las cuales consta con seguridad que se alojaron los acusados están Millan Feliciano y Pedro Laureano al tiempo de ser detenidos. Esta colaboración no imprescindible le convierte en cómplice del delito a la vista de los elementos probatorios obrantes en autos.

  3. En definitiva, en relación a la participación de este recurrente en el tráfico de drogas, sólo existe un indicio acreditado, que alquiló el piso donde los coacusados (sorprendidos en la zodiac en posesión del específico localizador de las balizas sujetas al alijo de droga), se alojaron durante su estancia en Valencia. Pues si bien en la sentencia se desglosan tres ordinales en la obtención de la inferencia, hacen referencia a la diversa acreditación de este hecho base, no a pluralidad indiciaria. Ya que la otra circunstancia, tener buena amistad o ser conocido o primo de un cuñado de uno de ellos (no especificado en el relato histórico), es circunstancia ambigua, ambivalente, pues tanto sirve para indicar que la proximidad o amistad posibilitaba su conocimiento de la actividad de ilícito tráfico que aquellos iban a desarrollar, como para señalar que dada esa amistad, atendió al favor solicitado sin cuestionar si era para "juergas", "alternar" o simplemente disfrutar unas vacaciones; lo que igualmente valdría para el previo alquiler de otra vivienda, aparte de ser circunstancia que no aparece en la declaración de hechos probados.

    De otra parte, la explicación que diera de este alquiler, en nada le puede perjudicar, pues sólo serviría como elemento de corroboración, un vez que su participación estuviera acreditada, pero no para integrar un indicio más con el que integrar la inferencia de su participación.

  4. Es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que afirma que a falta de prueba directa, la prueba de cargo puede ser indiciaria, siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, puesto de manifiesto en la Sentencia, y que el control de la solidez de la inferencia puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia, siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia (por todas, SSTC 123/2006, de 24 de abril, FJ 5 ; y 117/2007, de 21 de mayo , FJ 3).

    Falta de suficiencia, que es predicable en autos, pues en modo alguno resulta concluyente la inferencia que abarca el conocimiento por parte del recurrente de la dedicación al ilícito tráfico de drogas por parte de los coacusados. Ninguna razón se indica salvo que no sea ordinario alquilar una vivienda por encargo, para que la disfrute una temporada un amigo, máxima de experiencia, aislada, manifiestamente insuficiente para concluir la existencia de una voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible.

    La complicidad, no sólo exige determinados elementos objetivos como que exista un hecho típico y antijurídico cometido por otro u otros y la aportación a la ejecución de actos anteriores o simultáneos, caracterizados por no ser necesarios para la ejecución (a diferencia de la autoría o en la cooperación necesaria), pero que integran una aportación relevante para su éxito; sino también subjetivos, por un lado elemento cognoscitivo, que conozca el propósito criminal del autor, y de otro, que su voluntad se oriente a contribuir con sus propios actos de un modo consciente a la realización de ese propósito.

    Aún cuando la concurrencia del elemento objetivo, se encuentra facilitado por el amplio abanico de conductas que integran el comportamiento típico del art. 368 CP , la propia Audiencia en este específico caso, niega el carácter "relevante" de su aportación; lo que conforme a pacífica jurisprudencia impide afirmar la complicidad, puesto que aunque la colaboración que preste no sea esencial, accesoria, periférica o de segundo grado, se requiere que tenga una cierta relevancia o eficacia.

    Así la STS 867/2002, de 29 de julio : "la complicidad concurre allí donde se da una colaboración o ayuda útil y operante en la ejecución del delito, permitiendo que esa ejecución sea más rápida y eficaz. Se exige también que se trate de una conducta subalterna o periférica, que de alguna manera relevante , contribuya a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos, pero siempre de carácter accesorio"; citada por las 904/2016, de 30 de noviembre; 717/2016, de 27 de septiembre; 327/2016, de 20 de abril; 604/2013, de 12 de julio, entre otras. De igual modo las STS 881/2014, de 15 de diciembre y 835/2013, de 6 de noviembre , donde se concluye la complicidad de los respectivos recurrentes, por ser su contribución relevante .

    En equivalente expresión, otras resoluciones exigen que la aportación del cómplice sea eficaz. Así la STS 968/2016, de 15 de diciembre , con cita de la 185/2005, de 21 de febrero , recuerda que el aporte del cómplice debe ser tenido por la condición que posibilite, refuerce o facilite la ejecución del delito, una aportación que, aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito por el autor principal.

    La STS 680/2016, de 26 de julio , con cita de la 327/2016, de 20 de abril , indica que la complicidad supone una aportación a la ejecución del hecho que, sin ser imprescindible, ha de ser de alguna forma relevante o eficaz , de manera que suponga un favorecimiento o facilitamiento de la acción o de la producción del resultado, pero siempre de segundo grado, mediante actos no necesarios.

    No son actos de complicidad los realizados al margen del plan de la acción delictiva si no aportan un auxilio eficaz para su ejecución ( STS 666/2016, de 21 de julio ).

    De igual manera la STS 694/2003, de 20 junio , explica que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados.

    Pero especialmente, donde la carencia probatoria, resulta más patente, es respecto de ese elemento subjetivo, huérfano de cualquier acreditación, e incluso de indicio de su existencia; y en todo caso no motivada su concurrencia en la resolución recurrida. Nada permite racionalmente concluir en cerrada inferencia que conocía el propósito criminal de los coacusados. Un acto, en principio neutral, el acompañamiento en un viaje, el alquiler de vivienda en propio nombre para un amigo, sólo podría devenir en acto de cooperación en atención a las circunstancias en que se desarrolla, cuando vaya vinculado al conocimiento de la actividad ilícita que se va a perpetrar, al menos en sus rasgos generales (vd. STS 881/2014, de 15 de diciembre ).

    El cómplice en definitiva, es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria (ciertamente concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del "iter criminis"). Sin acreditación de este común propósito, no cabe condena por complicidad.

    El motivo por presunción de inocencia debe ser estimado, con la consecuencia de su absolución, lo que evita el análisis del resto de los formulados por este recurrente.

    FALLO

    Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

    DECLARAR HABER LUGAR al recurso de casación formulado por la representación procesal de Julian Belarmino , contra la sentencia de fecha 29 de junio de 2016 dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Tercera , en causa seguida por delito contra la salud pública, la que casamos y anulamos parcialmente siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas ocasionadas por su recurso. DECLARAR NO HABER LUGAR al recurso de casación formulado por la representación procesal de Millan Feliciano Y Pedro Laureano , contra la sentencia de fecha 29 de junio de 2016 dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Tercera , en causa seguida por delito contra la salud pública, con expresa imposición a los recurrentes de las costas originadas por su respectivo recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

    Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

    Así se acuerda y firma.

    SEGUNDA SENTENCIA

    En Madrid, a 6 de abril de 2017

    Esta sala ha visto la causa seguida por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia con el número 41/2014 y origen en el Sumario 2/2013, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 20 de Valencia, que condenó por sentencia de fecha 29 de junio de 2015 a D. Pedro Laureano , D. Millan Feliciano y D. Julian Belarmino por delito contra la salud pública y que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen.

    Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, con la precisión de que no ha quedado acreditado que el acusado Julian Belarmino , conociera que los otros dos acusados, Millan Feliciano Y Pedro Laureano acudían a Valencia para localizar en el mar y trasportar ulteriormente un alijo de cocaína.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- De conformidad con los razonamientos contenidos en el fundamento jurídico decimoquinto de la sentencia casacional, debemos dejar sin efecto la condena a Julian Belarmino por el delito contra la salud pública, al no haber resultado acreditado su participación en el mismo.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

  1. Absolver libremente a Julian Belarmino del delito contra la salud pública del que venía acusado, con declaración de oficio de las parte de costas que prorrateadamente corresponda.

  2. Todo ello, con el íntegro mantenimiento del resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, que no se opongan al anterior.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa

Así se acuerda y firma.

Andres Martinez Arrieta Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Andres Palomo Del Arco Carlos Granados Perez Perfecto Andres Ibañez

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