ATS 331/2018, 25 de Enero de 2018

Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid, se dictó sentencia con fecha 26 de mayo de 2017, en autos con referencia de rollo de Sala nº 1529/2016 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid, como Diligencias Previas nº 4671/2015, en la que se condena a Dimas y a Iván , como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, a cada uno, de TRES AÑOS de PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 2.085,95 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 5 días en caso de impago por insolvencia y al pago de las costas por mitad.

La representación procesal de Iván , el Procurador de los Tribunales Doña Ángel del Álamo García, formuló recurso de casación con base en tres motivos: 1) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española ; 2) al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y 3) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal ; del artículo 16 del Código Penal en relación con el artículo 62 del mismo texto legal ; del artículo 21.2 en relación con el artículo 20.2 ambos del Código Penal ; y por inaplicación de la atenuante del artículo 21.6 del Código Penal .

Asimismo, contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña María del Pilar Tello Sánchez, en nombre y representación de Dimas , con base en cinco motivos: 1) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española ; 2) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder por vulneración del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española ; 3) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal ; 4) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 21.2 del Código Penal ; y 5) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española .

1. Afirma que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia por cuanto en las actuaciones no existe prueba de cargo suficiente para desvirtuar su presunción de inocencia; cuestiona la valoración que la Sala ha efectuado de la declaración de los testigos.

   También cuestiona la cadena de custodia. Afirma que la Sala debió de haber resuelto como cuestión previa la alegación de la ruptura de la cadena de custodia, tal y como planteó su letrado; el hecho de haber dejado su resolución para la sentencia considera que supuso una vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre ).

   No es función propia de esta Sala realizar de nuevo un examen exhaustivo de la prueba de cargo y de descargo que figura en la causa, entrando a ponderar individualizadamente las pruebas practicadas en la instancia y el grado específico de eficacia de cada prueba personal o material, y a reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia. Nuestra misión debe centrarse, tal como ya se ha explicitado en otras resoluciones de esta Sala, en supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el Tribunal sentenciador, cuestionando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 227/2007, de 15 de marzo y 496/2016, de 9 de junio , entre otras muchas).

   En relación a la invocación que se hace del derecho a la presunción de inocencia, cuando lo que se cuestione es si la droga poseída estaba destinada al tráfico o consumo de terceras personas, es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia.

   Hemos dicho con reiteración que puede inducirse el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como podían ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor ( STS 202/2016, de 10 de marzo , entre otras y con mención de otras).

   Esta Sala en la STS 821/2016, de 2 de noviembre , ha recordado conforme a la doctrina constitucional ( SSTC. 25/2011, de 14 de marzo y 62/2009 de 9 de marzo , entre otras muchas) que la indefensión constituye una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales.

   En cuanto a la cadena de custodia el problema que plantea -hemos dicho en SSTS. 1190/2009, de 3 de diciembre y 6/2010, de 27 de enero - es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo. Es a través de la corrección de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la "mismidad" de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de en su caso, identificar en todo la unidad de la sustancia estupefaciente, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la completa seguridad de lo que se traslada, lo que se mide, lo que se pesa y lo que se analiza es lo mismo en todo momento, desde el instante mismo en que se recoge del lugar del delito hasta el momento final en que se estudia y destruye.

   Conforme establece la STS 1349/2009, de 29 de diciembre , la irregularidad de la "cadena de custodia" no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que, en todo caso, vendrá dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se haya producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa; y, en segundo lugar, que las "formas" que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente "cadena de custodia", no tienen sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirven para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones.

3. Relatan los hechos declarados probados, en síntesis, que el día 21 de junio de 2015 Dimas y Iván fueron interceptados cuando circulaban por las inmediaciones de Valdemingómez. El vehículo era titularidad de Dimas , quien lo conducía.

   Los agentes interceptaron el vehículo al observar que realizaba una maniobra extraña, al percatarse de la presencia policial.

   En el interior del vehículo, debajo del asiento de Iván había un parasol, en cuyo interior encontraron una bolsa con 37,183 gramos netos de heroína, con una riqueza del 29,9%. El valor de la sustancia, su venta en dosis, asciende a 2.085,05 euros.

   El Tribunal de instancia obtiene la conclusión de la participación de los recurrentes en un delito de tráfico de sustancias que causan un grave daño a la salud de los siguientes elementos:

   i) Testimonio aportado en el plenario por los agentes intervinientes, quienes en el acto del juicio ratificaron el atestado, declarando en los términos recogidos en los hechos probados.

   Los dos agentes intervinientes de forma coincidente afirmaron que procedieron a un registro exhaustivo del vehículo, encontrando el agente con número profesional NUM000 la droga en el interior del parasol, debajo del asiento del copiloto.

   El Tribunal de instancia otorga credibilidad a la declaración de los agentes; procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010 ) las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

   Los policías fueron coincidentes entre sí y con el atestado en los elementos esenciales, sosteniendo ambos que tras un registro del vehículo en el que iban los acusados se encontró una bolsa con heroína. La Sala descarta que tenga la relevancia pretendida el hecho de que ambos testimonios no coincidan en si ambos agentes realizaron el registro del vehículo simultáneamente, o solo uno de ellos mientras el otro vigilaba a los acusados. Afirma la Sala que se trata de imprecisiones sobre elementos irrelevantes, que podían obedecer a la pluralidad de intervenciones que practican y al transcurso del tiempo. Tampoco existen motivos espurios que permitan dudar de su credibilidad; además, dichas declaraciones han sido corroboradas por la ocupación de la sustancia.

   (ii) La Sala no otorga credibilidad al testimonio de los acusados. Negaron que la bolsa de heroína fuera suya, pero no dieron explicación o razón alguna de su hallazgo en el vehículo.

   (iii) Análisis de laboratorio oficial acreditativo de la naturaleza, peso y riqueza en principio activo de la sustancia estupefaciente que se Intervino.

   Respecto a la cadena de custodia, el análisis de la sustancia incautada fue impugnado por la defensa de los recurrentes al inicio de las actuaciones, como cuestión previa. La Sala descartó resolver la pretensión como cuestión previa, dando cumplida respuesta a la alegación en el fundamento jurídico tercero. El hecho de no resolver la pretensión como cuestión previa no determina la vulneración de la tutela judicial efectiva. En primer lugar, aunque la decisión sobre la posible vulneración de derechos fundamentales puede adoptarse al inicio de la vista oral, conforme al artículo 793.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , también es correcto aplazar dicha decisión hasta el momento de dictar la sentencia ( STS 330/2006 ). En segundo lugar, para que se produzca indefensión es preciso que se cause un perjuicio material; no constando en el caso presente perjuicio alguno al haber obtenido de forma motivada el recurrente respuesta a la pretensión por él formulada.

   En cuanto a la cadena de custodia, analizadas las actuaciones cabe concluir que no existe constancia alguna de una supuesta ruptura de la misma. La documental y pericial obrante en las actuaciones acreditan que la sustancia intervenida es la misma que se remitió al Instituto Nacional de Toxicología. El recurrente alega que faltan fotografías de la droga intervenida, y la ausencia de identificación del funcionario que hizo la entrega al Instituto de Toxicológica. Como acertadamente afirma la Sala de instancia, no existe exigencia legal alguna de que los agentes tengan la obligación de fotografiar la droga que intervienen. En relación con la segunda alegación, la sentencia recurrida considera que la declaración del perito del Instituto Toxicológico que recogió la sustancia para su análisis permite acreditar que el agente que le entregó la sustancia fue el agente con número profesional NUM001 , aclarando que normalmente en el acta no se hace constar tal dato, salvo que así se interese.

   El recurrente sostiene que al folio 15 de las actuaciones consta el oficio número 11988/2015, de 21 de julio de 2015, en el que se afirma que el agente con número profesional NUM002 es el que remite la sustancia, lo que contradice lo manifestado por el perito del Instituto de Toxicología. Al respecto cabe indicar que el oficio remisorio de la sustancia intervenida (folio 15 de las actuaciones) es firmado por el agente con número profesional NUM002 , pero ello no implica que sea el mismo que entrega la droga en el Instituto de Toxicología, sin que exista dato alguno que permita poner en cuestión la identificación efectuada por el perito.

   Por lo demás, la Sala de instancia constata que los agentes que interceptaron la sustancia declararon en el acto del juicio que la misma fue pesada en Farmacia, contando al folio 16 de las actuaciones el pesaje. Asimismo el folio 7 del atestado refiere que la sustancia quedó depositada en dependencias policiales en un lugar habilitado para ello, librándose oficio para su remisión al Instituto de Toxicología (folio 15); siendo entregada por el agente número NUM001 , tal y como declaró el perito del referido Instituto que recepcionó la muestra. Asimismo, obran a los folios 60 a 62 informe analítico de la sustancia intervenida.

   Finalmente, en las actas de incautación, en el acta de pesaje de la sustancia incautada, y en el informe pericial coinciden los datos personales y procedimentales (nombre afectados, fuerza aprenhesora, fuerza instructora...) suficientes para estimar que el análisis corresponde a la intervención hecha por los agentes.

   En consecuencia, no existe ningún elemento probatorio para dudar de la corrección de la cadena de custodia; atendiendo a las declaraciones de los funcionarios policiales y a la documental obrante, se preservaron todas las condiciones para garantizar la identidad de la prueba. Ninguna relevancia, como insinúa el recurrente, puede otorgarse a que la droga se llevara a analizar un mes más tarde de la fecha que figuraba en el oficio remisorio.

   Constatada la posesión de la heroína por parte de los recurrentes, el Tribunal de instancia, a continuación, infirió que aquella estaba destinada a ser distribuida entre terceras personas en atención a la cantidad de droga encontrada, 11,12 gramos de heroína pura -superior a la prevista como consumo medio-, con un valor que supera los 2.000 euros, no siendo consumidores habituales de heroína los acusados. En este sentido, la Sala recoge que ellos mismos declararon un consumo "esporádico" por no tener dinero para sufragar su consumo diario, sosteniendo que su ingresos no les permitían gastar más de cinco euros diarios para consumo.

   En definitiva, de conformidad con los indicios expuestos, que fueron valorados por el Tribunal de instancia de conformidad con las reglas de la razón, la lógica y las máximas de experiencia, la Sala a quo concluyó la efectiva realización de la conducta típica por la que los recurrentes han sido condenados y el destino al tráfico de la droga ocupada sin que tal razonamiento pueda ser considerado como ilógico o arbitrario y, en consecuencia, sin que en esta instancia pueda ser objeto de censura casacional pues, hemos dicho de forma reiterada, no es función de esta Sala realizar un nuevo examen exhaustivo de la prueba de cargo y de descargo que figura en la causa y reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia, sino supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el Tribunal sentenciador.

   Por todo ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Afirma que la expresión de los hechos probados: "(...) que los acusados llevaban para destinarla a la venta de terceras personas" supone una predeterminación del fallo.

2. Como dijimos, entre muchas, en las Sentencias de esta Sala nº 291/2007 de 19 de marzo y 408/2008, de 2 de julio : "Una reiterada jurisprudencia de esta Sala Casacional, ha declarado que la predeterminación del fallo requiere para su estimación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común; c) que tengan valor causal respecto al fallo, y d) que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna. La predeterminación del fallo precisa, pues, la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con situación causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación". El defecto de predeterminación del fallo tiene un significado instrumental y ha de ser valorado en su funcionalidad. No puede llevar a encorsetar la redacción en la falsa idea de que cualquier palabra utilizada por el Código Penal ha quedado confiscada y no puede aparecer en unos hechos probados, tal y como también se expone en la STS 464/2012, de 4 de junio .

3. El argumento ha de inadmitirse. La parte recurrente considera que la expresión: "que los acusados llevaban para destinarla a la venta de terceras personas" supone una predeterminación del fallo. La afirmación transcrita no tiene un significado jurídico específico distinto del común y describe el dolo con el que los acusados actuaron.

Procede, pues, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal ; del artículo 16 del Código Penal en relación con el artículo 62 del mismo texto legal ; del artículo 21.2, en relación con el artículo 20.2, ambos del Código Penal ; y por inaplicación de la atenuante del artículo 21.6 del Código Penal .

1. El recurrente en cuatro apartados sostiene que: 1) atendiendo la cantidad de sustancia incautada, 11,12 gramos de heroína pura, cabe la aplicación del subtipo atenuado. 2) Interesa la apreciación del delito en grado de tentativa. 3) Solicita la apreciación de la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal en relación con el artículo 20.2 del mismo texto legal como eximente incompleta o atenuante muy cualificada. 4) Solicita la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal .

2. Por lo que se refiere a la aplicación del subtipo atenuado ex artículo 368.2 del Código Penal , como hemos dicho en la STS 477/2016 de 2 de junio , el precepto que se invoca otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena inicialmente prevista en el artículo 368 CP . La facultad tiene sin embargo un carácter reglado, pues su corrección se asocia a dos presupuestos, uno de naturaleza objetiva, cual es la escasa entidad del hecho, y el otro de carácter subjetivo, definido por las circunstancias personales del culpable; de manera que la corrección de su aplicación es susceptible de control casacional e impone que los presupuestos exigidos por el legislador deban constar expresamente en el relato histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida ( STS 33/11, 26.1 ó 413/11, de 11.5 ), reflejando así las circunstancias que justifican la minoración de la pena por hacerla más adecuada y proporcionada a las circunstancias delimitadoras de la culpabilidad ( STS 231/11, 5.4 o 529/13, de 31.5 ).

   Se ha considerado también que para la aplicación de la atenuación penológica se precisa la concurrencia o coexistencia de los dos parámetros ( STS 607/11, de 17.6 ), si bien son reiteradas las sentencias que han expresado que las circunstancias personales del recurrente son un dato que tiene menor entidad y consistencia que el de la escasa gravedad del hecho, por lo que en los supuestos en los que nada se dice al respecto de las circunstancias personales, ello no impide la aplicación del tipo privilegiado porque también en ese caso la pena puede aparecer proporcionada al grado de culpabilidad del autor ( STS 38/12, de 2.2 ). Respecto a la entidad del hecho, es un elemento vinculado a la menor gravedad del injusto típico, puesto en relación con la menor afectación o puesta en peligro del bien jurídico protegido, esto es, la salud pública colectiva ( SSTS 1022/11, de 10- 10 o 1433/11, de 30.12 ).

   Tal y como se indica en jurisprudencia constante de esta Sala, las consecuencias jurídico-penales derivadas de la condición de consumidores de sustancias estupefacientes son de la exclusiva competencia del Tribunal sentenciador valorando los informes médicos y demás probanzas sobre tal extremo -antigüedad del consumo, ingresos en Centros especializados y tratamientos de desintoxicación, etc.- para determinar la incidencia de aquel consumo sobre las facultades intelectivas y cognitivas y capacidad de culpabilidad ( STS 1-2-11 ). La atenuante del art. 21 número 2º está configurada por su relevancia motivacional, es decir, por la incidencia de la drogadicción en la concreta conducta criminal, en cuanto realizada "a causa" de aquélla, para cuya apreciación no se precisa sino que la adicción sea grave y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido ( STS 9-10-07 ). Una cosa es el consumo y otra distinta el efecto que el mismo produzca en la imputabilidad del sujeto en el momento de la ejecución de los hechos. Ahora bien, que pueda incidir no es suficiente pues deberá afirmarse que efectivamente ha incidido ( STS 31-5-16 ).

   Finalmente, respecto a la atenuante de dilaciones indebidas, hemos dicho en la STS 598/2014, de 23 de julio , tras promulgarse la actual redacción del artículo 21.6 del CP en el año 2010 : «La Jurisprudencia ha tratado de definir el alcance de los presupuestos típicos de dilación extraordinaria de la tramitación del procedimiento y del carácter indebido de la misma, así como ausencia de atribuibilidad al inculpado y relación con la complejidad de la causa.

   a) La nota de extraordinariedad en el retraso se configura de naturaleza totalmente empírica y como algo que no cabe un concepto meramente normativo que implique atenuante para toda duración meramente diversa de la duración legalmente prevista para cada trámite ( SSTS nº 199/2012 de 15 de marzo ; nº 1158/10 de 16 de diciembre ).

   b) En cuanto a la exigencia típica de que la dilación sea indebida dijimos en la citada STS 990/2013 que: debe entenderse en el sentido de injusto o ilícito. Es decir no justificable. Para establecer tal conclusión ha de atenderse a las circunstancias concurrentes en cada caso. Así será indebida si resulta desproporcionada para la complejidad de la causa. Y ésta puede derivar de la multiplicidad de sujetos intervinientes que obliga a la multiplicación de los trámites. O de la dificultad para establecer la estrategia investigadora adecuada. O de otras circunstancias que deberán ser valoradas sin que, como antes dijéramos quepa remitirse meramente al transcurso del tiempo. La falta de justificación no debe considerarse como correlato ineludible con eventualidades responsabilidades profesionales de los sujetos del procedimiento. Como tampoco cabe excluir la nota de indebida por la mera alusión a deficiencias estructurales de la organización del servicio judicial.

   c) De manera muy concreta, entre esas circunstancias deberá valorarse cuál ha sido, no solo el comportamiento del poder jurisdiccional, sino el comportamiento del propio acusado provocando las dilaciones.

   d) Procesalmente es carga del que pretende la atenuante al menos, señalar los períodos de paralización, justificar por qué se consideran "indebidos" los retrasos y/o indicar en qué períodos se produjo una ralentización no justificada, siquiera en ocasiones concretas se haya huido de un rigor formalista en esta exigencia ( STS 126/2014 de 21 de febrero ).»

3. De conformidad a la doctrina antes señalada, debe rechazarse la pretensión del recurrente de ser sancionado con sujeción al artículo 368.2 CP . En el presente caso, el Tribunal de instancia sostiene que la cantidad incautada impide la apreciación de la escasa entidad. Por lo demás, la Sala atendiendo a la ausencia de antecedentes penales y a la condición de adicto a sustancias estupefacientes y alcohol de los acusados, individualiza la pena en el mínimo legal.

   La decisión de la Sala ha de ratificarse. La condena de los acusados no deriva de haber realizado un acto aislado de venta de una pequeña cantidad. La cantidad incautada, que hubiera permitido su distribución en múltiples dosis, unido a la falta de consumo habitual de la misma por los acusados, permite inferir, de forma lógica y racional, que los acusados se dedicaban de forma habitual a la venta de la sustancia.

   El recurrente en este apartado afirma que para el cálculo del valor de la sustancia, a efecto de fijar la pena de multa, debe tenerse en cuenta la sustancia reducida a su pureza. Cabe significar al respecto que la Sala se ha apoyado para determinar el valor de la droga en la valoración efectuado por el Letrado de la Administración de Justicia partiendo del informe del Decomiso emitido por la Inspección de Farmacia y Control de drogas y la lista de precios y purezas de drogas remitido por la Comisaria General de la Policía Judicial) -no impugnado por el recurrente- en el que se determinó el valor de la sustancia al consumidor final, esto es, su venta en dosis, tal y como permite el artículo 377 del Código Penal . Decisión está en consonancia con el acuerdo de Pleno Jurisdiccional de esta Sala de 24 de Mayo de 2017 en el que se afirma que para acreditar el valor de la droga "deberán valorarse los informes periciales o cualesquiera otros medios que reflejen el valor de la droga o el beneficio que con las mismas se ha obtenido o se pretenda obtener".

   Asimismo, debe descartarse la apreciación del delito en grado de tentativa. El tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. Como recuerda esta Sala: "La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el art. 368 Código Penal como la posesión o el transporte de droga con finalidad de tráfico, en los que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico" ( STS. 1309/2003 de 3.10 ).

   Por ello, el delito en general solo admite formas consumadas y así se excluye la aplicación del art. 16.1 Código Penal cuando el autor no ha conseguido la finalidad perseguida. En tales casos, se ha dicho que el alcance de metas que van más allá de la mera tenencia no condiciona la consumación, sino que pertenece a la fase de agotamiento.

   En el caso de autos, dado el relato de hechos probados, cuyo tenor hemos de respetar dado el cauce casacional empleado, no cabe duda que el delito cometido por el recurrente se ha consumado. El recurrente estaba en la posesión de más de 11 gramos puros de heroína para su distribución a terceros.

   Asimismo, el Tribunal examinó la pretensión formulada en la instancia por la defensa del recurrente de la apreciación de la eximente de drogadicción, o, en su caso la aplicación de la atenuante muy cualificada. La Sala de instancia valoró el informe del SAJIAD incorporado a autos, en el que se afirma la condición del recurrente de antiguo consumidor de sustancias y su actual dependencia grave al alcohol. Informe en el que no se recogen datos sobre la concreta situación psicofísica del acusado en el momento de la comisión de los hechos.

   Esta decisión ha de ratificarse en esta instancia. En las actuaciones no existe informe o dato que objetive la influencia en el recurrente del consumo de sustancias estupefacientes cuando cometió los hechos, en el sentido de alterar su capacidad cognoscitiva o volitiva. Esto es, no existe prueba alguna de que en el momento de los hechos las facultades intelectivas o volitivas del recurrente hubieran sufrido una disminución relevante como consecuencia de dicho consumo. Hemos reiterado, por todas sentencia 349/11, de 7 de abril , que los presupuestos fácticos de las circunstancias eximentes y atenuantes han de estar tan probados como los hechos delictivos principales.

   Finalmente, también debe rechazarse la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas. La Sala de instancia considera que los periodos señalados por las defensa carecen de relevancia para apreciar la atenuante pretendida.

   Los periodos señalados por el recurrente son: 1) más de ocho meses desde que se dictó el auto de apertura de juicio oral, el 31 de diciembre de 2015, hasta que se dio traslado a su defensa para el trámite de calificación, el 20 de septiembre de 2016; y 2) el comprendido entre el 4 de noviembre de 2016, en el que se dicta auto de admisión de pruebas, y el 25 de mayo de 2017, fecha de celebración del juicio.

   Respecto al primer periodo, cabe significar que el 25 de enero de 2016 se le notificó personalmente al recurrente el auto de apertura de juicio oral, y a petición del recurrente se tramitó la solicitud de procurador por el turno de oficio. En fecha 11 de febrero de 2016 se dictó auto a efectos de que por el Colegio de Procuradores de Madrid se le designara colegiado del turno de oficio para su representación. Asimismo, consta que tras varios intentos de notificación, finalmente, el 17 de agosto se notifica a Dimas el auto de apertura de juicio oral. Y en cuanto al último periodo, entre las fechas indicadas, la Sala resolvió el incidente de nulidad interpuesto por su defensa, con lo que no cabe hablar de inactividad procesal. En todo caso, si bien a la vista de los periodos señalados puede considerarse que existe una cierta ralentización en los trámites, no se aprecia una paralización extraordinaria, que justifique la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, incluso en su grado simple.

   En todo caso, la apreciación de la atenuante simple carecería de trascendencia material por cuanto la sentencia impone a los recurrentes la pena en el mínimo legal.

   Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento criminal .

   Recurso de Dimas

El primer motivo se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española . El segundo motivo se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española .

1. En el primer motivo cuestiona la cadena de custodia de la sustancia incautada. Refiere la ausencia de documentación fotográfica de la misma y denuncia la falta de constancia de quién efectuó la entrega de la sustancia en el Instituto de Toxicología. En el segundo motivo cuestiona la valoración que la Sala de instancia ha efectuado de la prueba, esencialmente, de la declaración de los agentes intervinientes.

2. Es de aplicación la doctrina señalada en el razonamiento jurídico primero de la presente resolución.

3. Las alegaciones en que se fundamentan ambos motivos de casación ha sido suficientemente analizada en el fundamento jurídico primero, por lo que nos remitimos a dicha argumentación.

Procede inadmitir los presentes motivos de casación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal .

1. El recurrente cuestiona la no apreciación del subtipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal . Considera que debió apreciarse atendiendo a: la cantidad de sustancia incautada, su condición de toxicómano, la ausencia de antecedentes penales, su plena integración en la sociedad, el sometimiento a programa para tratar su adicción y sus escasos recursos económicos.

2. Los criterios jurisprudenciales vinculados con el motivo han sido ya expuestos.

3. La identidad sustancial con el motivo resuelto en el fundamento jurídico tercero, permite que a él nos remitamos para su resolución.

Procede, en consecuencia, la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El cuarto motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 21.2 del Código Penal .

1. Designa el recurrente como documentos que acreditan el error de hecho: 1) la prueba de laboratorio del SAJIAD, consistente en la analítica efectuada al recurrente el 22 de julio de 2015; 2) el informe remitido por dicho Servicio a fecha 6 de abril de 2017; y 3) el informe del CAD de Villaverde.

   Sostiene que la analítica permite sostener que el día siguiente a los hechos dio positivo a opiáceos y a cannabis. Además, el informe del SAJIAD concluye con un diagnóstico de dependencia a opioides, con consumo perjudicial de cocaína y cannabinoides. Por su parte en el informe del CAD de Vilaverde, se hace constar que ha realizado tratamiento de deshabituación en dicho centro en varias ocasiones, desde el año 1993 a 1995, desde 1998 hasta el años 2001, desde principios de 2003 hasta finales de dicho año, desde finales del 2004 hasta finales de 2005 y desde el año 2006 al año 2015, manifestando que el recurrente fue diagnosticado de trastorno por dependencia a opiáceos y trastorno por abuso de cocaína y cannabis.

   En definitiva, sostiene que es un toxicómano con una adicción grave y duradera, con facultades mentales alteradas y sin capacidad para controlar el consumo, encontrándose afectadas sus facultades volitivas.

2. Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero ).

   Asimismo, hemos mantenido que la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2º LECrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben, directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario. ( STS 852/2015 de 15 de diciembre ).

   En relación con el modo de formular el recurso, hemos dicho que han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de los que se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del factum derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del factum que no es un fin en sí mismo sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna ( STS 62/2015, de 17 de febrero , entre otras y con cita de otras muchas).

3. Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   La sentencia recurrida no se ha apartado del tenor literal de los documentos designados. De forma expresa afirma que en el informe de SAJIAD se recoge la realidad del consumo prolongado del recurrente y la merma de la capacidad de control. Ahora bien, la Sala hace constar que los documentos permiten reconocer una afectación general de su capacidad volitiva, pero no hay prueba concreta de su incidencia concreta el día de los hechos.

   Así las cosas, es la insuficiencia probatoria constatada por el Tribunal sentenciador lo que le permite no declarar concurrente la circunstancia atenuante alegada. Concretada dicha insuficiencia, la decisión tomada no puede más que considerarse correcta. El motivo no puede prosperar. El Tribunal de instancia constata que el acusado era consumidor de drogas, lo que no sólo deriva de su propia declaración sino, en efecto, de los informes que obran en autos. De todos modos, el Tribunal de instancia destaca que no queda probada la afectación de las capacidades de entender y querer en la comisión del delito de tráfico de drogas enjuiciado. En consecuencia, la falta de prueba respecto de este particular, lleva al Tribunal de instancia a no aplicar la circunstancia atenuante solicitada. No basta, de conformidad con una jurisprudencia reiterada de esta Sala, la mera condición de consumidor habitual.

   Por lo expuesto procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El quinto motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal .

1. El recurrente sostiene que debió de haberse apreciado la atenuante de dilaciones indebidas; designado como documentos a efectos casacionales las actuaciones procesales.

2. Nos remitimos a los fundamentos jurídicos anteriores para precisar los criterios jurisprudenciales a tal efecto establecidos.

3. El motivo no puede prosperar.

En primer lugar, respecto al cauce casacional empleado, cabe significar que las actuaciones, autos y resoluciones dictadas en el procedimiento carecen del valor de documentos a efectos casacionales. En segundo lugar, tal y como hemos señalado anteriormente, los periodos de paralización referidos (desde que se dictó el auto de apertura del Juicio Oral hasta que se les dio traslado para presentar escrito de defensa -de casi siete meses- y desde que se recibieron las actuaciones por la Audiencia Provincial hasta el señalamiento -de algo más de seis meses- carecen de entidad suficientes para calificarlos de extraordinarios.

La aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas exige que haya existido, en el proceso, períodos extraordinarios de paralización injustificada y no imputables al acusado. La tramitación del procedimiento, salvo los dos periodos designados ha sido fluida, los hechos fueron cometidos el 21 de junio de 2015, se dictó auto de apertura de juicio oral en enero de 2016, y se celebró juicio en mayo de 2017, esto es, su tramitación ha durado menos de dos años. En definitiva, si bien los periodos señalados por el recurrente denotan cierta demora en la tramitación carecen de entidad para estimar la atenuante interesada. Por lo demás, carece de trascendencia práctica, al haber impuesto la Sala la pena mínima.

Por lo expuesto, se inadmite el motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: