ATS 171/2018, 11 de Enero de 2018

Por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 3ª), en el Procedimiento Sumario Ordinario nº 6/2012, dimanante del Procedimiento Sumario Ordinario nº 1/2012, del Juzgado de Instrucción nº 1 de Elda, se dictó sentencia de fecha 26 de septiembre de 2016 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Condenar a Belen , como autora responsable de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de 123.480 €.

Condenar a Pelayo , como cómplice responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de 61.740 €, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de dos meses.

Absolver a Simón del delito contra la salud pública, al haber sido ya juzgado en otra causa".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Belen , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Paz Landete García.

La recurrente menciona como motivos del recurso:

1. - Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución , habiéndose producido la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

2. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida inaplicación del artículo 14.2 del Código Penal .

3. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de los artículos 16 y 62 del Código Penal .

4. - Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y a un juicio sin dilaciones indebidas, del artículo 24 de la Constitución .

5. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 21.6 del Código Penal , atenuante analógica de dilaciones indebidas con los efectos penológicos del artículo 66.1.2 del Código Penal .

6. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del artículo 20.2, en relación con el artículo 21.2 y 66.2 todos ellos del Código Penal .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

A) La recurrente alega, en el primer motivo del recurso, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución , habiéndose producido la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Considera la insuficiencia de la prueba para la condena. Entiende que del contenido de las intervenciones telefónicas, no puede desprenderse que se esté hablando de drogas o de cantidades o que la recurrente las estuviera encargando. En todo caso debió aplicarse la tentativa, dado que se limitó a recoger un paquete como correo, con permanente vigilancia policial. Finalmente sostiene que no hay prueba de que conociera que se trataba de heroína y en la cantidad descrita, pues siempre pensó que se trataba de cocaína y así lo reconoció.

En el segundo motivo alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la indebida inaplicación del artículo 14.2 del Código Penal .

Pretende, continuando con lo manifestado en el motivo primero, la apreciación de un error en su actuación, pues alegó desconocer el contenido del paquete.

En el tercer motivo del recurso, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega infracción de los artículos 16 y 62 del Código Penal .

Considera que debió apreciarse el delito en grado de tentativa.

Dado el contenido de los tres motivos y con independencia de las vías casacionales utilizadas, la recurrente en todos ellos plantea la insuficiencia de la prueba para su condena como autora del delito. Reconducimos por tanto los tres motivos al análisis de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva.

2. La Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre , recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -tal y como decíamos en las Sentencias del Tribunal Supremo 444/2011, de 4 de mayo ; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 1199/2006, de 11 de diciembre - que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional. El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

   En la Sentencia del Tribunal Supremo 1/2017, de 12 de enero , se sostiene que cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciaria, para que una conclusión incriminatoria con este fundamento resulte atendible, según jurisprudencia asimismo muy conocida, es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

   A todo ello debe añadirse que esta Sala ha señalado reiteradamente ( Sentencia del Tribunal Supremo 719/16, de 27 de septiembre , con cita de otras), que no cabe valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de su interrelación y combinación. Los indicios concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección. Esto es, no es adecuado efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que se despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental.

3. Describen los Hechos Probados que, en virtud de una investigación policial iniciada por UDYCO de Castellón (con antecedentes en el Juzgado de Instrucción n° 7 de Alicante, Diligencias Previas 1.164/11), relativa a la distribución de heroína en Alicante y en relación al procesado Simón , se intervino el teléfono de este último. Por el contenido de dichas conversaciones se supo que el mismo contactaba con personas de Alicante que redistribuían dicha sustancia estupefaciente (siendo él el proveedor), siendo así que contactó con Belen , quien el día 16 de noviembre de 2011, habiendo concertado previamente la cita por teléfono, se desplazó a Onda (Castellón), en el turismo Renault Space, en compañía de Pelayo (hermano de la anterior), quien facilitó a su hermana el desplazamiento, conduciendo él mismo el vehículo, accediendo la segunda al domicilio del primero y adquiriendo una cantidad de sustancia, volviendo a continuación al turismo antes señalado, emprendiendo los dos últimos la marcha hacia Alicante, siendo detenidos, sobre las 16:00 horas, en las inmediaciones del Centro Comercial Bassa del Moro (en Petrer).

   Registrado el citado turismo, en el hueco porta-objetos del lado izquierdo del maletero, fueron localizados dos paquetes que contenían un total de 2.001 gramos de heroína y una riqueza media del 28'9% (578,28 gramos puros) y un valor de ventas a terceros de 123.480 €.

   Simón , en relación con su actividad de vendedor de drogas, fue detenido el día 20/11/2016, dando lugar al Procedimiento Abreviado nº 65/2012 que terminó por Sentencia nº 201/2013 de la Audiencia Provincial de Castellón por la que se le condenaba como autor de un delito contra la salud pública. Dicha Sentencia es firme y el procesado se encuentra cumpliendo condena por ella.

   En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción.

   Con respecto a la acreditación de la participación de la recurrente como autora del delito consumado, el Tribunal dispuso de:

   1. - Las declaraciones policiales. Describieron que vieron cómo la acusada, tras llegar a Burriana en el vehículo Renault Space conducido por su hermano, bajó del vehículo y junto con Simón , que había llegado en un Seat Altea, entró en un edificio. A los pocos minutos salieron del mismo, portando la acusada una bolsa pequeña y tras despedirse de Simón se introdujo en el vehículo que conducía su hermano. Los funcionarios manifestaron que siguieron a dicho vehículo hasta que al llegar al término judicial de Elda lo pararon, encontrando en el interior de dicha bolsa, ubicada en el maletero, dos paquetes perfectamente cerrados, de un peso cada uno de 1 kilo que contenía la sustancia estupefaciente.

   2. - Se dispuso del resultado de las intervenciones telefónicas. Específicamente hace referencia a una conversación telefónica entre Simón y la acusada -conversación reconocida por esta última- de un día antes del viaje a Castellón, dónde se refieren a "¿qué tal el arroz ahí?", " lo tengo para mañana el tuyo solo... están viniendo y diciendo no, no, otro día, otro día". El mismo día 16 de Noviembre, sobre las 10 horas 22 minutos, hay una conversación entre las mismas personas en la que se dicen "¿vamos a hacer el arroz?", " venga, "estoy por aquí ya cogiendo higos". Sobre el lenguaje utilizado en las mismas el Tribunal sostuvo que "es evidente que estamos ante un lenguaje encriptado que, aunque sea difícil para terceros conocer de qué están hablando, es obvio que los interlocutores sí que lo saben, refiriéndose a algo ilícito, pues de lo contrario no se explica el secretismo".

   3. - La documental acreditativa de la cantidad y calidad de la sustancia, así como de su valor.

   La acusada reconoce su intervención en un delito de tráfico de drogas. Pero afirmó que fue en una comida con la hermana de Simón cuando le propusieron el traslado de droga, lo que ella aceptó, pero matizó que creía que lo que debía transportar era de cocaína. Por ello su defensa consideró que no sería aplicable la circunstancia agravante de notoria importancia.

   El Tribunal razonó que no hay nada que acredite que tuviera la fundada creencia de que lo que transportaba fuera cocaína, además de que su versión entra en contradicción con lo que se desprende de las intervenciones telefónicas que acreditan su vinculación con Simón , al margen de encuentros familiares.

   En cualquier caso la acusada aceptó el transporte de droga, portando dos paquetes con un peso total de dos kilos, por lo que podía presumir razonablemente que, fuera cual fuera la sustancia transportada, esta lo era en cantidad de notoria importancia.

   Por otra parte el Tribunal llama la atención que la acusada reconoce portar cocaína sólo cuando se conoce el resultado de los informes analíticos de la sustancia, pues hasta entonces había negado conocer los hechos, sin siquiera reconocer que transportaba droga.

   Finalmente el Tribunal también descarta otorgar credibilidad a que la acusada creyera que estaba ante un transporte de cocaína, dados los hechos probados de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, citada en los Hechos Probados, en la que se dice que el objeto de investigación era un clan familiar -al que pertenecía Simón - que se dedicaba a la venta de heroína y en el registro de su domicilio se encontró solo heroína.

   Por tanto el Tribunal extrajo la conclusión de que la acusada portaba la heroína con las características descritas en el relato de Hechos Probados, cuyo destino era el tráfico y que lo hizo con conocimiento.

   En el presente caso ha existido prueba de cargo suficiente contra la recurrente, al margen de que ésta no comparta la valoración que de las pruebas practicadas ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de los agentes, el resultado de las intervenciones telefónicas, la indiscutible incautación de la droga en poder de la acusada y la documental acreditativa de la sustancia incautada, su cantidad y su valor, ha sido prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de Instancia de manera suficiente y motivada por qué otorgó tal condición a las citadas pruebas, frente a las declaraciones de la recurrente.

   Esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, no puede variar la convicción así obtenida que le lleva a concluir que la acusada es responsable en concepto de autora de un delito consumado.

   Respetando el relato íntegro de los Hechos Probados, la subsunción efectuada por el Tribunal es correcta.

   El artículo 368 del Código Penal , incorpora un amplio contenido de modalidades típicas que comprende todo actos de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o de posesión con aquellos fines. Agravando la conducta el artículo 369.5 en atención a la cantidad de notoria importancia de la droga incautada.

   Por tanto tal y como han quedado acreditados los hechos y como han sido descritos, es posible la subsunción de los mismos en el precepto combatido, pues consta la tenencia de droga en la cantidad descrita, con conocimiento.

   El dolo de su conducta, incluyendo el conocimiento de la cantidad de heroína que portaba, quedó acreditado, de acuerdo con los indicios apuntados, siendo esta conclusión lógica y racional.

   Con relación al desconocimiento aducido de la cantidad y especie de droga, es reiterado el criterio de esta Sala en el sentido de que nada tiene que ver con el error, el conocimiento o ignorancia de la norma concreta infringida, bastando la conciencia de la antijuricidad de la conducta, indudable en este caso. Dicho de otro modo, el desconocimiento exacto de la calificación jurídica que merece su proceder, constituye un error de subsunción penalmente irrelevante, que no impide la responsabilidad penal del agente conforme a la calificación jurídico-penal correcta, pues dicha responsabilidad penal no requiere el conocimiento de la subsunción jurídica precisa, sino únicamente el de la ilicitud de la conducta ( SSTS 732/2007 y 875/2007 ).

   En cuanto a la tentativa, la defensa planteó la forma imperfecta de ejecución de los hechos, pues la acusada nunca pudo disponer de la droga, dado que fue seguida desde un primer momento e interceptada por los vehículos policiales antes de que llegara a su destino y pudiera transmitir aquélla. En el caso presente, dado el contenido de las conversaciones a las que se ha hecho referencia y que no han sido impugnadas por la parte afectada, se desprende la relación preexistente entre la acusada y el proveedor de droga - el acusado Simón - para que este le transmitiera una determinada cantidad. Esta voluntad y conocimiento y el hecho de que la droga estaba destinada expresamente a que se la llevara la acusada, unido al hecho del transporte por parte de esta última, son constitutivos del elemento esencial del favorecimiento al tráfico que impide aceptar que estemos en presencia de unos hechos en grado de tentativa.

   No podemos olvidar, como hemos sostenido en lo que constituye pacífica jurisprudencia de esta Sala, que la posibilidad de que los delitos de narcotráfico puedan cometerse en grado de tentativa, ha sido siempre una cuestión debatida en la doctrina y muy matizada en la jurisprudencia. Esa jurisprudencia ha venido manteniendo un criterio general, opuesto al reconocimiento de las formas imperfectas de este tipo de delitos. El tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada, cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el artículo 368 del Código Penal , como la posesión o el transporte de droga con finalidad de tráfico, como ocurre en el presente caso, habiendo quedado acreditado el acuerdo previo con el coacusado para el traslado de la droga, lo que permite aceptar la posesión de la sustancia con destino al tráfico.

   Por otra parte en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución , se ha sostenido que integra, entre sus diversos contenidos, el derecho de acceso a la jurisdicción o, en su caso, a los recursos legalmente establecidos, para obtener una resolución sobre el fondo de la pretensión planteada congruente, motivada y fundada en Derecho. La motivación de las Sentencias está expresamente prevista en el artículo 120.3 de la Constitución y es, además, una exigencia deducible del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 de la Constitución ) porque permite conocer las razones de la decisión que dichas resoluciones contienen y posibilita su control mediante el sistema de recursos (así se expresa la Sentencia del Tribunal Supremo 434/2016, de 19 de mayo , en la que cita las Sentencias del Tribunal Constitucional 20/1982 , de 5 de mayo, FJ 1 ; 146/1995 , de 16 de octubre, FJ 2 ; 108/2001 , de 23 de abril, FJ 2 ; 42/2006 , de 13 de febrero, FJ 7 , o 57/2007 , de 12 de marzo , FJ 2).

   Por otro lado, el artículo 24.1 de la Constitución no ampara el acierto de las resoluciones judiciales. En este sentido también ha dicho el Tribunal Constitucional, Sentencia del Tribunal de la Constitucional nº 118/2006 , que los derechos y garantías previstos en el artículo 24 de la Constitución no garantizan la corrección jurídica de la actuación o interpretación llevada a cabo por los órganos judiciales comunes, pues no existe un derecho al acierto (entre otras muchas, Sentencias del Tribunal Constitucional 151/2001, de 2 de julio, F. 5 ; y 162/2001, de 5 de julio , F. 4), y tampoco aseguran la satisfacción de la pretensión de ninguna de las partes del proceso (por todas, Sentencias del Tribunal Constitucional 107/1994, de 11 de abril, F. 2 ; y 139/2000, de 29 de mayo , F. 4). Ahora bien, lo que en todo caso sí garantiza el expresado precepto es el derecho a que las pretensiones se desenvuelvan y conozcan en el proceso establecido al efecto, con observancia de las garantías constitucionales que permitan el derecho de defensa, y a que finalice con una resolución fundada en Derecho, la cual podrá ser favorable o adversa a las pretensiones ejercitadas ( Sentencia del Tribunal Constitucional 50/1982, de 15 de julio , F. 3).

   En el presente caso, se respetan los aspectos reseñados. De la simple lectura de la resolución se desprende que no puede compartirse la afirmación de la recurrente de que la sentencia contiene un escueto e insuficiente relato fáctico, ni que carezca de fundamentación jurídica. La recurrente, en realidad muestra su desacuerdo con el resultado de la prueba practicada y su valoración por el Tribunal, pero a ello ya se le ha dado respuesta.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de acuerdo con el artículo 884 nº 3 y 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) La recurrente alega, en el cuarto motivo del recurso, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y a un juicio sin dilaciones indebidas, del artículo 24 de la Constitución .

Describe que nos encontrarnos ante una causa carente de toda complejidad, cuya instrucción apenas duró cuatro meses y veinticuatro días, pero que necesitó para llegar al acto del juicio Oral cuatro años, once meses y cinco días, a los que hay que sumar los nueve meses y cuatro días, para el emplazamiento, lo que lleva un total de cinco años ocho meses y nueve días, a lo que se tendrá que sumar lo que se necesite para alcanzar resolución del Alto Tribunal.

Específicamente describe:

1. - La detención se produce el 16 de noviembre de 2011;

2. - Se dicta auto de procesamiento el 2 de marzo de 2012;

3. -Se envían las actuaciones a la Audiencia que las recepciona el 11/04/2012;

4. - Se dicta auto revocando sumario el 27/06/2012;

5. - Escrito de la Acusación Pública el 11 de noviembre de 2014 (folio 227);

6. - Escrito de conclusiones de la defensa, el 15 de diciembre de 2014;

7. - Fecha del juicio oral el 15 de octubre de 2015;

8. - Providencia del 28 de septiembre de 2015, suspendiendo el juicio oral;

9. - Señalamiento nueva fecha juicio oral, por diligencia de ordenación de 21/01/2016 citando para el 22 de septiembre de 2016;

10. - Anuncio Previo casación 11 de octubre de 2016;

11. - Emplazamiento Recurso Casación 30 de junio de 2017;

12. - Fecha límite para interposición Recurso de Casación 21 de julio 2017.

En el quinto motivo del recurso alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción del artículo 21.6 del Código Penal , atenuante analógica de dilaciones indebidas, con los efectos penológicos del artículo 66.1.2 del Código Penal .

En este motivo da por reproducidas las alegaciones del motivo anterior.

Dado el contenido de ambos motivos procede su unificación y desarrollo conjunto.

2. Según la STS 1883/2016, de 6 de abril , la atenuante de dilaciones indebidas exige de la concurrencia de una serie de elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justificada; b)que sea extraordinaria, en el sentido de relevante, de fuste; c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado; y e) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior: que sean indebidas.

3. En la sentencia se especifica que los hechos que afectan a este procedimiento suceden el día 16/11/2011. El día 11/04/2012 se recibe la causa en la Audiencia. En fecha 27/06/2012 se dicta el auto de revocación de Sumario por haber pedido el Ministerio fiscal la práctica de unas diligencias. Y tras la devolución al juzgado de instrucción y una nueva remisión a la Audiencia, se practica el trámite de instrucción en el que se confirma el auto de conclusión de Sumario y se da traslado al Ministerio Fiscal para que califique los hechos, haciéndolo así en el mes de Noviembre de 2014 (folio 227). La última de las defensas calificó en fecha 15/12/2014. En fecha 12/03/2015 se dicta por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia diligencia de ordenación señalando juicio para el día 15/10/2015. En fecha 28/09/2015 se dicta providencia suspendiendo la vista, dado que algunos policías no podían asistir al acto del juicio por motivos justificados, habiendo informado el Ministerio Fiscal de la necesidad de su asistencia. Mediante nueva diligencia de ordenación de fecha 21/01/2016 se señala nueva vista para el día 22/09/2016, en la que finalmente se celebra el juicio.

Por tanto la sentencia concluye que no estamos ante retrasos que puedan ser calificados de indebidos, ni tampoco la dilación entre señalamientos puede ser calificada de extraordinaria. Reconoce el Tribunal que puede hablarse de una cierta tardanza entre los señalamientos, debido principalmente a la necesidad de realizar otros pero, en ningún caso, ha supuesto un retraso de tal magnitud que merezca la calificación de "extraordinario".

De acuerdo con el íter procesal descrito, tanto por la recurrente como por el Tribunal de Instancia, si bien consta un cierto retraso, se justifica y se explica por la revocación del auto de conclusión del sumario y por la necesidad de realizar nuevas diligencias de investigación solicitadas por la acusación pública, lo que en realidad ratifica que no se han producido paralizaciones injustificadas, aun cuando ello se derivara de las propias diligencias más o menos eficaces realizadas por el Juzgado durante la instrucción, que en cualquier caso, no alcanzan el concepto de extraordinarias o relevantes, que permitirían la aplicación de la atenuante.

En cualquier caso la pena impuesta se mantiene en la mitad inferior de la legalmente imponible.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A ) La recurrente alega, en el sexto motivo de su recurso, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , vulneración del artículo 20.2 en relación con el artículo 21.2 y 66.2, todos ellos del Código Penal .

Alega que es una consumidora de larga evolución.

2. La queja casacional contemplada en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , parte de la intangibilidad de los Hechos Probados ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio , entre otras).

   Es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS 508/2007 y 672/2007 ) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto ( STS 524/2008 de 23-7 ).

   Recuerda la jurisprudencia de esta Sala, respecto del ámbito de acción de la drogadicción en derecho español, que "...la intoxicación a que se refiere el artículo 20.2 del Código Penal es aquella generada por el consumo de drogas, sustancias tóxicas o estupefacientes, con la suficiente relevancia sintomatológica y/o funcional como para producir una distorsión valorativa del mensaje imperativo de la norma penal, impidiendo, por tanto, a quien la padece "...comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión". La determinación del alcance de esa intoxicación, susceptible de actuar como eximente o eximente incompleta y, sobre todo, la fijación de su ámbito respecto de la atenuante que contempla el artículo 21.2 -"actuar el culpable a causa de su grave adición a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior-, o de la atenuante analógica del artículo 21.6 -"cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores-, obligará a atender al grado de intoxicación, a la intensidad de la adicción que padezca el sujeto, el tipo de droga y a la forma en que la misma afecte a su organismo, entre otras causas." ( Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2011 ).

3. Respetando el relato íntegro de los Hechos Probados, la subsunción efectuada por el Tribunal es correcta. Nada consta en dicho relato que permita la apreciación de la atenuante solicitada.

   La sentencia sostiene que en el informe médico forense se recoge que la acusada manifiesta que empezó a consumir tras la separación de su ex marido, refiere consumos crecientes al parecer, y según nos comenta toma tratamiento farmacológico que le receta su médico, consistente en benzodiacepinas.

   Prosigue la sentencia que todo lo que se recoge en el informe se deriva exclusivamente de las manifestaciones de la propia acusada. Esta no pudo aportar ninguna receta -afirma que tomaba benzodiacepinas- ni existen ingresos en centros médicos por un posible abuso de drogas, ni tratamientos de deshabituación. Y se precisa que en el acto del reconocimiento, realizado casi cuatro años después de los hechos que "la acusada se encontraba consciente y orientada y no se evidenciaban alteraciones que afecten a su capacidad de conocer o actuar y ello a pesar de los estragos que un consumo prolongado de heroína ocasiona en cualquier persona, tal como la experiencia no deja de demostrar".

   De acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, debe ser ratificada la decisión del Tribunal de Instancia. En el presente caso, salvo las propias declaraciones de la acusada, no hay ningún dato que permita sostener su dependencia a sustancias estupefacientes, ni mucho menos que estas hubieran afectado a sus capacidades volitivas o intelectivas.

   Este Tribunal ha reiterado que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal deben estar tan acreditadas como los hechos delictivos, y que para modificar la responsabilidad criminal a causa de la toxicomanía, o de la ingesta de alcohol o drogas, debe acreditarse suficientemente la incidencia de tales estados en las facultades del acusado y en el momento de los hechos.

   De acuerdo con esta doctrina, en el presente caso, más allá de su alegado consumo de drogas, nada se ha acreditado sobre su drogadicción o sobre su afectación en sus facultades intelectivas y volitivas, en el momento de los hechos, por lo que no es de aplicación la atenuante solicitada.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: