STSJ Andalucía 343/2018, 1 de Febrero de 2018
| Ponente | JOSE JOAQUIN PEREZ-BENEYTO ABAD |
| ECLI | ES:TSJAND:2018:2 |
| Número de Recurso | 4108/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 343/2018 |
| Fecha de Resolución | 1 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Recurso nº 4108/17-L, sentencia nº 343/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, MELILLA,CEUTA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMOS. SRES.:
Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO
Dª. MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA
D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a uno de Febrero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 343/18
En el recurso de suplicación interpuesto por SUNGLASS HUT IBERIA S.L.U., representado por la Sra. Letrada Dª. María José Martínez Herrero, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Jerez de la Frontera en sus autos núm. 0239/17; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado, quien expresa el parecer de esta Sala sobre la resolución que merece el presente recurso.
Según consta en autos, el recurrente fue demandado por Dª. Debora, en demanda de modificación de turno y tutela de derechos fundamentales, se celebró el juicio y el 5 de julio de 2017 se dictó sentencia por el referido Juzgado, estimando la pretensión declarando su derecho a la concreción horaria con la reducción de jornada de trabajo por razón de guarda legal de hijo menor en la siguiente forma: de lunes a sábado, de 10:00 horas a 15:00 horas, con las consecuencias legales inherentes, y condenando a la empresa a estar y pasar por la anterior declaración absolviendo a la misma del resto de pretensiones deducidas en su contra.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
"PRIMERO.- La actora viene prestando sus servicios para la empresa SUNGLASS HUT IBERIA S.L.U desde el 18.12.2009, con la categoría profesional de vendedor (Grupo profesional de vendedores) y salario bruto mensual, con inclusión de pagas extras de 810,90 €.
El centro de trabajo de la actora inicialmente se encontraba ubicado en Centro Comercial Las Dunas, sito en la localidad de Sanlúcar de Barrameda, trasladándose en fecha 02.03.2016, al establecimiento del Centro Comercial Luz Shopping de la localidad de Jerez de la Frontera.
La jornada ordinaria de la actora es de 36 horas semanales, distribuidas de lunes a sábado, en turnos rotativos de mañana y tarde de seis horas cada uno, comprendiendo la jornada de trabajo de 10 a 16 horas (turno de mañana) y de 16 a 22 horas (en turno de tarde)
En febrero de 2016, la actora inició una situación de IT por riesgo durante el embarazo, dando a luz en el mes de junio de 2016, iniciando la baja por maternidad y reincorporándose a la empresa en fecha Noviembre de 2016
La actora, en fecha 02.02.2017 remitió escrito a su empresa, vía conducto interno, solicitando acogerse a reducción de jornada por guarda legal de menor, realizando propuesta de concreción horaria, interesando una jornada de 5 horas (de lunes a sábado) y horario de 10:00 a 15:00 horas, a comenzar el día 20.02.2017, siendo que en fecha 07.02.2017, la empresa contestó a la actora en el sentido de aceptar la reducción de jornada, no así la concreción horaria propuesta, requiriéndola nuevamente para que fijara el horario. La actora contestó a dicho requerimiento en los mismos términos, y nuevamente la empresa le requiere para que efectúe la concreción horario, en comunicación de fecha 14.02.2017.
Es de aplicación el II Convenio Colectivo de Sun Planet SA, publicado en el BOE núm.26 de fecha 31 de enero de 2011.
Obran en las actuaciones los cuadrantes de trabajo de los meses Abril a Junio de 2017.
La pareja de la actora, DON Mariano, desempeña su actividad como Agente y Corredor de Seguros, teniendo la actora fijada su residencia en la localidad de Sanlúcar de Barrameda.
La actora se reincorporó a su puesto de trabajo desarrollando la jornada reducida a cinco horas, si bien manteniendo los turnos rotativos de mañana y tarde.
En la tienda de Luz Shopping de Jerez de la Frontera, la relación de puestos de trabajo es:
STORE MANAGER: Remedios (40 horas semanales)
VENDEDOR: Angelina (20 horas semanales)
VENDEDOR: Fermina (20 horas semanales)
VENDEDOR: Debora (30 horas semanales).
Por la actora se intentó llevar a cabo el acto de conciliación ante el SERCLA."
La demandada recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado.
Frente a la sentencia parcialmente estimatoria de la pretensión de adscripción al turno de mañana, en horario de 10:00 a 15:00 de lunes a sábado, se alza la empresa demandada por el cauce de los apartados b ) y c) del art 193 LRJS, proponiéndose redacción alternativa de los hechos probados, el 8º; como la infracción del art. 37.6 ET con el argumento de que la pretensión de turno fijo de mañana carece de apoyo legal, al no estar previsto en el II Convenio Colectivo de Sun Planet S.A. (BOE nº 26 de 31-1-11) y exceder de las previsiones del art. 37 ET sobre reducción de jornada y concreción horaria por guarda legal.
La empresa recurrente pretende revisar el relato histórico suprimiendo el HP 8º apoyado en los doc de los f. 108 a 113 y en que "no existe documento ni prueba alguna practicada en el acto del juicio" a lo que no se accede dado que ni se sustenta en medio de prueba alguno, y es de imposible comprensión el último párrafo de la pag. 2 del escrito formalizando el recurso, sin que en la prueba negativa quepa fundar la revisión fáctica: en la inexistencia de pruebas demostrativas del hecho declarado probado; salvo que fuera alegada arbitrariedad en la construcción de los hechos y se hiciera bajo el amparo del ap. a) del art. 193 LRJS . Tampoco se acredita un hecho positivo incompatible con el hecho identificado negativamente.
Se denuncia por la empresa la infracción del art. 37.6 ET con el argumento de que la pretensión de turno fijo de mañana carece de apoyo legal, al no estar previsto en el II Convenio Colectivo de Sun Planet S.A. (BOE nº 26 de 31-1-11) y exceder de las previsiones del art. 37 ET sobre reducción de jornada y concreción horaria por guarda legal.
La actora pretendió la elección de turno -el de mañana-, fijando su horario de trabajo en cinco horas, como ya lo tenía reconocido (vid HP 9º), de lunes a sábado. La sentencia lo estima al acreditarse cual es la situación familiar en que se sustenta la pretensión y en la necesidad de modificar su horario para el cuidado del hijo menor y en la inexistencia de una negociación de buena fe al no ofertarse por la empresa medidas organizativas creíbles.
El derecho a la reducción de la jornada de trabajo por cuidado de un hijo menor, y el derecho a la correlativa concreción horaria derivada del mismo, son derechos regulados en los artículos 37.5 y 6 ET, 34.8 ET en relación con el art. 14 y 10 CE, en cuanto el sexo y la condición familiar constituyen factores de discriminación ( SSTC 3/2007 y 26/2011 ) de modo que al ser un auténtico derechosocial fundamental prevalece en la función resolutoria de dudas interpretativas, exigiéndosenos integrar por vía interpretativa las lagunas de esta materia y de los textos restrictivos contrarios a un desarrollo efectivo de estos derechos .
Estos preceptos, introducidos en la norma estatutaria por la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, de conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, y que en lo referente al párrafo primero del apartado quinto han sido modificados por la vigente LO 3/2007, de 22 de marzo, con la introducción del art. 34.8 ET, que no sólo regulan los derechos antes mencionados siendo un contenido sensiblemente más amplio, ya que se reconoce un nuevo derecho a la adaptación razonable de la jornada de trabajo al trabajador por motivos de conciliación, sin necesidad de proceder a una reducción de jornada. Estas normas reconocen el derecho a la reducción de la jornada de trabajo, el derecho a concretar el horario laboral derivado del mismo, como la adaptación de la duración y distribución de la jornada para hacer efectivo su derecho a la conciliación familiar y laboral, tanto a los trabajadores y trabajadoras que tengan a su cuidado a un hijo menor como a aquellos que por razones de guarda legal tengan a su cuidado directo a un menor, sea o no hijo suyo, entre otros.
En nuestro caso, estamos ante una pretensión de cambio de turno con reducción horaria -que ya tiene reconocida-, lo que nos plantea la cuestión de si el derecho que se analiza, sólo afecta a la reducción de la jornada laboral con elección de horario, o si también puede aplicarse a supuestos en los que con o sin que se produzca la citada reducción de jornada, la trabajadora pretende elegir una jornada con un horario adecuado a los intereses familiares.
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