ATS, 14 de Diciembre de 2017

Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Huelva se dictó sentencia en fecha 10 de octubre de 2013 , en el procedimiento nº 309/2013 seguido a instancia de D. Romulo , D.ª Casilda , D.ª Enriqueta y D. Vidal contra Ayuntamiento de Cartaya, Gestión Integral de Aguas de Huelva SA (GIAHSA), la Mancomunidad de Servicios de La Provincia de Huelva (MAS) y Aqualia Gestión Integral del Agua SA, sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por los codemandados Ayuntamiento de Cartaya y Gestión Integral de Aguas de Huelva SA (GIAHSA), siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 30 de septiembre de 2015 , que estimaba los recursos interpuestos y, en consecuencia revocaba parcialmente la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 24 de febrero de 2016, se formalizó por el procurador D. Luis Carlos Zaragoza, con asistencia letrada de D. Manuel Jesús Mariano en nombre y representación de las codemandadas Gestión Integral de Aguas de Huelva SA (GIAHSA) y la Mancomunidad de Servicios de La Provincia de Huelva (MAS), recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada. Y por escrito de la misma fecha y para actuar ante esta Sala se designó al procurador D. Angel Luis Mesas Peiro.

Esta Sala, por providencia de 25 de septiembre de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

Con carácter previo ha de tratarse de la legitimación de La Mancomunidad de Servicios de la Provincia de Huelva para interponer el presente recurso de casación. El derecho a recurrir es definido con carácter general por el artículo 448.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando dispone que las partes podrán interponer los recursos previstos en la ley, contra las resoluciones de los Tribunales y Secretarios Judiciales que les afecten desfavorablemente.

Por su parte, el art. 17.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone que "Contra las resoluciones que les afecten desfavorablemente las partes podrán interponer los recursos establecidos en esta ley por haber visto desestimadas cualquiera de sus pretensiones o excepciones, por resultar de ellas directamente gravamen o perjuicio, para revisar errores de hecho o prevenir los eventuales efectos del recurso de la parte contraria o por la posible eficacia de cosa juzgada del pronunciamiento sobre otros procesos ulteriores".

En el mismo sentido se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia de la Sala Cuarta de este Tribunal. En efecto, y como indicó la STS, Sala General, 21/02/2000, R. 1872/1999 , "Es un presupuesto procesal básico en todo recurso la existencia de un gravamen o perjuicio real y efectivo, no meramente teórico, para la parte que lo formula, por lo que la legitimación para interponerlo la tiene aquella que ha resultado perjudicada por la parte dispositiva de la decisión del juez o tribunal a quo. La verdadera causa del recurso es el interés del recurrente, siempre que sea un interés personal, objetivo y directo; tal interés se encuentra en el hecho de haber sido perjudicado por la resolución judicial contra la que se recurre; por lo tanto, la condición que determina la causa del recurso es el vencimiento en la instancia o instancias judiciales precedentes; de ahí, que el vencido pueda siempre recurrir, si la ley lo permite, y no pueda hacerlo el vencedor que, por definición, no ha sufrido ningún perjuicio con la decisión del juez o tribunal inferior". No obstante, debe tenerse presente que perjuicio o gravamen no equivale a vencimiento, sino que puede existir aún en el caso de pronunciamiento favorable, siempre que la parte vencedora haya visto denegada alguna excepción que tuviera interés en sostener, o cuando haya un interés preventivo, que es el que existe cuando la parte que ha obtenido un fallo favorable, recurre para sostener en el recurso una excepción material o procesal ante el eventual recurso de la parte contraria ( SSTS 25/02/2014, R. 72/2012 , 08/04/2014, R. 19/2013 y las que en ellas se citan).

De acuerdo con la doctrina señalada la Mancomunidad de Servicios de la Provincia de Huelva demandada no está legitimada para interponer el recurso de casación para la unificación de doctrina, porque no fue condenada en suplicación, como tampoco lo fue en la instancia, sino que resultó en ambos grados expresamente absuelta, sin que se demuestre ni aprecie la existencia de perjuicio alguno para ella derivado de la sentencia impugnada.

Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), de 30 de septiembre de 2015, R. Supl. 1873/2014 , que estimó los recursos de suplicación formulados por el Ayuntamiento de Cartaya y por Aqualia Gestión Integral del Agua S.A. y revocó parcialmente la sentencia recurrida, manteniéndola en todos sus pronunciamientos, pero dejando sin efecto la condena del Ayuntamiento de Cartaya y de Aqualia Gestión Integral del Agua S.A. y, condenando a las consecuencias del despido improcedente a la empresa Gestión Integral de Aguas de Huelva S.A. (Giahsa), absolviendo a las demás codemandadas.

La sentencia de instancia había estimado parcialmente la demanda, declarando el despido improcedente y condenando a las consecuencias del mismo solidariamente, al Ayuntamiento y a la empresa Aqualia.

Los actores han venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de Gestión Integral del Agua de Huelva SA (Giahsa); dos de ellos en las diversas plantas de Giahsa en la provincia de Huelva, otra en el centro de trabajo de Aljaraque y otros del ámbito territorial de Giahsa, y la última en el centro de trabajo de Aljaraque.

La Mancomunidad de Aguas de la Costa de Huelva vino gestionando los servicios públicos que integran el ciclo integral del agua y recogida y tratamiento de resíduos sólidos urbanos en el municipio de Cartaya, a través de la empresa pública Giahsa, habiéndose subrogado en los contratos de los trabajadores adscritos a los mismos.

Disuelta la Mancomunidad de Aguas de la Costa de Huelva, ésta fue sucedida por la Mancomunidad de Servicios de la Provincia de Huelva desde el 1 de enero de 2010, asumiendo la titularidad de los servicios.

En noviembre de 2012 el ayuntamiento de Cartaya acordó la separación voluntaria del municipio de la mancomunidad de Servicios de la Provincia de Huelva, y la recuperación, con efectos de 1 de febrero de 2013 de la competencia de los servicios que integran el ciclo integral del agua y la recogida y tratamiento de residuos sólidos urbanos, sustituyendo con ello la gestión directa a través de la Mancomunidad, por la gestión indirecta a través de la figura de la concesión administrativa mediante un contrato administrativo de gestión de servicios públicos. El acuerdo del ayuntamiento fue notificado a Giahsa en diciembre de 2012.

El ayuntamiento de Cartaya aprobó la adjudicación de servicio a Aqualia Gestión Integral del Agua SA y el 31 de enero de 2013 suscribió con dicha mercantil el contrato administrativo de servicio de suministro domiciliario de agua, alcantarillado y depuración, fijándose el comienzo de la prestación el 1 de febrero de 2013. Mediante Decreto de alcaldía de 1 de febrero de 2013 se acordó la recuperación de cuantos bienes e instalaciones estaban adscritos al servicio del ciclo integral del agua.

Giahsa entregó a los actores el 17 de enero de 2013 la comunicación de que a partir del 1 de febrero de 2013, y de conformidad con el artículo 73 del vigente Convenio Colectivo de Giahsa quedarían subrogados a la empresa que resultara adjudicataria del servicio, procediendo a comunicar también al ayuntamiento su obligación de subrogarse. El ayuntamiento de Cartaya comunicó a Giahsa que aceptaba la subrogación de determinados trabajadores, que quedaron subrogados en la empresa Aqualia, y que no aceptaba la subrogación de los actores al no quedar acreditada la vinculación de éstos al efectivo servicio del municipio. La mancomunidad de aguas formuló recurso contencioso administrativo contra los acuerdos del pleno del ayuntamiento.

El día que Aqualia inició la prestación de servicios de gestión de suministro domiciliaria de agua y depuración los actores acudieron a las dependencias del ayuntamiento y presentaron escritos solicitando la incorporación a sus puestos de trabajo, e igualmente hicieron en las dependencias de Aqualia, sin que por parte de ninguna de dichas entidades se les haya encomendado prestación de servicio alguno. Aqualia manifestó por Burofax a Giahsa que en el caso de los actores no concurrían los presupuestos necesarios previstos en el art. 55 del Convenio Colectivo Estatal para las industrias de captación, elevación, conducción, tratamiento, distribución, saneamiento y depuración de aguas potables y residuales, por lo que la compañía no tenía obligación de subrogarse en los contratos de los actores.

La sala de suplicación centra la controversia en determinar si procedía o no la subrogación de la empresa entrante y la responsabilidad solidaria del Ayuntamiento, destacando que en estos casos de cambio de empresa adjudicataria de un servicio, no opera la sucesión de empresas del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , por lo que ha de estarse a lo previsto en el artículo 55 del Convenio Colectivo Estatal de las industrias de captación, elevación, conducción, tratamiento, distribución, saneamiento y depuración de aguas potables y residuales, debiendo producirse la subrogación siempre que concurran los requisitos exigidos por la norma pactada. En este caso, el artículo 53 del IV Convenio colectivo estatal de las industrias de captación, elevación, conducción, tratamiento, distribución, saneamiento y depuración de aguas potables y residuales, aplicable al caso regula la cláusula de subrogación convencional, siendo requisito necesario para tal subrogación que las personas trabajadoras del centro o centros de trabajo que se absorban lleven prestando sus servicios en el mismo, al menos cuatro meses antes de la fecha de resolución o conclusión del contrato que se extingue. La sala constata entonces que dicha circunstancia no concurre en el caso de los actores, porque dos de ellos han prestado servicios en las diversas plantas de Giahsa en la provincia de Huelva, otras de las actoras ostentaba la categoría profesional de Auxiliar Administrativo, en el centro de trabajo de "Aljaraque y otros del ámbito territorial de Giahsa", y finalmente la cuarta trabajadora matenía la categoría profesional de Auxiliar Administrativo, en el centro de trabajo de Aljaraque, por lo que no se consideró acreditado que prestaran servicios durante los cuatro meses anteriores a la extinción del contrato con Giahsa, en el Ayuntamiento demandado, por lo que no opera la subrogación convencional al no reunirse los requisitos exigidos en el artículo 53 del Convenio Colectivo , y por lo que la responsable del despido improcedente es la empresa saliente Giahsa.

Recurren en casación para la unificación de doctrina Giahsa y la Mancomunidad de Servicios de la provincia de Huelva, habiéndose mencionado ya la cuestión relativa a la legitimación pasiva de dicha mancomunidad.

La parte recurrente formula dos motivos de recurso, proponiendo a los efectos de la debida comparación dos sentencias de contraste distintas.

El primer motivo de recurso centra el núcleo de la contradicción en el efecto de la subrogación en el caso de cambio en la empresa adjudicataria del servicio. La sentencia citada de contraste es la dictada por la sala de lo social del TSJ de Andalucía (Sevilla), de 7 de diciembre de 2011, R. Supl. 795/2011 .

En el caso de la sentencia de contraste, el trabajador demandante había sido contratado por Giahsa con carácter temporal (para obra o servicio determinado) en diciembre de 2009, con terminación estimada el 14 de junio de 2010 y con destino en el servicio del agua para Lepe, La Antilla e Isla Antilla; el Ayuntamiento de Lepe acordó recuperar la gestión del agua encargada a una mancomunidad de municipios, con el consiguiente cese en dicha labor por parte de Giahsa, empresa pública adjudicataria de dicha mancomunidad, mediante expediente tramitado en el año 2009. Dicho expediente concluyó en el acuerdo del pleno de 25 de agosto de ese año por el que se decidió la recuperación de la competencia cedida y el desarrollo de la misma en régimen de "gestión indirecta por concesión administrativa" y el ayuntamiento adjudicó la citada concesión a Aqualia, si bien el encargo se hizo efectivo el 10 de febrero de 2010. Al demandante le fue comunicado en esa misma fecha por parte de Giahsa la subrogación en su relación de trabajo a cargo de Aqualia, comunicación cursada también a esta última empresa y al Ayuntamiento de Lepe. La subrogación fue rechazada tanto por la empresa "entrante" como por el Ayuntamiento de Lepe; a lo que se añadió en revisión de hechos probados en suplicación que en virtud de la concesión administrativa concertada a su favor, la empresa Aqualia había asumido "los elementos materiales afectos ... a la gestión del servicio municipal" objeto de la concesión, así como "las instalaciones" correspondientes.

La sentencia del Juzgado de lo Social estimó la demanda de despido improcedente interpuesta por el actor, condenando a las consecuencias legales previstas a la empresa saliente Giahsa, con absolución de las entidades codemandadas. La sentencia de suplicación llegó a la misma conclusión respecto de la calificación del cese en el trabajo como despido improcedente, pero, con revocación parcial de la dictada en instancia, condenó a Aqualia con responsabilidad solidaria del Ayuntamiento, absolviendo a Giahsa. La sentencia llega a dicha conclusión al apreciar la existencia de sucesión de empresa del art. 44 ET , teniendo en cuenta el nuevo hecho probado incorporado en suplicación, que resulta determinante en ese sentido.

Lo expuesto evidencia la falta de contradicción porque en la sentencia de contraste resulta acreditada, a la vista del nuevo hecho probado añadido en suplicación, la asunción de elementos materiales para el desempeño del encargo por parte de la empresa entrante, dato fundamental que, sin embargo, no consta en la sentencia recurrida.

El segundo motivo de recurso se centra en la necesidad de cumplir el requisito convencional de haber prestado servicios los trabajadores durante cuatro meses antes de la fecha de resolución o conclusión del servicio y la necesidad de que dicha vinculación de los trabajadores sea o no exclusiva en dicho servicio. La sentencia citada de contraste es la dictada por la sala de lo social del TSJ de Andalucía (Sevilla), de 11 de enero de 2012, R. Supl. 1042/2011 .

En el caso resuelto por la referencial, la prestación inicial del servicio a través de Giahsa se había instrumentado por el Ayuntamiento demandado a través de la Mancomunidad de Aguas Costa de Huelva, a la que sucedió la Mancomunidad de Servicios de la Provincia de Huelva, siendo conveniente precisar que hubo una primera adjudicación temporal del servicio a Aqualia el 30 de diciembre de 2009, que luego se convirtió en definitiva a partir de julio de 2010, produciéndose en enero de este último año determinados incidentes en relación con la asunción inicial de la prestación del servicio por Aqualia, que dieron lugar a la intervención de la policía local.

La sentencia de instancia, con estimación de la demanda, declaró la improcedencia del despido y condenó en exclusiva a GIAHSA a las consecuencias de esa declaración. La sentencia de instancia llegó a dicha conclusión por entender que no se había acreditado la adscripción definitiva del demandante al centro de la localidad de Moguer, y que tampoco habían transcurrido los cuatro meses de adscripción previstos en el convenio, no existiendo coincidencia en el ámbito geográfico y funcional. Sin embargo, la sentencia de contraste revoca este pronunciamiento para condenar al Ayuntamiento y a Aqualia, al considerar que se produjo una transmisión de empresa del art. 44 ET al asumir el Ayuntamiento la titularidad de los servicios que en su día fueron cedidos a la mancomunidad, volviendo a ser competencia del municipio una vez producida su recuperación tras la liquidación de la mancomunidad, habiendo recibido el Ayuntamiento las instalaciones de servicios de agua y alcantarillado de su municipio, considerando, por otra parte, que concurren las condiciones exigidas para la subrogación convencional, pues aparte de dar por cumplidos "los requisitos de comunicación y documentales", considera adscrito al trabajador al centro de Moguer con antigüedad suficiente, dada la confusa situación de doble actividad que se produjo como consecuencia de la primera adjudicación temporal y estar comprendido aquél en la cuota que correspondía al Ayuntamiento.

Tampoco concurre la contradicción para este segundo motivo de recurso, porque en la sentencia de contraste se considera que se dan los requisitos establecidos para la subrogación convencional debido a la situación que se produjo como consecuencia de la primera adjudicación temporal del servicio a Aqualia el 30 de diciembre de 2009 que luego se convirtió en definitiva a partir de julio de 2010, y estar comprendido el actor en la cuota que correspondía al Ayuntamiento, mientras que en la sentencia recurrida lo que constata la sala es que en el caso de los actores, dos de ellos habían prestado servicios en las diversas plantas de Giahsa en la provincia de Huelva, otra de las actoras ostentaba la categoría profesional de Auxiliar Administrativo en el centro de trabajo de "Aljaraque y otros del ámbito territorial de Giahsa", y finalmente la cuarta trabajadora matenía la categoría profesional de Auxiliar Administrativo, en el centro de trabajo de Aljaraque, por lo que no se consideró acreditado que prestaran servicios durante los cuatro meses anteriores a la extinción del contrato con Giahsa, en el Ayuntamiento demandado.

Por providencia de 25 de septiembre de 2017, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y las que se citan como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS .

La parte recurrente, en su escrito de 6 de octubre de 2017 considera que concurren las identidades necesarias para la admisión del recurso, existiendo contradicción entre los fallos de las respectivas sentencias, y alegando finalmente que había esgrimido distintos motivos de casación para la unificación de doctrina y que la providencia se refería exclusivamente a dos de ellos, sin añadir ahora cuáles eran aquellos a los cuales no se refería la providencia. Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas a la parte recurrente, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.