ATS, 12 de Diciembre de 2017
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala cuarta, (Social) |
| Fecha | 12 Diciembre 2017 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
A U T O
Auto: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Fecha Auto: 12/12/2017
Recurso Num.: 1267/2017
Fallo/Acuerdo:
Procedencia: T.S.J. COM. VALENCIANA SOCIAL
Ponente Excma. Sra. Dª: Rosa María Virolés Piñol
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Reproducido por: CAG/R
Recurso Num.: 1267/2017
Ponente Excma. Sra. Dª : Rosa María Virolés Piñol
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
A U T O
TRIBUNAL SUPREMO.
SALA DE LO SOCIAL
Excmos. Sres.:
Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea, Dª. Rosa María Virolés Piñol, D. Angel Blasco Pellicer
En la villa de Madrid, a doce de Diciembre de dos mil diecisiete.
Es Ponente la Excma. Sra. Dª Rosa María Virolés Piñol,
Por el Juzgado de lo Social N.º 8 de los de Valencia se dictó sentencia en fecha 15 de junio de 2015 , en el procedimiento n.º 485/2012 seguido a instancia de D. Inocencio contra el Ayuntamiento de Valencia y el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), sobre determinación de contingencia, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en fecha 21 de diciembre de 2016 , que desestimaba los recursos interpuestos y en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 8 de marzo de 2017, se formalizó por el letrado D. Jaume Ferrà I Pellicer en nombre y representación de D. Inocencio , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta sala, por providencia de 21 de septiembre de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16 de julio de 2013 (R. 2275/2012 ), 22 de julio de 2013 (R. 2987/2012 ), 25 de julio de 2013 (R. 3301/2012 ), 16 de septiembre de 2013 (R. 302/2012 ), 15 de octubre de 2013 (R. 3012/2012 ), 23 de diciembre de 2013 (R. 993/2013 ), 29 de abril de 2014 (R. 609/2013 ) y 17 de junio de 2014 (R. 2098/2013 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14 de mayo de 2013 (R. 2058/2012 ), 23 de mayo de 2013 (R. 2406/2012 ), 13 de junio de 2013 (R. 2456/2012 ), 15 de julio de 2013 (R. 2440/2012 ), 16 de septiembre de 2013 (R. 2366/2012 ), 3 de octubre de 2013 (R. 1308/2012 ), 4 de febrero de 2014 (R. 677/2013 ) y 1 de julio de 2014 (R. 1486/2013 ).
En estos autos la sentencia de instancia, no dando lugar a la a las excepciones de inadecuación de procedimiento y de acumulación indebida de acciones y estimando en parte la demanda deducida por el actor, declaró que la contingencia determinante de la incapacidad permanente absoluta reconocida es accidente no laboral, quedando fijada la base reguladora en 1.486,24 euros con efectos económicos de tal declaración desde el 12 de enero de 2012. La sentencia aquí recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 21 de diciembre de 2016 (R. 3454/2015 ), desestima el recurso de suplicación interpuesto por el actor y confirma la anterior resolución.
Consta que el actor, sobre el que pesaba una denuncia por un presunto delito de quebrantamiento de la medida cautelar de alejamiento, fue detenido el día 22 de septiembre de 2008. Por auto de fecha 3 de octubre de 2008 del Juzgado de Instrucción se acordó la libertad provisional. Seguido procedimiento penal, por sentencia de la Audiencia Provincial de fecha 19 de julio de 2010 fue absuelto de los delitos por los que venía siendo imputado. Inició en fecha 11 de febrero de 2009 una situación de baja laboral por incapacidad temporal con el diagnóstico de trastorno por estrés postraumático prolongado. Por resolución del Ayuntamiento se acordó suspender la relación funcionarial del actor, con efectos de 10 de enero de 2010, al haberse agotado el plazo máximo de dieciocho meses de incapacidad temporal y arbitrar las medidas necesarias tendentes a garantizar su reserva de puesto en tanto se examinara su estado a efectos de calificación. Le fue reconocida por resolución del INSS de 29 de marzo de 2010, una incapacidad permanente absoluta por la contingencia de enfermedad común, y el derecho a percibir una pensión equivalente al 100% de su base reguladora mensual de 966,76 euros con efectos de 24 de marzo de 2010. En el dictamen propuesta del EVI se hace constar como cuadro clínico residual: "trastorno de estrés postraumático. Discopatía degenerativa lumbar y espondilosis" y como limitaciones orgánicas y funcionales: "control muy parcial de la sintomatología. Tendencia a la cronicidad". El periodo elegido para el cálculo de la Base reguladora fue el comprendido entre el 1 de diciembre de 2003 y el 30 de noviembre de 2009. Mostró disconformidad con la contingencia y con la base reguladora, que fue desestimada. Consta la tramitación de diversos expedientes de revisión, denegados, y reclamaciones del actor. El actor, funcionario de carrera del Ayuntamiento de Valencia con categoría de Agente de la Policía Local, solicitó excedencia voluntaria por interés particular desde el 17 de abril de 2003, pidiendo posteriormente su reincorporación, que se hizo efectiva en fecha 11 de febrero de 2009. Estuvo dado de alta en el RETA desde el 1 de julio de 2002 al 30 de noviembre de 2008 cotizando por bases mínimas. En fecha 11 de febrero de 2009 fue alta en el Ayuntamiento de Valencia y baja el 10 de enero de 2010. La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente absoluta por la contingencia de accidente no laboral calculada en el periodo 1 de enero de 2008 a 31 de diciembre de 2009 se eleva a la cuantía de 1.486,24; en el indicado periodo el INSS ha tomado como base de cotización correspondiente a los meses de noviembre y diciembre de 2008 y enero de 2009 la de cero euros.
La sentencia de instancia considera que la contingencia es accidente no laboral, motivada por la detención del actor el 22 de septiembre de 2008 , y posterior ingreso en prisión y juicio. En cuanto a la base reguladora, acoge la propuesta por el INSS, en atención a las siguientes consideraciones: 1.- la fecha del hecho causante es la del alta del último periodo de incapacidad temporal, y 2.- los meses sin cotización no pueden suplirse porque el actor estaba del alta en el RETA hasta el 30 de noviembre de 2008, siendo posteriormente alta en el RGSS el 11 de febrero de 2009, tras incorporarse a su plaza de Policía Local desde una situación de excedencia voluntaria.
En suplicación recurre el actor únicamente para determinar una distinta base reguladora, argumentando que la misma debe ser fijada con arreglo a la cotización de 24 meses consecutivos escogidos dentro de los siete años precedentes al hecho causante, de manera que al postularse un periodo de cómputo comprendido entre enero de 2008 a diciembre de 2009, integrando lagunas, daría lugar a una base de 1.562,17 euros, frente a la reconocida en la sentencia de 1.486, 24 euros, en la medida que los dos últimos meses de 2008 y el de enero de 2009 del antes citado periodo, aunque no se cotizó, se deben integrar con el montante del Salario Mínimo Interprofesional (SMI). Lo que no es estimado. Considera la sala que la base reguladora por accidente no laboral se determinó en función de lo dispuesto en el artículo 7.1 del Decreto 1646/1972 , en donde no cabe la integración de lagunas en los periodos en que no hubo cotización, lo que es del caso de los tres meses reseñados anteriormente; porque no es que no exista la obligación de cotizar, sino que el recurrente causa baja en el RETA meses antes de reincorporarse a su puesto de trabajo en el organismo citado como policía local, al margen de que en el RETA no cabe la integración de tales lagunas conforme la DA 8ª.2 de la LGSS .
El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por el beneficiario y tiene por objeto la fijación de la base reguladora que postula para la situación de incapacidad permanente absoluta derivada de accidente no laboral que le ha sido reconocida, pretendiendo la integración con el SMI de los tres meses en los que no hubo cotización.
Se alega como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Supremo de 4 de abril de 2007 (R. 5571/2005 ). En tales autos el actor el 24 de marzo de 2001 sufrió un accidente no laboral (de tráfico), iniciando en esa fecha la correspondiente incapacidad temporal. El 18 de septiembre de 2001 se extinguió el contrato de trabajo que mantenía con la empresa "Aislamientos Plasfi, SL". Como consecuencia de tal accidente fue declarado por resolución de fecha 5 de noviembre de 2003 en situación de incapacidad permanente absoluta, con efectos de 9 de octubre de 2003 y con derecho al percibo del 100% de una base reguladora de 434,99 euros mensuales, calculada tomando como referencia los 24 meses comprendidos entre el 1 de septiembre de 2000 y el 31 de agosto de 2002.
Disconforme con la base reguladora aplicada, el actor planteó demanda para que se le reconociese una base superior, que fue desestimada por el Juzgado de lo Social. Planteado recurso de suplicación, el Tribunal Superior de Justicia estimaba el mismo y con él la demanda, reconociendo al trabajador una base reguladora mensual de 670,43 euros; para ello aplicó en los 24 meses antes citados las bases de cotización realmente efectuadas, y en los periodos en que no había obligación de cotizar, tomó las bases mínimas, aplicando para ello el número 4 del artículo 140 de la Ley General de la Seguridad Social . Esta Sala IV estima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el INSS y casa y anula la sentencia recurrida, desestimando el recurso interpuesto en su día por el actor.
Indica el Tribunal Supremo que se plantea en el recurso de casación para la unificación de doctrina la cuestión relativa a la forma en que haya de realizarse el cálculo de la base reguladora de una incapacidad permanente absoluta, derivada de accidente no laboral, reconocida al trabajador que al tiempo del hecho causante está en alta o situación asimilada a la misma, en el extremo concreto de si las cotizaciones de los dos años elegidos entre los siete precedentes al hecho causante, que constituyen el divisor de la base reguladora a calcular, ha de integrarse o no, en los meses que no hubiera existido obligación de cotizar con las bases mínimas de cotización, tal y como previene el art. 140 n.º 4 de la vigente Ley General de la Seguridad Social . La Sala IV reitera doctrina precedente, en la que ha señalado que la base reguladora de la incapacidad permanente absoluta por accidente no laboral se determina en función del art. 7 del Decreto 1646/1972 , y no en función del art. 140 LGSS , salvo cuando el trabajador no se encuentra de alta o en situación asimilada al alta. La razón, según la sentencia, se debe a que "la previsión del art. 7 del Decreto 1646/1972 de factores de la base reguladora más cortos -veinticuatro meses de cotización divididos por veintiocho- se ajusta a las características peculiares de la situación de invalidez permanente total del accidente no laboral, la cual puede afectar obviamente a trabajadores que llevan escaso tiempo de vida profesional, y no determina necesariamente su exclusión de la población activa. De ahí que la falta de previsión expresa de este supuesto en el art. 140 de la LGSS - 94 deba ser entendida en este caso como mandato de exclusión (inclusio unius, exclusio alterius), y como aceptación de la vigencia de la referida norma reglamentaria anterior". Y con arreglo al precepto citado el cálculo de la base reguladora de los accidentes laborales se realizará según previenen las normas precedentes a la ley 26/1985. Es decir, el art. 7 del Decreto 1646/1972 de 23 de junio , art. 15.2.a) y 17 de la Orden de 15 de abril de 1969, normas que fijan la base reguladora ateniéndose a la cotización de 24 meses consecutivos elegidos dentro de 7 años precedentes al hecho causante, y que expresamente excluyen que se computen los meses en que no hubo obligación de cotizar, garantizando en todo caso, en el caso de la invalidez absoluta, no la integración de las lagunas de falta de cotización, sino que se tomaran las bases mínimas de cotización o el salario mínimo interprofesional. Es pues, claro, que si el cálculo de la base reguladora se realiza con arreglo a las normas precedentes a la ley 26/1985, cuya regulación es recogida en el art. 140 del vigente Texto refundido de la ley de Seguridad Social , no puede aplicarse una norma aislada de dicho precepto -el nº 4 del art. 140- sino que la totalidad del cálculo ha de verificarse con arreglo a la normativa precedente.
De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Además de que no consta una clara identidad de los hechos, las pretensiones de las partes son distintas lo que justifica las diferentes consecuencias jurídicas alcanzadas por las dos resoluciones; a lo que se une, que en ambos casos se desestima la pretensión de los actores.
Así, incluso obviando que en la sentencia recurrida en el periodo debatido lo que consta es que el trabajador se encontraba de baja en el Sistema de Seguridad Social por haber sido baja en el RETA y no haber reingresado todavía a su puesto en el Ayuntamiento tras el periodo de excedencia, mientras que en la sentencia de contraste si existen periodos sin cotización, no se sabe la causa a la que los mismos obedecen, y, en concreto, que dicha falta de cotización sea por un apartamiento voluntario del Sistema de Seguridad Social, como en el caso del actor, en primer lugar, en la sentencia recurrida el actor pretende que la base sea fijada con arreglo a la cotización de 24 meses consecutivos escogidos dentro de los siete años precedentes al hecho causante, integrando el periodo sin cotización con el montante del Salario Mínimo Interprofesional; y este debate como tal no es el habido en la sentencia de contraste, en la que la sentencia del tribunal superior aplicó en los 24 meses del periodo seleccionado las bases de cotización realmente efectuadas, y en los periodos en que no había obligación de cotizar tomó las bases mínimas, aplicando el art. 140 LGSS , y el Tribunal Supremo considera incorrecto dicho cálculo porque entiende que en el caso resulta de aplicación la normativa precedente (el art. 7 del Decreto 1646/1972 de 23 de junio , art. 15.2.a) y el art. 17 de la Orden de 15 de abril de 1969), que tiene sus ventajas, un divisor del cálculo muy inferior, de 24 meses a 96, y sus inconvenientes, no integrar las lagunas en que no se haya cotizado y sí garantizar los mínimos; y sin que en ningún caso conste aplicación del Salario Mínimo Interprofesional. En segundo lugar, ambas resoluciones aplican la misma doctrina, en el sentido de entender que no debe acudirse a lo dispuesto en el art. 140 LGSS , sino a la normativa precedente, el Decreto 1646/1972. Y, en tercer lugar, y en todo caso, en los dos supuestos las sentencias son desestimatorias de la pretensión de los actores, por lo que no existen fallos contradictorios; de este modo, la sentencia de contraste no es idónea para viabilizar el recurso de casación para unificación de doctrina, que exige una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y sentencias comparables, y dicha contradicción ha de trascender a la parte dispositiva de las sentencias contrastadas, lo que aquí no ocurre [ sentencias del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2010 (R. 651/2010 ) 3 de julio de 2012 (R. 2305/2011 ), 5 de noviembre de 2012 (R. 390/2012 ).
Las precedentes consideraciones no quedan afectadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 10 de octubre de 2017, en el que discrepa de lo razonado por esta sala en su providencia de 21 de septiembre de 2017, insistiendo en la existencia de contradicción, imputándole errores materiales, que no son tales (salvo el relativo a la ordenación numérica), y sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto, ni argumentos jurídicos que desvirtúen su contenido.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Jaume Ferrà I Pellicer, en nombre y representación de D. Inocencio , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 21 de diciembre de 2016, en el recurso de suplicación número 3454/2015 , interpuesto por D. Inocencio y el Instituto Nacional de la Seguridad Social, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 8 de los de Valencia de fecha 15 de junio de 2015 , en el procedimiento n.º 485/2012 seguido a instancia de D. Inocencio contra el Ayuntamiento de Valencia y el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre determinación de contingencia.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
