ATS, 15 de Noviembre de 2017
| Ponente | ROSA MARIA VIROLES PIÑOL |
| ECLI | ES:TS:2017:11956A |
| Número de Recurso | 751/2017 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 15 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
A U T O
Auto: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Fecha Auto: 15/11/2017
Recurso Num.: 751/2017
Fallo/Acuerdo:
Procedencia: T.S.J.MADRID SOCIAL
Ponente Excma. Sra. Dª: Rosa Maria Viroles Piñol
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Reproducido por: JHV/M
Recurso Num.: 751/2017
Ponente Excma. Sra. Dª : Rosa Maria Viroles Piñol
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
A U T O
TRIBUNAL SUPREMO.
SALA DE LO SOCIAL
Excmos. Sres.:
Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea, Dª. Rosa Maria Viroles Piñol, D. Angel Blasco Pellicer
En la villa de Madrid, a quince de Noviembre de dos mil diecisiete.
Es Ponente la Excma. Sra. Dª Rosa Maria Viroles Piñol,
Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Móstoles se dictó sentencia en fecha 19 de mayo de 2016, en el procedimiento nº 604/2015 seguido a instancia de D. Andrés contra Ingenieria Forestal SA, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 23 de diciembre de 2016, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 9 de febrero de 2017, se formalizó por el letrado D. José Luis de Vicente
Álvarez en nombre y representación de Ingeniería Forestal SL, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 11 de mayo de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012), 22/07/2013 (R. 2987/2012), 25/07/2013 (R. 3301/2012), 16/09/2013 (R. 302/2012), 15/10/2013 (R. 3012/2012), 23/12/2013 (R. 993/2013), 29/04/2014 (R. 609/2013) y 17/06/2014 (R. 2098/2013).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012), 23/05/2013 (R. 2406/2012), 13/06/2013 (R. 2456/2012), 15/07/2013 (R. 2440/2012), 16/09/2013 (R. 2366/2012), 03/10/2013 (R. 1308/2012), 04/02/2014 (R. 677/2013) y 01/07/2014 (R. 1486/2013).
Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 23 de diciembre de 2016, R. Supl. 873/2016, que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por Ingeniería forestal SA y confirmó la sentencia de instancia, que había estimado la demanda del trabajador frente a Ingeniería Forestal SA y declaró la nulidad del despido de aquél, del que fue objeto con efectos de 3 de mayo de 2015, condenando a la demandada a readmitir de forma inmediata al trabajador en su mismo puesto de trabajo con abono de los salarios de tramitación.
El actor prestaba sus servicios para Ingeniería forestal SA -INFOSA-, con antigüedad de 1 de junio de 2010 y categoría profesional de Especialista Forestal de Prevención y Extinción. Dicha relación laboral ha traído causa de contratos de trabajo de duración determinada o eventuales por circunstancias de la producción, suscritos en diversos periodos, al final de los cuales el trabajador percibía la indemnización por fin de contrato.
La comunidad de Madrid adjudicó el contrato de prevención y extinción de incendios forestales Zona Oeste de dicha Comunidad a la demandada, por resolución de 28 de enero de 2008.
El 28 de octubre de 2014 el demandante registró demanda en reconocimiento del derecho a ostentar la condición de trabajador fijo discontinuo de la que desistió el 30 de diciembre de 2015.
El 10 de julio de 2014 la empresa comunicó al Comité que en el último trimestre se convocarían pruebas para adquirir la condición de fijo y fijo discontinuo, conforme al anexo nº 5 del Convenio Colectivo. El 12 de septiembre de 2014 la empresa convocó al actor para la realización de las pruebas de fijo discontinuo y mediante carta de 26 de diciembre de 2014 notificó al actor que no había superado la prueba psicotécnica realizada el día 19 de noviembre.
Con motivo de estas pruebas el actor reclamó determinados datos tanto a la demandada como a la empresa que realizó dichas pruebas. La demandada puso a disposición del actor la información solicitada, el 22 de enero de 2015, indicando la empresa que realizó las pruebas que de las 71 personas presentadas estarían aptos 32. Este resultado fue puesto en conocimiento del Comité de Empresa en reunión de 15 de enero de 2015.
Por sentencia de instancia, recurrida en suplicación, dictada en procedimiento de tutela de derechos fundamentales instado por el sindicato CNT frente a la demandada, se estimó parcialmente la demanda y se declaró vulnerado el derecho de libertad sindical del sindicato demandante.
La Sección Sindical del Sindicato Confederación Nacional del Trabajo -CNT- comunicó a la empresa el 28 de octubre de 2014 el nombramiento del actor como Delegado de Brigadas Helitransportadas.
La Inspección de Trabajo practicó diligencias el 12 de febrero de 2014 para informar del expediente relativo a las condiciones de trabajo del Delegado Sindical y de uno de los Delegados de Brigada; siendo practicada nueva Diligencia los días 17 y 24 de mayo 2014 a fin de requerir a la empresa para que la carga de trabajo de los preferidos trabajadores se distribuyera de forma regular y equitativa entre todos los trabajadores del centro, y para que llevara control diario de los trabajos realizados y salidas del centro durante el plazo de dos meses.
En los hechos probados de la sentencia constan diversas demandas interpuestas por el sindicato del actor frente a la empresa demandada, habiendo registrado dicho sindicato, el 8 de abril de 2014 una convocatoria de Huelga en todos los centros de trabajo de la demandada, para el día 22 de abril.
En los hechos probados de la sentencia de instancia constan actas de conciliación entre la empresa y los trabajadores de la sección sindical del sindicato del actor y una sentencia de juzgado de paz en la que se absolvía a tres de dichos trabajadores, entre ellos el demandante, de la falta de amenazas e injurias denunciadas por el representante de la empresa, por hechos ocurridos el día 9 de junio de 2015. Igualmente se absolvió al actor de la denuncia interpuesta por dos compañeros de trabajo por delito leve de amenazas.
Desde el mes de junio 2015 la demandada concertó 38 contratos de duración determinada para realizar las funciones de Especialistas de Extinción de Incendios. De ellos, 13 están incluidos en el listado de los trabajadores Especialistas que no superaron las pruebas convocadas en 2014 para adquirir la condición de fijos-discontinuos.
La sala de suplicación desestima el recurso de la empresa contra la sentencia que declara nulo el despido del demandante, al considerar que debió ser llamado al inicio de campaña, al tratarse de una empresa que tiene la concesión del servicio de extinción de incendios y ser trabajador fijo discontinuo de la misma y que si no lo hizo fue por represalia al previo pleito instado para que se reconociese esa condición de fijo discontinuo y en represalia, también, por su actividad reclamatoria como delegado de un sindicato en la empresa, habiendo habido múltiples reclamaciones y pleitos con la misma.
La Sala tras desechar las modificaciones fácticas propuestas por las partes, examina la figura del trabajador fijo discontinuo y considera claro que esa es la calificación de la relación habida entre partes, pese a estar encubierta en numerosa contratación formalmente temporal (por obra y servicio o eventual). La sentencia argumenta que no es legal que la empresa amparase la falta de llamamiento en una supuesta falta de superación de unas pruebas psicotécnicas realizadas para la contratación de futuro de personal fijo ordinario y fijo discontinuo cuando se le había considerado apto para el trabajo y entiende claro el panorama indiciario de la vulneración de aquellos derechos.
Recurre la empresa demandada en casación para la unificación de doctrina, centrando el núcleo de la contradicción de su recurso en la necesidad de aportar indicios racionales de vulneración del derecho fundamental alegado, en este caso derecho a la libertad sindical y garantía de indemnidad, para que pueda apreciarse la vulneración de dichos derechos.
La sentencia citada de contraste por el trabajador es la de la sala de lo social del TSJ de Aragón, de 24 de noviembre de 2010, R. Supl. 767/2010.
En el supuesto de hecho de la referencial, el trabajador demandante vino prestando servicios para la demandada Sociedad de Desarrollo Medioambiental de Aragón, SA, desde el 18 de febrero de 2008, como monitor técnico, en virtud de tres contratos sucesivos de obra o servicio determinado cuyo objeto era la formación operativo de incendios durante 2008, 2009 y 2010, respectivamente. El actor impartía cursillos a cuadrillas terrestres y helitransportadas, así como a vigilantes de puesto fijo sobre prevención y extinción de incendios hasta que el 6 de abril de 2010 le fue comunicada la finalización del último contrato con efectos del día 23 siguiente. Consta que el trabajador había formulado diversas peticiones a la empresa el 22 de febrero, 4 de abril y 22 de abril de 2010 y que además presentó denuncias a la Inspección de Trabajo contra la demandada el 9 y el 13 de abril de 2010, y que el 4 de marzo de 2010 el sindicato CNT, que no había presentado candidatos a las elecciones de 2009 y no contaba con representación alguna en el comité de empresa, comunicó a la demandada su decisión de constituir una sección sindical, designando al actor delegado sindical.
El trabajador planteó demanda de despido nulo por vulneración de la garantía de indemnidad o subsidiariamente improcedente, que fue desestimada en la instancia. La sala de suplicación estima en parte el recurso del actor y declara la improcedencia del despido, al declarar el carácter fijo discontinuo del contrato; pero rechaza la nulidad solicitada con carácter principal porque la comunicación extintiva se efectuó por la demandada cuando efectivamente el servicio contratado con el actor había finalizado, al igual que había hecho en años anteriores, siendo además las denuncias alegadas de fecha posterior a la comunicación extintiva de la empresa, lo que descarta la existencia de represalia alguna.
A pesar de la evidente coincidencia en las circunstancias que concurren en los supuestos de hecho de las dos sentencias que se comparan, sin embargo, constan en dichas resoluciones datos diferenciales relevantes, en los que basan las salas respectivas sus distintos fallos, por lo que ha de concluirse que los mismos no son contradictorios.
En el caso de la sentencia recurrida, La sala confirma la nulidad del despido del demandante, por considerar que debió ser llamado al inicio de campaña, al tratarse de una empresa que tiene la concesión del servicio de extinción de incendios y ser trabajador fijo discontinuo de la misma, considerando que no lo hizo por represalia al previo pleito instado para que se reconociese esa condición de fijo discontinuo y también por su actividad reclamatoria como delegado de un sindicato que había tenido múltiples reclamaciones y pleitos con la empresa.
En el caso de la sentencia de contraste se trataba sin embargo de determinar si la comunicación hecha al actor el 6 de abril de 2010 constituía un despido que debiera calificarse nulo o subsidiariamente improcedente, teniendo en cuenta que la actividad del trabajador como monitor técnico era formar a los operativos de prevención y extinción de incendios, y en el año 2010 comenzó a prestar servicios el 1 de febrero hasta el 6 de abril en que la empresa le comunicó la finalización del contrato con efectos de 23 de abril, por finalización de los trabajos, habiéndose declarado probado que en la fecha de extinción de su contrato de trabajo todas las cuadrillas de extinción y prevención se habían incorporado a sus destinos, excepto una que se incorporó el 17 de mayo y que recibió los cursos de formación de otra empresa distinta de la del actor.
La referencial concluyó entonces que el actor había impartido una formación a las cuadrillas, previa a su incorporación a sus destinos, y habían finalizado todas las incorporaciones de las cuadrillas en la fecha en que finalizó su prestación de servicios, y que como quiera que la formación duraba entre tres y cinco días por curso, se podía concluir que el 23 de abril habían finalizado los trabajos formativos que el demandante debía realizar correspondientes ese año.
Por providencia de 11 de mayo de 2017, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS.
La parte recurrente, en su escrito de 8 de junio manifiesta que existe identidad fáctica entre las sentencias comparadas, siendo distintas las conclusiones jurídicas que se alcanzan, solicitando en ambos casos la nulidad del despido por vulneración del derecho a la libertad sindical, así como vulneración de la garantía de indemnidad. Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas a la parte recurrente, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. José Luis de Vicente Álvarez, en nombre y representación de Ingeniería Forestal SL, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 23 de diciembre de 2016, en el recurso de suplicación número 873/2016, interpuesto por Ingeniería Forestal SL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Móstoles de fecha 19 de mayo de 2016, en el procedimiento nº 604/2015 seguido a instancia de D. Andrés contra Ingeniería Forestal SA, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
