ATS 1434/2017, 5 de Octubre de 2017

Por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección nº 2), se ha dictado sentencia de 13 de febrero de 2017 , en los autos del Procedimiento Abreviado número 73/15, derivados de los autos del Procedimiento Abreviado número 2293/2011, del Juzgado de Instrucción número 2 de Ferrol, por la que se condena a:

1) Blas , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, a una pena de 4 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una pena de multa de 60.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes; y como autor penalmente responsable de un delito de integración en grupo criminal, a una pena de 1 año de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

2) Sandra , como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública, a una pena de 4 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una pena de multa de 60.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes; y como autora penalmente responsable de un delito de integración en grupo criminal, a una pena de 1 año de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

3) Sagrario , como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública, a una pena de 3 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una pena de multa de 50.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días; y como autora penalmente responsable de un delito de integración en grupo criminal, a una pena de 8 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

4) Elisenda , como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública, a una pena de 3 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una pena de multa de 50.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días, y como autor penalmente responsable de un delito de integración en grupo criminal, a una pena de 8 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

5) Ernesto , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, a una pena de 4 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una pena de multa de 60.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes, y como autor penalmente responsable de un delito de integración en grupo criminal, a una pena de 1 año de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

6) Gregorio , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, a una pena de 3 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una pena de multa de 50.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días, y como autor penalmente responsable de un delito de integración en grupo criminal, a una pena de 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Contra la citada sentencia, Blas y Sandra , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dª. María Dolores de Haro Martínez, formulan recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio; como segundo motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como tercer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con la individualización de la pena; como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal ; como quinto motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 570 del Código Penal ; y, como sexto motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida inaplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal .

Elisenda , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Luis Arredondo Sanz, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y, como segundo motivo, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos.

Ernesto y Gregorio , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Luis Arredondo Sanz, formulan recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y, como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida aplicación de los artículos 368 y 570 ter 1 b ), 21.2 , y 21,7 del Código Penal .

Durante su tramitación, se dio traslado de los escritos de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

Como primer motivo, los recurrentes alegan, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio.

1. Alegan la nulidad del auto que acuerda la entrada y registro en el domicilio de Sandra .

2. Hemos dicho, entre otras muchas en STS 293/2013, de 25 de marzo , que el artículo 18.2 de la Constitución establece la inviolabilidad del domicilio y restringe la entrada en él a los casos de consentimiento del titular, delito flagrante y resolución judicial que lo autorice. Cuando la entrada en el domicilio se basa en una resolución judicial, ésta tendrá que estar suficientemente motivada, tanto sobre los hechos como en derecho, teniendo en cuenta que se trata de la restricción de un derecho fundamental. Para que esa motivación sea bastante en el aspecto fáctico, es preciso que el Juez disponga de indicios acerca de la comisión de un delito y de la relación del domicilio con él, lo cual puede suceder en los casos en los que puedan encontrarse en el domicilio efectos o instrumentos del delito. La entrada y registro en el domicilio de un particular, autorizada judicialmente, es una medida de investigación sumarial que, por afectar a derechos fundamentales, no puede ser adoptada si no es necesaria. El juez, por tanto, debe realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizándola o rechazándola. Ello obliga a motivar la decisión, aunque la jurisprudencia ha admitido la fundamentación por remisión a las razones que se pusieron de manifiesto en el escrito por el que se solicitaba la medida. La resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, "contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva" ( STS 16-1-07 ).

3. En síntesis, los hechos declarados probados relatan que al menos desde julio de 2011 los acusados Sandra , Elisenda , Sagrario vendían sustancias estupefacientes, fundamentalmente cocaína y heroína, en el asentamiento chabolista de Freixeiro, desarrollándose las operaciones de venta en el interior de un anexo de la caseta número 1 perteneciente a la acusada Sandra , quien llevaba cuenta de los ilícitos beneficios que obtenía con la venta, a la cual los consumidores se dirigían previa entrevista y concierto con los anteriores, en distintos tramos horarios, en orden a proceder a la venta según las horas del día en que ésta se efectuaba.

Todo ello, conforme a la sustancia que dispensaba el acusado Blas cuando diariamente llegaba al asentamiento hacia el mediodía procedente de su domicilio sito en la CALLE000 de Ferrol, actuando en connivencia con los también acusados Ernesto y Gregorio .

Siendo así que, normalmente, en la caseta 2 del campamento realizaban el pesaje para posteriormente proceder a la venta de pequeñas dosis a los toxicómanos que acudían diariamente al asentamiento para adquirir la sustancia en el anexo de la caseta I, donde previamente el acusado Blas , con quien colaboraban en estas labores, los también acusados Ernesto y Gregorio trasladando las sustancias que habrían de ser vendidas, y siendo la acusada Sandra la encargada de controlar las recaudaciones obtenidas.

Cuando menos vendieron el 11 de julio de 2011 la cantidad de 0,203 gramos de cocaína (mezclada con fenacetina y lidocaína con una riqueza de 39,85%), la cantidad de 0,400 gramos de heroína (mezclada con paracetamol y cafeína con una riqueza de 19,37 %).

El 1 de agosto de 2011 la cantidad de 0,113 gramos de heroína (mezclada con paracetamol y cafeína con una riqueza del 16,20%).

El 4 de agosto de 2011 la cantidad de 0,987 gramos de heroína (mezclada con paracetamol y cafeína con una riqueza del 15,57%), la cantidad de 0,253 gramos de cocaína (mezclada con tetracaína, fenacetina, lidocaína y levamisol con una riqueza de 34,06 %), la cantidad de 0,159 gramos de cocaína (mezclada con tetracaína, fenacetina, lidocaína y levamisol con una riqueza de 36,39%), la cantidad de 0,290 gramos de cocaína (mezclada con cafeína, lidocaína y levamisol con una riqueza de 39,97%).

El 17 de agosto de 2011 la cantidad de 0,117 gramos de cocaína (mezclada con fenacetina con una riqueza del 28,67%), la cantidad de 0,148 gramos de heroína (mezclada con paracetamol y cafeína con una riqueza de 25, 05%), la cantidad de 0,965 gramos de heroína (mezclada con paracetamol y cafeína con una riqueza de 18,40%), la cantidad de 0,240 gramos de cocaína (mezclada con fenacetina, lidocaína y levamisol con una riqueza de 34,18%); la cantidad de 0,098 gramos de heroína (mezclada con paracetamol y cafeína con una riqueza de 18,54%), la cantidad de 0,131 gramos de cocaína (mezclada con fenacetina, lidocaína y levamisol con una riqueza de 37,13%), la cantidad de 0,373 gramos de cocaína (mezclada con levamisol con una riqueza de 62,27%), la cantidad de 0,113 gramos de heroína (mezclada con paracetamol y cafeína con una riqueza de 20,09%).

El 5 de agosto de 2011 la cantidad de 0,053 gramos de cocaína (mezclada con fenacetina, cafeína, lidocaína y levamisol con una riqueza del 41,95%), la cantidad de 0,112 gramos de cocaína (mezclada con fenacetina, cafeína, lidocaína y levamisol con una riqueza del 41,93%), la cantidad de 0,088 gramos de heroína (mezclada con paracetamol y cafeína con una riqueza del 20,50%).

Por indicación del acusado Blas , el también acusado Gregorio era el encargado de custodiar en las casetas 1, 2 y 3 del campamento, parte de las sustancias con las que se traficaba en connivencia con el acusado Ernesto .

Así, sobre las 16:00 horas del día 23 de septiembre de 2011, a consecuencia de los hechos descritos en los apartados anteriores se estableció un dispositivo de vigilancia estática compuesto por funcionarios del Grupo de Estupefacientes que observaron la llegada al asentamiento de Blas , que estacionó en la explanada principal del asentimiento el vehículo Opel Astra matrícula ....-HGH propiedad de la hija del acusado, utilizado para el desplazamiento, y su contacto con Ernesto y Gregorio , que le estaban esperando para introducirse a continuación, en la vivienda de Sandra .

Poco después, pasados unos minutos, salieron de la misma, Ernesto y Gregorio con dirección, a través de la explanada del aparcamiento del campamento, hacia una zona de matorrales y maleza junto a la anterior explanada donde Ernesto procedió a entregar a Gregorio , un objeto que escondió en la zona, y fue hallado el día 26 sobre las 12:15 horas resultando ser un bote de plástico de color amarillo encintado con cinta adhesiva de embalar de color marrón en cuyo interior se hallaban dos bolsas de plástico transparente envueltas en cinta adhesiva de color marrón cuyo contenido resultó ser cocaína con un peso neto de 99,592 gramos (mezclada con ibuprofeno, fenacetina, cafeína, lidocaína y levamisol con una riqueza del 48,85 %), la primera de ellas y cocaína con un peso neto de 99,849 gramos (mezclada con ibuprofeno, fenacetina, cafeína, lidocaína y levamisol con una riqueza del 48,50%), la segunda sustancia que, en definitiva y siguiendo, en todo caso, las indicaciones de Ernesto , sobre el lugar exacto en que debía ocultarse, lo sería con el fin de ser destinada posteriormente al consumo de terceras personas.

De este modo, sobre las 20:00 horas del día 23, el acusado Gregorio se dirigió de nuevo hacia la zona indicada para extraer del interior del recipiente previamente depositado en el lugar las cantidades de sustancia previstas para la venta del día y regresando después hacia el anexo de la caseta número 1 desde donde habitualmente se llevaban a cabo las ventas.

Por auto de 15 septiembre 2011 del Juzgado de Instrucción 2 de Ferrol se acordó la entrada y registro en el campamento en las casetas 1, 2 y 3 y anexos respectivos, pertenecientes a Sandra , Sagrario y Elisenda , respectivamente.

La entrada y registro fue practicada el día 16 septiembre 2011, con el siguiente resultado:

En la caseta 1 y anexos: la cantidad de 1.710 euros en billetes y moneda fraccionada.

En la caseta 2 y anexos: una balanza digital metálica con restos de sustancias e identificación "Made in China" en funcionamiento, una pesa digital marca Tanita con número 2490212, pilas digitales de la marca Duracelli, objetos de oro tales como un llavero de Camarón de la Isla, una cadena de eslabones, una pulsera en forma de corazón con inscripción " Bigotes ", un juego de pendientes con grabaciones, una bolsa plástica transparente envuelta por cinta de embalar marrón.

En la caseta 3 y anexos: un trozo de material plástico envuelto en cinta de embalar marrón con 7 bolsitas de plástico transparente dentro de cada una, a su vez, otra bolsa envuelta con cinta de embalar de similar clase y color con sustancia de color blanco y hallándose en las bolsas: 1ª bolsa, la cantidad de 24,720 gramos de cocaína (mezclada con ibuprofeno, fenacetina, cafeína, lidocaína y levamisol con una riqueza del 47,83 %); 2ª bolsa, la cantidad de 14,795 gramos de cocaína (mezclada con fenacetina, cafeína, lidocaína y levamisol con una riqueza del 45,16%); 3ª bolsa, la cantidad de 24,920 gramos de cocaína (mezclada con fenacetina, cafeína, lidocaína y levamisol con una riqueza de 151, 89 %); 4ª bolsa, la cantidad de 24,876 gramos de cocaína (mezclada con fenacetina, lidocaína y levamisol con una riqueza del 36,76%); 5ª bolsa, la cantidad de 25,049 gramos de heroína (mezclada con paracetamol y cafeína con una riqueza del 19,42%); 6ª bolsa, la cantidad de 24,769 gramos de heroína (mezclada con paracetamol y cafeína con una riqueza del 19,66%); 7ª bolsa, la cantidad de 25,261 gramos de heroína (mezclada con paracetamol y cafeína con una riqueza. del 19,00 %).

Todas ellas se introducen en bolsas individualizadas con número, clase y pesaje, y se introducen en una caja con identificación número DP 2293/11 J.I. n° 2 de Ferrol, Freixeiro, anexo causa 3, 16/09/2011.

Al acusado Ernesto le fueron intervenidos 20 euros y 35 euros al acusado Gregorio .

El dinero intervenido en el registro ascendió a 4.355 euros procedentes del tráfico ilícito de sustancias estupefacientes.

La cocaína incautada, en el segundo de los párrafos, hubiera alcanzado en el mercado ilícito si su venta se efectúa por dosis un valor de 10.741,50 euros y de 5.839,15 euros la venta por gramos.

La heroína incautada hubiera alcanzado un valor de 7.570,39 euros en el mercado ilícito si su venta se efectúa por dosis y de 2.998,38 euros la venta por gramos.

La cocaína incautada, el día 26 sobre las 12:15, hubiera alcanzado un valor de 25.251,82 euros en el mercado ilícito si su venta se efectúa por dosis y de 13.689,56 euros la venta por gramos.

El Tribunal de instancia desestima la petición de nulidad realizada, durante la sesión plenaria, de los autos de entradas y registro acordados. Para ello, analiza el oficio remitido por la Policía para solicitar la autorización para el registro. Así las cosas, considera que el referido oficio tiene concreción y presenta amplia descripción de los hechos, para poder validar la autorización de los registros en las casetas y en sus anexos. Además, relata el Tribunal de instancia, en el oficio se incorpora una concreta descripción del modus operandi empleado por los acusados acompañando, a su vez, actas de incautación de drogas de diversos días, así como fotografías del asentamiento de Freixeiro.

El Tribunal de instancia analiza el auto dictado por el Juez de Instrucción para efectuar el registro en tres casetas. Así, lo considera motivado ya que relaciona la existencia de indicios de la posible comisión de un delito de tráfico de drogas incidiendo en la posibilidad de hallazgos que por consecuencia puedan efectuarse de drogas, efectos, instrumentos relativos al mismo.

Entendemos, por todo ello, que la decisión de la Sala es correcta y adecuada, y que el motivo no puede prosperar.

El auto inicial está suficientemente motivado. En el oficio solicitando la autorización para practicar la diligencia de entrada y registro se recogen pormenorizadamente las vigilancias y seguimientos efectuados, con fecha y agente que las realiza en cada caso, y el auto se basa en dichos indicios incriminatorios, que además reproduce.

Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, los recurrentes alegan, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Cuestionan que la prueba de cargo valorada por parte del Tribunal de instancia sea suficiente para su condena.

2. Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, esta Sala ha reiterado en SSTS como las nº 25/2008, de 29 de enero o la número 575/2008, de 7 de octubre , que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: en primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3-10-2005 ) ( STS 152/2016, de 25 de febrero ).

El Tribunal de instancia fundamenta la condena de los acusados recurrentes en la totalidad de las pruebas practicadas.

En primer lugar, el Tribunal de instancia valora las declaraciones practicadas de los agentes actuantes, quienes realizaron múltiples vigilancias en el campamento, muchos días diferentes. Por ello se detectó que acudían diversas personas a lo largo de un día a realizar compras de drogas a una determinada caseta. Como consecuencia de esas vigilancias se realizaron distintas ocupaciones de pequeñas cantidades de droga, que resultaron ser heroína y cocaína. Así, en concreto, se reseñan incautaciones los días 11 de julio, 1, 2, 4 y 17 de agosto, y 5 de septiembre de 2011.

El Tribunal de instancia relata que los agentes con números 97034 y 77469 observaron que todo el trasiego empezaba cuando llegaba Blas al campamento, ya que no vivía allí, y todo terminaba cuando él se marchaba. Blas se dirigía a la caseta de Sandra , por lo que, según manifestaron, ese trasiego de gente que acudía allí se producía mientras aquél permanecía en el campamento, entrando la gente que iba a comprar, una vez que llegaba Blas . Ernesto dirigía a la gente, recibía a los clientes, a veces estaba dentro y a veces fuera del campamento.

El Tribunal de instancia también toma en consideración las actas de incautación de droga de los días referidos en los que intervienen distintos agentes, a los que relaciona de manera detallada. Los referidos agentes pusieron de manifiesto que veían cómo entraba la gente al campamento, normalmente en vehículos, se dirigían o a una caseta o al anexo, y cuando salían, los interceptaban, se les registraba y se les ocupaba la droga.

La Sala de instancia también toma en consideración el resultado de las incautaciones realizadas, así como de las diligencias de entrada y registro practicadas. Destaca, así pues, en correspondencia con lo relatado en el factum, los registros, del 15 de septiembre de 2011, en la caseta número 1 de Sandra , y en las casetas 2 y la 3 y en anexos, con el resultado que consta en las actuaciones y se refleja en el relato de hechos probados.

El Tribunal de instancia también incide en el hallazgo del bote en los matorrales, a lo que se anudan las explicaciones de los agentes actuantes al respecto cuando manifestaron que llegó Blas al campamento, contactó con Ernesto y con Gregorio , y se dirigió a la caseta de Sandra . Después, el día 23 de septiembre de 2011, Ernesto y Gregorio salieron del campamento dirigiéndose a una zona de maleza. En dicha zona de matorrales y maleza, manifestaron los agentes, los dos acusados escondieron algo. En concreto, el agente NUM000 , que efectuaba las vigilancias, presenció cómo Ernesto y Gregorio escondían algo. Dos días después, dicho agente pudo comprobar que era un bote que contenía droga. El agente NUM001 localizó el bote en esa zona, que resultó contener dos bolsas de plástico. En cuyo interior encontraron cocaína con un peso neto de 99,592 gramos una de las bolsas y la otra de 99,592 gramos.

El Tribunal de instancia, así las cosas, valora las declaraciones de los agentes, el resultado de los registros y el hallazgo de la droga escondida. A ello añade el resto de efectos encontrados en los registros, vinculados con el tráfico de drogas, tales como dinero y una báscula, así como el resultado de la pericial del análisis de las drogas ocupadas a los compradores, y las ocupadas en el registro y matorrales.

De todo lo anterior, se desprende que el Tribunal de instancia ha contado con prueba de cargo bastante. En reiteradas ocasiones, como señalan las sentencias de esta Sala de 29 de mayo y de 25 de junio de 2013 , la doctrina jurisprudencial ha admitido reiteradamente la eficacia y validez de la prueba de carácter indiciario para desvirtuar la presunción de inocencia, y ha elaborado un consistente cuerpo de doctrina en relación con esta materia. Se requiere, desde el punto de vista formal: a) Que la sentencia exprese cuales son los hechos base o indicios que se consideran acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia; b) Que la sentencia de cuenta del razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que - aun cuando pueda ser sucinta o escueta- es necesaria en el caso de la prueba indiciaria, para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia; y desde el punto de vista material, los indicios han de estar plenamente acreditados, que sean plurales o, excepcionalmente, único pero de una singular potencia acreditativa, que sean concomitantes al hecho que se trata de probar, que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí, y, en cuanto a la inducción o inferencia, es necesario que sea razonable, es decir que no sea arbitraria, absurda o infundada ( STS de 25 de julio de 2013 ).

En el presente caso, la Sala de instancia cuenta con suficientes indicios como para poder condenar a los acusados, tal y como han sido expuestos en los párrafos anteriores.

Tras analizar las declaraciones de los agentes actuantes y, en uso de su facultad de percepción de la prueba directa e inmediata, la Sala de instancia otorgó credibilidad a las declaraciones de los agentes.

De todo lo anterior, se desprende que el Tribunal de instancia ha contado con prueba de cargo bastante. En reiteradas ocasiones, esta Sala ha establecido la doctrina de que las declaraciones de los agentes de la Policía ya sea Local, Autonómica o Nacional o de los miembros de la Guardia Civil pueden constituir prueba de cargo bastante para eliminar la presunción de inocencia, cuando se practican en el acto de la vista oral y con sometimiento a los principios de contradicción, oralidad e inmediación ( STS 792/2008, de 4 de diciembre ).

Reducidos a estos términos, la cuestión se plantea en términos de la valoración de la credibilidad del testimonio de los testigos. A este respecto, esta Sala ha recordado que su valoración y otorgamiento, en la prueba testifical, le corresponde en exclusiva al Tribunal de instancia, que la aprecia en su totalidad. En casación, sólo cabe estudiar la estructura racional de los juicios valorativos y comprobar que el Tribunal de instancia no ha conferido credibilidad y veracidad a una percepción o a un modo de percibir del testigo contrario a razón o a las máximas de la experiencia ( STS de 5 de abril de 2016 ). Nada de eso ocurre en el presente caso.

Procede, pues, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, los recurrentes alegan, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por falta de motivación respecto de las consecuencias punitivas.

1. Cuestionan la individualización de la pena.

2. El Tribunal Supremo en la sentencia de 7 de diciembre de 2005 y de 7 de febrero de 2005 , tiene dicho que la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control del Tribunal Supremo no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria. ( STS de 24 de septiembre de 2013 ).

3. El motivo no puede prosperar. El Tribunal de instancia valora la entidad de los hechos y las circunstancias personales de los acusados, en concreto el hecho de que hubieran sido condenados con anterioridad por delitos de tráfico de drogas, así como la duración de la tramitación de la causa. El Tribunal de instancia indica las razones para imponer las penas indicadas, por lo que no encontramos, en atención a ello, atisbo alguno de arbitrariedad.

Procede, en consecuencia, la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por razones de sistemática se resolverán de forma conjunta el cuarto y quinto motivos alegados. Los recurrentes alegan, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida aplicación de los artículos 368 y 570 del Código Penal .

1. En rigor, cuestionan la valoración probatoria realizada por parte del Tribunal de instancia.

2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS 4710/2010, de 15 de septiembre ).

   Por otra parte y como hemos dicho, entre otras, en STS 289/2014, de 8 de abril , la pertenencia al grupo criminal al que se refiere el art. 570 ter del CP , exige una actuación concertada de más de dos personas, concebida para la perpetración de delitos. El precepto no incluye como elemento del tipo objetivo, ni el contacto personal entre los integrantes del grupo ni la presencia necesaria de todos y cada uno de los integrantes del grupo en todas y cada una de las infracciones que al mismo se atribuyan. La concertación a que se refiere aquel precepto no evoca, ni siquiera en su significado genuinamente gramatical, la proximidad física entre aquellos que se conciertan. Dicho de forma más gráfica, el acuerdo de voluntades y la asunción de cometidos pueden realizarse a distancia, sin necesidad de compartir el mismo escenario. Es más, no son descartables los casos en los que esa falta de conocimiento personal entre quienes delinquen concertados será la consecuencia de una elemental estrategia delictiva orientada a evitar la delación.

   A diferencia de la organización criminal - art. 570 bis 1, párrafo 2º CP - que exige para su afirmación la existencia de un "grupo estable o por tiempo indefinido", el grupo criminal debilita ese elemento sustituyéndolo por la exigencia de una relativa permanencia -formación no fortuita- y una estructura mucho más elemental para hacer realidad la actuación concertada de sus integrantes, sin necesidad de una asignación formal de funciones ( STS 289/2014 ).

3. El motivo se construye al margen del hecho probado, en el que se declara expresamente acreditado que los acusados formaban un grupo organizado que de forma habitual se dedicaban a la comisión de delitos. En efecto, conforme a los hechos que se declaran probados, concurren todos los requisitos exigidos para la configuración delictiva, conforme los criterios jurisprudenciales expuestos. El Tribunal de instancia considera probada la existencia de un grupo criminal integrado por los acusados, ya que, de manera reiterada y proyectada en el tiempo, conforme el factum transcrito, se concertaron, con distribución y reparto de funciones, para cometer delitos contra la salud pública.

   En consecuencia, pues, la subsunción normativa realizada por parte del Tribunal de instancia se ajusta a los hechos probados, y debe considerarse correcta.

   Procede, en consecuencia, la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como sexto motivo, los recurrentes alegan, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida inaplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción.

1. Consideran de aplicación la circunstancia atenuante de drogadicción, en concreto respecto de Blas . Aduce que sufre un grado de dependencia con las drogas de carácter grave.

2. Las consecuencias jurídico-penales derivadas de la condición de consumidores de sustancias estupefacientes son de la exclusiva competencia del Tribunal sentenciador valorando los informes médicos y demás probanzas sobre tal extremo -antigüedad del consumo, ingresos en Centros especializados y tratamientos de desintoxicación, etc.- para determinar la incidencia de aquel consumo sobre las facultades intelectivas y cognitivas y capacidad de culpabilidad ( STS 1-2-11 ). La atenuante del art. 21 número 2º está configurada por su relevancia motivacional, es decir, por la incidencia de la drogadicción en la concreta conducta criminal, en cuanto realizada "a causa" de aquélla, para cuya apreciación no se precisa sino que la adicción sea grave y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido ( STS 9-10-07 ). Una cosa es el consumo y otra distinta el efecto que el mismo produzca en la imputabilidad del sujeto en el momento de la ejecución de los hechos. Ahora bien, que pueda incidir no es suficiente pues deberá afirmarse que efectivamente ha incidido ( STS 31-5-16 ).

3. El motivo no puede prosperar. El Tribunal de instancia valora el informe forense confeccionado respecto de una posible drogadicción del acusado recurrente, así como el resultado de la analítica que se le efectuó. Así las cosas, el Tribunal indica que el análisis pone de manifiesto el consumo repetido de cocaína y heroína en los 2 ó 3 meses anteriores al corte del mechón realizado el 7 de octubre de 2015. A pesar de lo expuesto, la Sala de instancia no constata pruebas suficientes como para poder afirmar que el acusado tuviera alteradas, a pesar del referido consumo continuado, sus facultades cognitivas y/o volitivas, por lo que no puede considerar concurrente la circunstancia atenuante alegada.

En consecuencia, la decisión tomada por parte del Tribunal de instancia se ajusta a la valoración probatoria realizada, racional y lógica, y respeta, a su vez, los criterios jurisprudenciales desarrollados sobre la circunstancia atenuante solicitada, considerándose, por todo ello, correcta y adecuada.

Procede, en consecuencia, la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO INTERPUESTO POR Elisenda

Como primer motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Cuestiona la existencia de prueba de cargo suficiente para su condena.

2. Los criterios jurisprudenciales vinculados con el derecho a la presunción de inocencia han sido ya explicitados.

3. El motivo no puede prosperar. El Tribunal de instancia valora, principalmente, para la condena de la recurrente, las declaraciones de los agentes actuantes, así como el resultado del registro practicado en su domicilio, tal y como se describe en el factum transcrito. Tras valorar la totalidad de las pruebas de cargo vertidas por la recurrente, el Tribunal de instancia considera carentes de verosimilitud las manifestaciones de la acusada, quien no negó la existencia de la droga incautada.

En consecuencia, así las cosas, la condena de la acusada, en la línea apuntada en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución, aparece suficientemente justificada tras valorar, de forma racional y lógica, la totalidad de las pruebas practicadas.

Procede, en consecuencia, la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos.

1. La parte recurrente cuestiona, de nuevo, la valoración probatoria realizada por parte del Tribunal de instancia.

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

3. El motivo no puede prosperar. La parte recurrente discrepa, en rigor, de la valoración probatoria realizada por parte del Tribunal de instancia, sin señalar documento alguno, a efectos casacionales, para que pueda prosperar el motivo. Así las cosas, analizada la corrección de la valoración probatoria realizada por parte del Tribunal de instancia, a ello nos remitimos.

Procede, en consecuencia, la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO INTERPUESTO POR Ernesto Y Gregorio

Como primer motivo, los recurrentes alegan, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Cuestionan la existencia de prueba de cargo para su condena.

2. Los criterios jurisprudenciales vinculados con el derecho a la presunción de inocencia han sido ya explicitados.

3. El motivo no puede prosperar. En la línea apuntada en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución, el Tribunal de instancia valora las declaraciones de los agentes actuantes en las que se describe la participación de los acusados, tal y como han sido relatada en el factum transcrito. Además, a ello anuda el resultado del informe pericial de las sustancias encontradas en el bote hallado por los agentes actuantes.

Así las cosas, la valoración probatoria empleada por parte de Tribunal de instancia debe considerarse racional y lógica, y debe considerarse, por todo ello, correcta.

Procede, en consecuencia, la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, los recurrentes alegan, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida aplicación de los artículos 368 , 570 ter 1 b ) y 66 del Código Penal e indebida inaplicación del artículo 21.2 del Código Penal .

1. Cuestiona, en primer lugar, la aplicación del artículo 570 ter 1 b). Asimismo, considera aplicable, respecto de Gregorio la circunstancia atenuante de drogadicción, así como la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

2. Los criterios jurisprudenciales a tal efecto elaborados ya han sido explicitados.

3. El motivo no puede prosperar. Por lo que se refiere, en primer lugar, a las discrepancias planteadas respecto de la subsunción normativa realizada por parte del Tribunal de instancia, en concreto al aplicar el artículo 570 ter del Código Penal , no está de más recordar, como hemos dicho, entre otras, en STS 289/2014, de 8 de abril , que la pertenencia al grupo criminal al que se refiere el art. 570 ter del CP , exige una actuación concertada de más de dos personas, concebida para la perpetración de delitos. El precepto no incluye como elemento del tipo objetivo, ni el contacto personal entre los integrantes del grupo ni la presencia necesaria de todos y cada uno de los integrantes del grupo en todas y cada una de las infracciones que al mismo se atribuyan. La concertación a que se refiere aquel precepto no evoca, ni siquiera en su significado genuinamente gramatical, la proximidad física entre aquellos que se conciertan. Dicho de forma más gráfica, el acuerdo de voluntades y la asunción de cometidos pueden realizarse a distancia, sin necesidad de compartir el mismo escenario. Es más, no son descartables los casos en los que esa falta de conocimiento personal entre quienes delinquen concertados será la consecuencia de una elemental estrategia delictiva orientada a evitar la delación.

A diferencia de la organización criminal - art. 570 bis 1, párrafo 2º CP - que exige para su afirmación la existencia de un "grupo estable o por tiempo indefinido", el grupo criminal debilita ese elemento sustituyéndolo por la exigencia de una relativa permanencia -formación no fortuita- y una estructura mucho más elemental para hacer realidad la actuación concertada de sus integrantes, sin necesidad de una asignación formal de funciones ( STS 289/2014 ).

En consecuencia, el motivo se construye al margen del hecho probado, en el que se declara expresamente acreditado que los acusados formaban un grupo organizado que de forma habitual se dedicaba a la comisión de delitos. En efecto, conforme a los hechos que se declaran probados, concurren todos los requisitos exigidos para la configuración delictiva, conforme los criterios jurisprudenciales expuestos. El Tribunal de instancia considera probada la existencia de un grupo criminal integrado por los acusados.

El Tribunal de instancia considera que se trata un grupo criminal, en el que concurre una cierta jerarquía y una mínima distribución de funciones en esa unión o agrupación de personas con cierta estabilidad, que incluso se constituye sobre la base de relaciones familiares. Así, en ese reparto de funciones, Blas presentaba funciones de coordinación, desde el momento en que todo comenzaba cuando llegaba al campamento, y se dirigía a la caseta de Sandra , que era donde se producían las ventas y se recaudaba. Ernesto coordinaba a los que acudían a comprar y también a veces consumían. En la caseta de Elisenda estaba depositada parte de la droga y en la caseta de Sagrario se realizaba el pesaje de la droga. Ernesto junto con Gregorio trasladaban sustancias a la caseta en la que se vendían, además de realizar ocultamiento de sustancias en una zona de matorrales. Gregorio realizaba labores de vigilancia con relación a las diferentes casetas.

En consecuencia, pues, la subsunción normativa realizada por parte del Tribunal de instancia se ajusta a los hechos probados, a los criterios jurisprudenciales expuestos, y debe, por todo ello, considerarse correcta.

En segundo lugar, respecto de la circunstancia atenuante alegada de drogadicción respecto de Gregorio , el Tribunal de instancia valora el informe forense y el resultado del análisis del corte de cabello. Tras su valoración, concluye que consumió repetidamente cocaína, heroína, metadona y cannabis en los 7 u 8 meses anteriores al corte realizado, el día 7 de octubre de 2015. De todas maneras, y a pesar de lo expuesto, el Tribunal de instancia no contó con pruebas suficientes como para poder afirmar que, a consecuencia de dicho consumo, el acusado tuviera alteradas sus facultades, lo que permite considerar correcta la decisión tomada en la sentencia de instancia.

En tercer y último lugar, no podemos considerar viable la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, también solicitada por los recurrentes.

Conforme a la jurisprudencia de esta Sala, para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, introducida como atenuante específica en el artículo 21.6º del Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, "se exige que se trate de una dilación extraordinaria, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. En la jurisprudencia se ha resaltado la necesidad de examinar el caso concreto, y se ha vinculado la atenuación en estos casos a la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten. (En este sentido la SSTS de 28 de octubre de 2002 ; de 10 de junio de 2003 y de 5 de julio de 2004 ). Asimismo, la jurisprudencia la ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( SSTS de 20 de diciembre de 2005 ; de 8 de marzo de 2006 ; de 16 de octubre de 2007 ; de 7 de noviembre de 2007 y de 14 de noviembre de 2007 , entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado" ( STS 175/2011, de 17 de marzo ).

La apreciación de una atenuante como muy cualificada exige la existencia de un supuesto de hecho con una entidad o intensidad superior a la que constituye su marco normal. Así, respecto a la atenuante de dilaciones indebidas, esta Sala ha admitido que se la pueda considerar como muy cualificada, pero que para ello es necesario que aparezca un plus en la excesiva duración del proceso o en la existencia de demoras injustificadas ( STS 908/2011 ).

El Tribunal de instancia analizó pormenorizadamente la tramitación procesal de la causa. Así, indicó que las diligencias se incoaron por auto de 15 de septiembre de 2011, Ernesto , Gregorio , Sagrario y Elisenda prestaron declaración, el 24 de septiembre de 2011, y Blas y Sandra , en noviembre de 2013. El Juzgado de Instrucción dictó auto de transformación a procedimiento abreviado, el día 6 de marzo de 2013.

La Sala de instancia señala que el juicio se celebró en varias sesiones, en concreto el 13 y 14 de diciembre de 2016, y el 6 de febrero de 2017, fecha de la última sesión. De todas maneras, también indica que el juicio se suspendió varias veces, una de ellas por incomparecencia de una acusada.

En consecuencia, analizada la tramitación temporal de la causa, el Tribunal de instancia consideró de aplicación la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, pero no la apreció en grado cualificado, al no poder concretar, tras constatar la complejidad de la causa, periodos de paralización temporales excesivos o absolutamente desproporcionados.

Así las cosas, la decisión tomada por parte del Tribunal de instancia se ajusta a los criterios jurisprudenciales expuestos, y debe considerarse, tras verificar su análisis, correcta.

Procede, en consecuencia, la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente:

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