STSJ Comunidad de Madrid 216/2018, 18 de Diciembre de 2018
| Ponente | JESUS MARIA SANTOS VIJANDE |
| ECLI | ES:TSJM:2018:12842 |
| Número de Recurso | 302/2018 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 216/2018 |
| Fecha de Resolución | 18 de Diciembre de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Civil y Penal |
Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2018/0158722
Procedimiento Recurso de Apelación 302/2018
Materia: Contra la salud pública
Apelante: D./Dña. Gabino
PROCURADOR D./Dña. PILAR HUERTA CAMARERO
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA 216/2018
Excmo. Sr. Presidente:
Don Francisco José Goyena Salgado
Ilmo. Sr. Magistrado Don Leopoldo Puente Segura
Ilmo. Sr. Magistrado Don Jesús María Santos Vijande
En Madrid, a 18 de diciembre del dos mil dieciocho.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid dictó el 9 de julio de 2018 la Sentencia nº 552/2018 , en autos de Procedimiento Abreviado nº 657/2018, procedente del Juzgado de Instrucción nº 27 de Madrid (DP PA 1698/2017), en la que se declararon probados los siguientes hechos:
"Sobre las 17.00 horas del día 28 de julio de 2017, cuando Gabino y Javier , ya circunstanciados, se encontraban en el interior de un taxi en la Plaza de Cánovas del Castillo de Madrid, fueron interceptados por agentes de la Policía Municipal que procedieron a su identificación. Al ser preguntado el Sr. Gabino sobre el contenido de la bolsa tipo bandolera que llevaba, les dijo que era cocaína. En su interior se encontraron 25 envoltorios cilíndricos que guardaban cocaína con un peso total de 197,54 gramos, con una riqueza del 74,4%, lo que supone 146,95 gramos de cocaína pura. Dicha sustancia hubiera alcanzado un valor en el mercado ilícito de 7.631 €.
El Sr. Gabino pretendía llevar dicha sustancia, que causa grave daño a la salud, a Barcelona con la intención de venderla.
A Gabino se le intervino la cantidad de 540 € y a Javier la suma de 335 €.
No ha resultado probado que el Sr. Javier conociera el contenido de la bolsa, ni la razón por la que su acompañante había venido a Madrid".
La referida sentencia contiene los siguientes pronunciamientos en su parte dispositiva:
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Gabino como autor de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368, primer inciso y 374, del Código Penal , sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, MULTA DE OCHO MIL EUROS O VEINTE DÍAS DE PRISIÓN EN CASO DE IMPAGO, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, y al abono de la mitad las costas causadas.
Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida y del dinero ocupado al condenado.
Debemos absolver y absolvemos a Javier del delito por el que ha sido acusado, declarando la mitad de las costas de oficio.
Notificada la misma a D. Gabino , mediante escrito presentado el 4 de septiembre de 2018 su representación interpuso contra ella recurso de apelación, que formalmente articula en dos motivos: error de la valoración de la prueba, al no apreciar concurrente la adicción del acusado a la cocaína en el momento de los hechos con afectación de sus facultades cognitivas y volitivas, pese a existir pruebas objetivas que así lo acreditan, invocando asimismo la presunción de inocencia -como regla de juicio- y el in dubio pro reo ; en lógica e ineluctable consecuencia, arguye la indebida inaplicación de la atenuante analógica de drogadicción - arts. 21.2ª en conexión con el art. 21.7ª CP -, con infracción del art. 66.1ª CP .
En su virtud, solicita la estimación del recurso y el dictado de Sentencia que, con apreciación de la atenuante, " aplique la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la Ley ".
El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la resolución impugnada en escrito de fecha 26 de septiembre de 2017 -sic-, estimando que el recurso no pretende sino una nueva de valoración de pruebas periciales, siendo totalmente razonable la efectuada en la Sentencia, a cuyo razonamiento (FJ 3º) se remite.
Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se elevaron las Actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, previo emplazamiento de las partes, con entrada en esta Sala el día 26 de octubre de 2018, formándose el correspondiente rollo (DIOR 06.11.2018).
Se señala para el inicio de la deliberación y fallo de la presente causa el día 18 de diciembre de 2018 (DIOR 06.11.2018), fecha en la que tuvieron lugar.
Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús María Santos Vijande (DIOR 06/11/2018), quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
PROBADOS
Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada.
El recurso pretende erradamente valoradas las periciales obrantes en la causa que, en su opinión, acreditarían que el acusado estaba afectado en fecha de autos de un trastorno de dependencia a la cocaína, con afectación de sus capacidades volitivas y cognitivas, por lo que pretende la aplicación de la atenuante analógica de drogadicción. A tal efecto, invoca el principio in dubio pro reo y la presunción de inocencia como "regla de juicio", y reconoce el recurso que " pasa a valorar la prueba ": en concreto, vierte una serie de consideraciones sobre el análisis de la muestra de cabello emitido por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses el 6 de febrero de 2018 -sobre muestras tomadas el 4.12.2017- (Dictamen nº B17/07973), ratificado en el plenario; sobre el Informe Médico Forense de 2 de junio de 2018 -también corroborado en el juicio oral; y sobre el Informe emitido, a instancia de la defensa, por el CAS GARBIVENT, centro perteneciente a la Agencia de Salud Pública del Consorcio Sanitario de Barcelona, en fecha 31 de mayo de 2018 -éste no ratificado en la vista del juicio.
Parámetros de enjuiciamiento .-
A . En primer lugar, se ha de reiterar, como reitera de modo cuasi conteste la jurisprudencia de la Sala Segunda -por todas, STS 467/2015, de 20 de julio, ROJ STS 3499/2015 , FJ 2-, "que las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS 138/2002 de 8.2 , 716/2002 de 22.4 , 1527/2003, de 17.11 , 1348/2004 de 29.11 , 369/2006, de 23.3 )... Los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal ( STS. 1477/2003 de 29.12 ). En definitiva para las eximentes o atenuantes no rige en la presunción de inocencia ni el principio "in dubio pro reo ". La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación. Los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal ( SSTS. 701/2008 de 29.10 , 708/2014 de 6.11 ) -v.gr., STS 197/2017 , de 24 de marzo (FJ 3, roj STS 1193/2017 ). Esta última afirmación ha de ser aceptada en sus propios términos, más allá de la pertinencia o no de aplicar la categoría 'carga de la prueba' en el proceso penal -puntualmente cuestionada, v.gr., por la STS 639/2016, de 14 de julio, FJ 2, roj STS 3520/2016 -, categoría que, por cierto, es perfectamente aplicable a las acusaciones -piénsese, en las víctimas que acusan- a la par que compatible con el deber de apreciar de oficio las eximentes y atenuantes, siempre que de las actuaciones se sigan elementos fácticos que permitan la racional consideración de que concurren sus presupuestos de hecho.
Hemos de tener presente que nos movemos en un terreno, el de las circunstancias eximentes y atenuantes de la responsabilidad, donde no aparece concernido el derecho a la presunción de inocencia -en que el deber de motivar es reforzado (FJ 1º STS 87/2018, de 21 de febrero , roj STS 496/2018 )-: la ausencia de motivación ha de ser contemplada, pues, desde el estricto prisma del art. 120.3 CE en conexión con su art. 24.1-derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión.
En este punto, tampoco cabe ignorar que es criterio conteste de la Sala Segunda el que considera que, más allá del deber de estimar las atenuantes que se conectan con el respeto al principio acusatorio -v.gr., FJ 3, STS 795/2015, de 10 de diciembre , roj STS 5268/2015 , y FJ 1º STS 426/2016, de 19 de mayo , roj STS 2149/2016 , con cita, entre otras, de la STS 968/2009 -, las atenuantes pueden ser apreciadas de oficio, incluso aunque no hayan sido alegadas en la instancia por la defensa (v.gr., SSTS 29.1.1999 -RAJ 483/1999 -, 575/2008, de 7 de octubre , en su FJ 6 -ROJ STS 5041/2008 -, y 712/2015, de 20 de noviembre , en su FJ 2 -ROJ STS 4819/2015 . En el bien entendido de que tal apreciación de oficio siempre se ha de sustentar en el relato fáctico de la Sentencia o en alguna declaración factual de la fundamentación jurídica o en que de las propias actuaciones pueda hallarse el presupuesto de hecho que justificaría la estimación de la atenuante --cfr., v.gr., STS 638/2017, de 27 de septiembre , FJ 2º, roj STS 3464/2017-: ha de existir, pues, en locución de la Sala Segunda , " una base racional suficiente para su apreciación ". Y existe base racional suficiente en las actuaciones para tener por acreditado tal presupuesto fáctico -el que da pie a la exención o atenuación de la responsabilidad-, v.gr., cuando es tenido por cierto por el Jurado o por el Tribunal profesional aunque sea en la motivación de otros aspectos de su veredicto o de la sentencia, cuando se sigue de testimonios prestados en el plenario con las debidas garantías, e incluso cuando es admitido por la propia acusación, aun cuando discrepe de la significación jurídica de dicho factum ;...
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