ATS, 24 de Octubre de 2017
| Ponente | MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN |
| ECLI | ES:TS:2017:10704A |
| Número de Recurso | 2037/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 24 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Octubre de dos mil diecisiete.
Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
Por el Juzgado de lo Social Nº 16 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 23 de octubre de 2015 , en el procedimiento nº 1185/2014 seguido a instancia de D. Gervasio contra Ferrocarril Metropolita de Barcelona SA, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 22 de abril de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 27 de mayo de 2016, se formalizó por la letrada Dª Montse Arcos Pichardo en nombre y representación de D. Gervasio , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 28 de noviembre de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).
Se recurre en casación para la unificación de doctrina, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 22 de abril de 2016, R. Supl. 890/2016 , que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador y confirmó la sentencia de instancia, que había desestimado la demanda por despido de aquél, absolviendo a la demandada Ferrocarril Metropolità de Barcelona SA, de las peticiones formuladas en su contra.
El trabajador prestaba servicios para Ferrocarril Metropolità de Barcelona SA, con categoría profesional de maquinista, y tras haber estado en situación de I.T., fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual por resolución del INSS de 5 de noviembre de 2014 y efectos desde el 21 de octubre del mismo año.
El actor había comunicado a la empresa, cuando todavía estaba en situación de IT, que en el caso de que el INSS reconociera su situación de incapacidad permanente, consideraba que le correspondía la asignación de un puesto de trabajo alternativo compatible con el estado de salud, que garantizara su nivel retributivo, de conformidad con lo establecido en el art. 20 del XV Convenio Colectivo de empresa y otras normas concordantes, interesando que se llevaran a cabo las gestiones necesarias para que se le asignara el puesto de trabajo alternativo que le correspondiera. La empresa, respondió a la comunicación, manifestando que llegado el momento de su alta médica para la reincorporación a su puesto de trabajo debía dirigirse al servicio médico de la empresa, para que valorara su idoneidad médica para el ejercicio de sus funciones. Tras el reconocimiento de la incapacidad permanente, el actor presentó un nuevo escrito en la empresa poniendo en conocimiento de aquella que había sido declarado en situación de incapacidad permanente total, y solicitando que se le recolocara en otro puesto de trabajo compatible con su estado, en cumplimiento del convenio colectivo de aplicación, indicando que de no obtener respuesta favorable en el plazo de una semana se vería en la necesidad de interponer acciones legales al entender que ello constituía un despido.
La empresa comunicó al actor que no podía atender su petición dado que la obligatoriedad pretendida por aquél no estaba contemplada normativamente, dado que ya no era empleado de la compañía.
En la negociación del Convenio Colectivo de 2004, la representación de los trabajadores propuso la modificación del art. 20 del XV Convenio Colectivo para que se recogiera expresamente la posibilidad de que los trabajadores declarados en situación de incapacidad permanente total o parcial, pudieran optar a puestos alternativos. La propuesta no fue aceptada.
La Sala se remite al criterio expresado ya en sentencias previas sobre la misma cuestión, transcribiendo diversos párrafos de dichas sentencias, en los que se argumentaba que el art. 20 del XV Convenio Colectivo , no establece un derecho automático a la recolocación, sino que el servicio médico de la compañía ha de concluir que el trabajador no se halla en situación de alcanzar un rendimiento normal en su puesto de trabajo actual. Además, en la situación del demandante, la recolocación no se ha producido desde la situación de activo tras la detección de la falta de idoneidad del trabajador por los servicios médicos de la empresa, sino que la incapacidad permanente total para la profesión habitual del trabajador, produce el efecto de extinguir el contrato de trabajo, considerando además que el art. art. 20 del Convenio Colectivo , excluye a los trabajadores que son declarados incapaces para el trabajo por una resolución administrativa, y por tanto sólo pueden ser de aplicación a aquellos otros, que no siendo aptos por haberlo determinado los servicios médicos de la empresa, no pueden continuar desempeñando su actual trabajo , al menos con el rendimiento que le es exigible.
La anterior consideración no impide, según la Sala lo que se argumenta en la sentencia de la misma Sala, de 28 de septiembre de 2006, R. 2837/2006 , porque el tema fundamental abordado en ella, era el de la discriminación que en la recurrida no se había alegado expresamente, y porque en aquella sentencia, tras razonar respecto de la inexistencia de discriminación y de la aplicación al caso del artículo 20 del Convenio Colectivo dependiendo de considerar si el trabajador se había adherido al Convenio, no entró a valorar si en aplicación de dicho precepto el trabajador tenía derecho a ser recolocado porque no se cuestionaba por el recurrente la interpretación que la sentencia de instancia había hecho de dicho precepto.
Recurre el trabajador en casación para la unificación de doctrina, centrando el núcleo de la contradicción de su motivo de recurso en la aplicación al caso enjuiciado del art. 20 del Convenio Colectivo de 1984 , por considerar que sigue en vigor en aplicación de la cláusula de derecho supletorio del convenio vigente.
La sentencia citada de contraste es la de la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña, de 28 de septiembre de 2006, R. Supl. 2837/2006 , que estimó la petición subsidiaria de la recurrente Ferrocarril Metropolitano de Barcelona SA y declaró improcedente el despido.
La sentencia de instancia había declarado la nulidad del despido del trabajador por su carácter discriminatorio, pero la Sala de suplicación acoge el motivo de recurso que formulaba la empresa demandada, y no aprecia la existencia de discriminación hacia el actor por razón de su discapacidad, porque, en relación con otros compañeros del actor que también se encontraban en situación de discapacidad, lo que se ha de valorar es si ha existido vulneración del principio de igualdad ante la ley y en la aplicación de la ley; y en este caso no se constata que se haya vulnerado tal principio, porque para que así fuera, el actor debería haber aportado un indicio de prueba de que ante el caso de trabajadores que sufrieran sus mismas lesiones, la empresa había actuado de forma distinta, y ese indicio de prueba no se había aportado, por lo que no podía operar la inversión de la carga de la prueba.
La contradicción no puede apreciarse, porque a pesar de que la pretensión última que se planteaba en cada caso pueda ser análoga, en orden a lo que constituyó en cada caso el objeto del recurso, no pueden apreciarse las identidades del art. 219 de la LRJS , porque en el caso de la sentencia recurrida finalmente se concluyó que en el caso del demandante la recolocación no se había producido desde la situación de activo tras la detección de la falta de idoneidad del trabajador por los servicios médicos de la empresa, sino que la incapacidad permanente total para la profesión habitual del trabajador, producía el efecto de extinguir el contrato de trabajo, y que el art. art. 20 del Convenio Colectivo , excluía a los trabajadores cuya incapacidad para el trabajo era declarada por una resolución administrativa, y que sólo podía ser de aplicación a aquellos cuya ineptitud para desempeñar su actual trabajo hubiera sido determinada por los servicios médicos de la empresa, al menos con el rendimiento que le era exigible.
Sin embargo en la sentencia de contraste lo que enjuicia y aprecia finalmente la Sala es la ausencia de discriminación en el trato igualitario debido al trabajador en comparación con otros trabajadores de la empresa que se hubieran encontrado en la misma situación, considerando la Sala que no había existido vulneración del principio de igualdad ante la ley y en la aplicación de la ley; y que en ese caso concreto no se constataba que se hubiera vulnerado tal principio, porque para que así fuera, el actor debería haber aportado un indicio de prueba de que ante el caso de trabajadores que sufrieran sus mismas lesiones, la empresa había actuado de forma distinta, y ese indicio de prueba no se había aportado, por lo que no podía operar la inversión de la carga de la prueba.
Además, la propia sentencia recurrida hace una valoración de la de contraste, que ya había sido alegada en el recurso de suplicación, manifestando la Sala que el tema fundamental abordado en la ahora referencial, era el de la discriminación que en la recurrida no se había alegado expresamente, y que en aquella sentencia, tras razonar respecto de la inexistencia de discriminación y de la aplicación al caso del artículo 20 del Convenio Colectivo dependiendo de considerar si el trabajador se había adherido al Convenio, no había entrado a valorar si en aplicación de dicho precepto el trabajador tenía derecho a ser recolocado porque no se cuestionaba por el recurrente la interpretación que la sentencia de instancia había hecho de dicho precepto.
Por providencia de 28 de noviembre de 2016, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS .
La parte recurrente, ha dejado transcurrir el plazo concedido, sin que conste en las actuaciones escrito alguno en relación con el traslado conferido, por lo que de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada Dª Montse Arcos Pichardo, en nombre y representación de D. Gervasio , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 22 de abril de 2016, en el recurso de suplicación número 890/2016 , interpuesto por D. Gervasio , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de los de Barcelona de fecha 23 de octubre de 2015 , en el procedimiento nº 1185/2014 seguido a instancia de D. Gervasio contra Ferrocarril Metropolita de Barcelona SA, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
