STS 731/2017, 15 de Noviembre de 2017

El Juzgado de Violencia nº 3 de Madrid, instruyó Sumario nº 85/2015, contra D. Antonio por un delito de asesinato en grado de tentativa, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que en la causa nº 2.148/2016 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

Sobre las 03:00 horas del día 28/09/2013, Nazario , entonces de 12 años de edad, por cuanto nacido el NUM000 /2001; cuando se hallaba durmiendo en una habitación de su domicilio, sito en la CALLE000 n° NUM001 , NUM002 ., de Madrid, se despertó por los gritos de auxilio de su madre, María Luisa , saliendo al pasillo de la vivienda en donde el acusado Antonio con residencia legal en España, con NIE NUM003 , compañero sentimental de María Luisa , al detectar su presencia, decidió acabar con la vida del menor, y valiéndose de un hacha con mango de madera de unos 25 centímetros, y filo de hierro que portaba, así como de la ventaja que le proporcionaba su superior fuerza física, sin que Nazario tuviera posibilidad alguna de defenderse le golpeó en la cabeza, en el antebrazo y en la mano izquierda, poniendo al menor en situación de riesgo vital, dando lugar a su ingreso en la UVI del Hospital Niño Jesús de Madrid.

Nazario , resultó con las siguientes lesiones:

TCE: - Herida inciso-contusa parietal derecha con fractura lineal subyacente,

Herida inciso-contusa parietal izquierda, de 8 cm,

Fractura parietal izquierda con fragmento óseo desplazado,

Hemorragia subaracnoidea y neumoencéfalo,

Heridas inciso-contusa en 2° en 3° y 4° dedo en mano izquierda,

Herida inciso-contusa con avulsión parcial de uña en 2° dedo mano izquierda,

Fractura en falange distal, del 2° dedo de mano izquierda

Herida superficial lineal en dorso de antebrazo,

Hematoma en dorso de la mano,

Dichas lesiones precisaron para su curación primera asistencia facultativa con necesidad de tratamiento médico-quirúrgico (craneotomía remodelación de la fractura y reposicionamiento del hueso con miniplacas Syntex, así como sutura de heridas), y farmacológico, así como valoración y seguimiento psiquiátrico, invirtiendo en ello 150 días, de los cuales 10 días lo fueron con necesidad de ingreso hospitalario; de los restantes 140 días, 50 días fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales y 90 lo fueron no impeditivos.

Quedándole a Nazario como secuelas:

Síndrome de Estrés Postraumático de carácter leve,

Por analogía: Material de Osteosíntesis a nivel craneal,

Perjuicio estético, que se estima de carácter ligero, derivado de:

f. Cicatriz, de unos 10 cms de longitud aprox., localizada a nivel de región parietal izquierda, oculta por el cabello,

g. Cicatriz, de unos 3 cms aprox., localizada a nivel de región parietal derecha, oculta por el cabello,

h. Cicatrices localizadas en cara dorsal de falange proximal de 4° dedo y falange media de tercer dedo de mano izquierda, de mínima entidad y escasamente perceptibles en el momento actual,

i. Cicatriz, de unos 2 cms aprox. de longitud, localizada a nivel de cara antero-externa de tercio medio de antebrazo izquierdo no marcadamente visible,

j. Distrofia ungueal de 2° dedo de mano izquierda, dolorosa levemente a la palpación, que podrá ser susceptible de corrección quirúrgica en el futuro.

Psicológicamente presenta trastorno por stress postraumático, con alto nivel de inadaptación personal y socio-escolar, siendo necesario que continúe, con atención y tratamiento psicológico para su desarrollo psico-afectivo.

Julieta , hermana de María Luisa , tía de Nazario , tras oír los gritos trató de socorrer a las víctimas, cogió a su sobrino Nazario , quien sangraba abundantemente, y recogiendo el filo del hacha para evitar nuevas agresiones, salió a la carrera de la vivienda, sin poder recoger a su otra sobrina, Elena , que se escondía debajo de una cama.

Antonio , pareja sentimental de María Luisa , mantenía con Nazario , una relación análoga a la paterno-filial, conviviendo en el mismo domicilio.

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

Fallo. - Condenamos pues, al acusado Antonio , con NIE NUM003 , como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 139.1 , . 3 , 16 y 62 del Código Penal , en la persona del menor Nazario , concurriendo la circunstancia agravante de parentesco, art. 23 del Código Penal , a la pena de 14 años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta, durante el tiempo de condena; así como prohibición de aproximarse a Nazario , en un radio de 500 metros, de acudir a su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro que frecuente; y de comunicarse con el mismo por un tiempo de 18 años, que se cumplirán necesariamente por el ahora condenado de forma simultánea, art. 57 del Código Penal .

Así mismo, condenamos a Antonio , a que en concepto de responsabilidad civil, a que abone al menor Nazario , la cantidad de 11.000€ (euros) por las lesiones, y 100.000€ (euros) por las secuelas físicas y psicológicas referidas.

Cantidades que devengarán el interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; así como las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta, será de abono al condenado la totalidad del tiempo que permaneció privado de libertad cautelarmente por esta causa.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim ., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitución .

2. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim . y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española .

3. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim . y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española en relación con la falta de motivación de la sentencia del artículo 120.3º de la CE referida especialmente a la falta de motivación respecto del animus necandi.

4. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim . y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española en relación con la falta de motivación de la sentencia del artículo 120.3º de la CE .

5. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim . y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española .

6. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim ., por vulneración del art. 24 en relación con el art. 66 y 72 CP , en relación con el art. 139.1, CP , al no haberse motivado la aplicación y extensión de las penas.

7. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1 LECrim ., por haberse denegado diligencia de prueba, que propuesta en tiempo y forma, se considera pertinente y relevante para preservar el derecho de defensa, referida, en concreto, a la nula o incorrecta realización de la prueba dactiloscópica del hacha equivalente a la inadmisión de la prueba pues si esta se hubiera realizado en su momento podría claramente haber exculpado al acusado.

8. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1º LECrim ., por falta de claridad en los hecho probados y manifiesta contradicción entre ellos.

9. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3º LECrim ., por incongruencia omisiva silenciando aspectos esenciales en perjuicio del acusado.

10. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por indebida aplicación del artículo 139.1 del Código Penal en relación con los artículo 15 , 16 y 62 del Código Penal .

11. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por indebida aplicación (debe querer decir inaplicación) del artículo 138 del Código Penal en relación con el artículo 21. 7, atenuante de embriaguez.

12. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por indebida aplicación (debe querer decir inaplicación) de la atenuante 21.6 de dilaciones indebidas.

13. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por indebida aplicación (debe querer decir inaplicación) del artículo 152.1 del Código Penal respecto a la no consideración de la agresión de Nazario como unas meras lesiones culposas.

14. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por indebida aplicación (debe querer decir inaplicación) del artículo del artículo 147.1 del Código Penal al no considerar la agresión de Nazario como unas meras lesiones.

15.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 por existir error en la apreciación de la prueba, en concreto del informe pericial de las forenses Sra. Candida y Sra. Lucía de 13 de Mayo de 2014.

Instruido el Ministerio Fiscal y las demás partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 26 de octubre de 2017.

El primero de los motivos pretende que ha sido vulnerado el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva porque no se practicó una prueba consistente en el examen y dictamen pericial dactiloscópico del hacha.

Se argumenta que esa prueba habría demostrado «que no tenía huellas» del acusado.

El séptimo de los motivos incide en la misma protesta siquiera ya desde la perspectiva de la legalidad ordinaria, al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , estimando que se ha incurrido en quebrantamiento de forma al no haberse practicado la citada diligencia de examen dactiloscópico del hacha, lo que equivale a su denegación. Se dice ahora que tal práctica «podría» claramente haber exculpado al recurrente acusado.

2.- Se reitera aquí la queja que ya formuló en el anterior recurso de casación, entonces en causa tramitada por el Tribunal del Jurado. En nuestra anterior sentencia casacional que, por otros motivos, dio lugar a la casación en lo referente al delito que se le imputaba en relación a este mismo menor como víctima (la nº 750/2016 de 11 de octubre), dijimos que el motivo no podía estimarse, en primer lugar, porque ni siquiera se alegaba cuales serían las consecuencias de su alegato, entonces referido a lo que consideraba deficiente actuación policial, pero siendo idéntica la queja a la ahora expuesta.

Advertíamos entonces que ese contenido del motivo en cuanto se traducía en denuncia de falta de prueba del hecho imputado, había de remitirse al examen de los motivos por vulneración de la presunción constitucional de inocencia o error en valoración de prueba. Y lo reiteramos ahora.

Ciertamente el recurso remite a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en cuanto cercena el derecho a la prueba como contenido de tal tutela. Pero bastaría para denegar ésta versión que, incoherentemente, no solicita la consiguiente nulidad de procedimiento sino que se dicte sentencia absolutoria. Y ello porque aquella denegación se traduce, según el motivo, en falta de prueba suficiente.

En definitiva la tesis del recurrente no se contenta con poner remedio a las consecuencias de la privación del medio probatorio, sino a la de vulneración de la presunción de inocencia. Lo que habrá de examinarse al responder a los demás motivos con tal fundamento.

Basta ahora con advertir que la ausencia de las huellas biológicas a cuya constatación iba dirigida la pretensión de la parte, no habría alterado la conclusión en cuanto al hecho probado, como acredita el resto del repertorio probatorio a que aludimos a continuación. Y eso no solamente excluye la vulneración constitucional, sino también la de legalidad ordinaria. Requisito ineludible de la estimación de ese quebratammiento de forma es, en efecto, la transcendencia determinante constatada de la falta de admisión o práctica de un medio probatorio. Y es que, por más que éste fuera pertinente, para ser fundamento de casación ha de ser necesario de modo constatado. Es decir con acreditada fuerza para hacer variar el sentido de la decisión.

Se desestiman ambos motivos.

El motivo octavo también denuncia quebratammiento de forma, acudiendo al cauce del artículo 851 en su ordinal 1º, alegando oscuridad y contradicción en el relato de lo probado.

Tal hipótesis casacional requiere que la contradicción se produzca entre dos enunciados del relato de hechos probados de suerte que siendo el uno veraz no pueda serlo el otro. No la falta de acomodo entre datos que no se encuentren ambos en dicha declaración de lo probado. De ahí la improcedencia de fundar la queja, como hace el motivo, en la incoherencia entre los contenidos de declaraciones tal como se hicieron en fase de instrucción y en juicio oral, que es cuestión totalmente ajena al ámbito del artículo 850.1 citado.

Y tampoco cabe hablar de oscuridad o contradicción si lo que se atribuye a la sentencia es una discrepancia con el fundamento de una conclusión probatoria de ésta. Tal aspecto del debate ha de discutirse en el ámbito de otros motivos, como los que pasaremos a examinar más abajo.

Como por otra parte pone en evidencia que no se solicite, cual correspondería, la nulidad de procedimiento por quebrantamiento de forma, sino una sentencia absolutoria.

Este motivo se rechaza.

1.- En el motivo noveno reitera la denuncia de supuesto quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por insuficiencia de contenido decisorio al omitir respuesta jurisdiccional a aspectos esenciales para la defensa.

Lo que se alega es que la sentencia «ha ignorado» determinados datos que el recurrente estima probados: huellas de la otra víctima en el hacha, las lesiones sufridas por el propio acusado, o el orden cronológico y lugar de producción de las lesiones de la víctima menor objeto de este nuevo enjuiciamiento.

2.- Reiteramos al respecto lo que ya le respondimos a este recurrente al resolver al precedente recurso de casación: la retórica argumental de la tesis de la parte no forma parte del contenido obligatorio de la decisión jurisdiccional desde la perspectiva del derecho a al tutela judicial en su aspecto de protección frente a omisiones en el contenido de la resolución que garantiza. En la STS nº 148/2014 de 25 de febrero recordando la nº 42/2014 del día 5 de ese mismo mes de febrero, recordábamos que este vacío denominado "incongruencia omisiva", o también "fallo corto" aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada ( STS. 170/2000 de 14.2 ). Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, cual es el ya mencionado previsto en el art. 849.2 Ley de Enjuiciamiento Criminal , error en la apreciación de la prueba, o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( STS. 182/2000 de 8.2 ). Por ello, no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión ( STS. 636/2004 de 14.5 ) y desde luego, como ya hemos dicho, tampoco prosperará el motivo del recurso se base en omisiones fácticas, pues el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho ( STS. 161/2004 de 9.2 ).

Tampoco cabe criticar la sentencia del Tribunal Superior de Justicia en cuanto a la exquisitez de su argumentación bajo el alegato de la vulneración de la garantía constitucional de tutela judicial. En la STS nº 157/2015 de 9 de marzo decíamos al efecto que: el contenido de dicha garantía constitucional no ampara la mera discrepancia con la retórica argumentadora de la resolución que se impugna. Con tal laxitud el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal abriría la casación a todo el espectro de posibilidades de refutación propias de la más amplia concepción de la apelación.

El Tribunal Constitucional reconduce el amparo bajo tal alegato a los supuestos de clara arbitrariedad o indiscutible irracionalidad en la motivación dada por el acto del poder jurisdiccional, o bien, obvio es, a la total falta de todo esfuerzo en la exposición de las razones asumidas por quien dicta dicha resolución, tanto para afirmar premisas de hecho como para afirmar la subsunción de esos hechos en la norma jurídica ( STC 147/1999 , 25/2000 , 87/2000 , 82/2001 , 221/2001 , 55/2003 , 223/2005 , 276/2006 , 177/2007 , 134/2008 y 191/2011). La arbitrariedad puede reprocharse, tanto cuando la sentencia parte de premisas que sean de manera patente erróneas , como cuando está ausente toda coherencia en la vinculación de esas premisas con las conclusiones afirmadas, o dicha vinculación de manera evidente no se ajusta a pautas de lógica y experiencia.

El Tribunal Constitucional, como recordaba nuestra STS 138/2013 de 6 de febrero , afirmó que existe arbitrariedad cuando, aun constatada la existencia formal de una argumentación, la resolución resulta fruto del mero voluntarismo judicial o expresa un proceso deductivo irracional o absurdo ( SSTC 244/1994 , 160/1997 , 82/2002 , 59/2003 y 90/2010 ).

Como entonces, decidimos ahora también desestimar este motivo.

1.- Los motivos segundo , tercero , cuarto y quinto tienen un mismo fundamento jurídico: la vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia. Bien de manera genérica , por estimar que no existe prueba de cargo suficiente, bien, específicamente, en los motivos tercero, cuarto y quinto, por considerar inadecuada la fundamentación en relación a la existencia del ánimo de matar o, en referencia a dos datos fácticos que estima relevantes, cuales son la existencia de restos biológicos de la víctima mortal Dª María Luisa en el hacha o el orden y lugar de las lesiones padecidas por la víctima del hecho ahora juzgado, el menor Nazario .

2.- El control casacional sobre la superación por la condena del canon constitucional de presunción de inocencia exige la previa superación de las exigencias de dos principios constitucionales vecinos, pero diversos, de aquél: primero, por el derecho a un proceso con todas las garantías -licitud en la obtención de los medios de prueba y observancia de los principios de publicidad y contradicción al producirse aquellos en el juicio oral- así como el de motivación de la decisión que supere los mínimos exigidos por el derecho a la tutela judicial efectiva.

Si resulta así validada la decisión , cuando se infieren conclusiones indirectamente desde la aportación de indicios , ha de someterse a crítica su justificación. En primer lugar a fin de constatar si, en su aspecto externo , la existencia de los medios probatorios permiten razonablemente (por su sentido incriminatorio ) afirmar los enunciados de hechos base. Posteriormente, ha de verificarse si los cánones de la lógica y las enseñanzas de la experiencia, por su coherencia interna , autorizan a formular la proposición probatoria del hecho imputado de manera concluyente , lo que implica, a su vez, la exclusión de propuestas alternativa s fundadas en justificaciones razonables desde esos mismos parámetros.

Solamente así se alcanzará el grado de certeza objetiva , más allá de la convicción subjetiva del tribunal que impone la condena. No importa tanto si el tribunal dudó como si debió dudar.

Si bien la objetividad no requiere conclusiones absolutamente irrefutables, tampoco la duda razonable exige prueba de la falsedad incuestionable de la imputación. Si la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, las objeciones a la afirmación acusadora lo son también. Y entonces falta la certeza objetiva.

Cuando estamos ante una prueba directa -aquella que suministra afirmaciones relativas al hecho imputado, sin necesidad de construcciones inferenciales- la valoración de la razonabilidad del crédito que se le confiere es en buena medida tributaria de la percepción inmediata de la práctica de la prueba por el juzgador. Pero ello no releva de la exigencia de que la impresión que así se produce en el receptor no deba revalidarse desde la perspectiva de criterios objetivos.

Desde luego, cuando de la declaración testifical se trata, y más si es uno y única prueba, no parece que remitirse a parámetros como persistencia, verosimilitud y ausencia de contradicciones o de motivos espurios en la declaración sea suficiente para satisfacer aquel canon que le permita a esa valoración pretendidamente racional diferir de las meras impresiones subjetivas sentidas por el receptor de la prueba.

La racionalidad de la credibilidad otorgada al testigo víctima obliga en este caso a exponer las concretas razones por las que se pueden despejar las dudas, que podían suscitar determinados datos constatados, para determinar si la certeza sobre la veracidad de las afirmaciones de los hechos de que parte la resolución recurrida cumplen o no el canon constitucional implícito en la garantía de presunción de inocencia.

Ahora bien el control de la valoración no puede consistir en una revisión o «vuelta a ver (y oír)» la documentación del acto de deponer el testigo en el juicio. Ni siquiera cuando ésta consiste en una plena grabación de dicho testimonio.

El control ha de ser de la valoración -reflejada en la justificación expresada- por el juez y no ha de tener por objeto lo que el juez valora .

3.- Respecto del ánimo de matar al menor Nazario contó el Tribunal, y así lo expuso en la sentencia, con material probatorio, de licitud en su adquisición incuestionada, y que justifica la declaración de datos probados desde los que la inferencia de aquel dolo de muerte se evidencia, conforme a lógica y experiencia, sino como dolo directo si como referido al eventual resultado de muerte.

Y esa corrección lógica y acomodada a experiencia general de tal conclusión sobre ese elemento subjetivo, se justifica a partir precisamente de los hechos básicos a que se refiere el motivo. Es decir, por un lado, las lesiones , incluyendo su orden temporal y el lugar de producción, del menor, y, por otro lado, la presencia de las huellas de la otra víctima o las lesiones mismas padecidas por el acusado , que no alcanzan a justificar la tesis alternativa del recurrente cuando afirma la hipótesis de que no fuera el acusado quien causó las lesiones de Nazario de potencial resultado mortal.

Empezando por la prueba de los datos base, son indiscutibles la naturaleza de las lesiones padecidas por el menor. Se da cuenta de ellas en el hecho probado. Y se justifica su proclamación con los informes periciales.

En cuanto al orden de causación de esas lesiones y el escenario en que se causaron al menor, esta segunda sentencia de instancia ahora recurrida, a diferencia de la antes casada, que había sido dictada en apelación y había confirmado la del Tribunal del Jurado, lleva a cabo una minuciosa exposición de los fundamentos de las conclusiones que se exponen en dicha declaración de hechos probados: ambas fueron ocasionadas por la acción del acusado y cuando el menor iba hacia el salón de la casa, momento en que el acusado se apercibe de su presencia y lo agrede con el hacha.

Avala eso la declaración del menor de la que, ahora sí, a diferencia del primer enjuiciamiento, declaró en juicio oral con efectiva publicidad y contradicción por las partes. Se trata ya de una prueba directa. Al respecto no nos cabe sino, como acabamos de exponer, un juicio crítico de su apreciación, pero no una valoración directa del testimonio prescindiendo del discurso del tribunal juzgador en la instancia. Éste argumenta, en el fundamento jurídico undécimo, que percibió como el menor emite un testimonio que tilda de «espontáneo, sincero, que refleja el sentimiento de dolor» al rememorar los hechos, y en el que la falta de precisión no va más allá de datos «accesorios» siendo «claro y contundente» en los «hechos esenciales». Pues bien dicho testimonio puso de manifiesto, que cuando el menor ve al acusado, la otra víctima aún estaba viva, y el agresor tras ella con el hacha ya partida y que es con ésta con la que el acusado agrede al menor causándole el golpe «más fuerte», sufriendo otro golpe menor al caer, a consecuencia del anterior, en cuyo momento la cabeza golpea la encimera y que se encontraban entonces enfrente de la cocina.

Ninguna tacha cabe exponer a la asunción por el juzgador de instancia de esas afirmaciones del testigo como veraces. Tanto más cuanto que se cohonestan con otros testimonios directos como los de Dª Elena que da cuenta de que el menor cuando oye gritos «se va al salón...» y la de Dª Julieta que también se dirigió al salón al oír gritos y pudo ver un momento de la agresión sobre la víctima mortal (su hermana) siendo después cuando se percibe la presencia de Nazario ya lesionado.

La inferencia sobre la agresión al menor parte de que el hacha ya estaba partida, de que la víctima que falleció estaba viva cuando el menor fue agredido y de que el escenario del hecho se encuentra en el camino hacia el salón pero sin que ello impida situarlo enfrente de la cocina en el episodio concreto de la agresión con el hacha.

La inferencia del deseo de agredir al menor de forma tal que el resultado de muerte era objetivamente perceptible, se deriva de la intensidad de su resultado: hemorragia subaracnoidea y neumoencéfalo, con desplazamiento óseos en la cabeza que exigieron intervención quirúrgica sin la cual devendría la muerte. Y también del medio empleado. Aunque hubo dos golpes diversos, el principal se produjo con un objeto con filo como lo es el hacha, lo que excluye que éste fuera ocasionado por la encimera. El procedimiento exigió contundencia dado el desplazamiento óseo. Desde esas premisas extraer la conclusión sobre la voluntad del autor y añadida a la previsión del resultado, en los términos que lo hace la recurrida, es sin duda la única conclusión que avalan lógica y experiencia, como coherente y excluyente de otra alternativa.

En particular permite también descartar la tesis tan arbitraria como incluso escasamente fantasiosa, de que quien agrede al menor fue la otra víctima, ciertamente aún viva en ese momento, pero que en modo alguno es percibida como agresora del menor. La presencia de restos biológicos suyos en el hacha se explica en la medida que quien iba a acabar con su vida poseía el hacha, ya con mango roto, cuando la estaba agrediendo al tiempo en que el menor irrumpe en el escenario, tal como dejamos descrito. Desde luego las lesiones padecidas por el propio acusado no desvanecen un ápice la fuerza lógica y de experiencia de los citados argumentos de la justificación de la sentencia de instancia.

Por todo ello el canon de presunción de inocencia es plenamente seguido en la inferencia de la sentencia recurrida.

Los motivos citados se rechazan.

1.- El décimo motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cuestiona la correcta aplicación de la norma penal a los hechos tal como resultan de la declaración de los dados por probados. Estima el recurrente que los mismos no son constitutivos del delito de asesinato del artículo 139.1 del Código Penal que, por ello habría sido vulnerado.

La tesis del recurrente se vincula a las que, con carácter subsidiario, expone en los motivos décimo tercero y décimo cuarto . En ellas pretende que se le califique como autor de un delito meramente imprudente del artículo 152.1 del Código Penal o, en su caso, de lesiones menos graves del artículo 147.1 del Código Penal

La exclusión del asesinato la pretende el recurrente al considerar que no hay méritos para estimar concurrente la agravante de alevosía. Y ello porque, en su parecer, del relato de lo probado derivaría que la presencia del menor víctima es percibida por el acusado «de improviso». Y que la sentencia, pese a justificar la estimación del ánimo de matar, nada dice sobre la razón de estimar la alevosía. Y considera que la referencia de la sentencia a la «superior fuerza» del acusado respecto del menor no basta para tal agravación. Ni aquélla se cohonesta con la no producción de un mayor daño lesivo.

2.- Como es harto sabido el debate que se puede suscitar en casación al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal debe respetar rigurosamente el relato de los hechos que vienen «dados» como probados en la sentencia impugnada. Así no cabe discutir sino al mera subsunción de tales hechos en la norma penal que se dice vulnerada.

El hecho probado afirma que el acusado agrede con un hacha al niño víctima, que tal agresión ocurre cuando éste acude al escenario del hecho dentro del hogar en que convivían, sin esperar pues ser agredido, y el acusado, se aprovecha de tal situación, utilizando el arma indicada para, sin tiempo alguno para rehuir el golpe el menor, ni, por ello, poder éste articular defensa alguna que supusiera riesgo para el agresor.

3.- En nuestra STS 905/2016 de 30 de noviembre ya expusimos que: La agravante de alevosía concurre cuando el autor comete el delito contra las personas (elemento normativo aquí no discutido) empleando tanto medios como modos o formas caracterizados porque tienden (lo que exige el componente subjetivo de consciencia de esa funcionalidad) directa o especialmente a asegurarla (nota objetiva compartida con otras circunstancias como la de abuso de superioridad) sin el riesgo para la persona del autor, pero de un riesgo que se estime procedería de la acción defensiva de la víctima.

Esta última nota -conjurar el riesgo generable por la víctima- es la más específica de la alevosía. Ciertamente tal conjura, entendida como acción de impedir o evitar con previsión una situación que puede resultar peligrosa (según diccionario RAE), puede procurarse bajo diversas modalidades de comisión. Así cuando la víctima está inerme o indefensa por sus propias condiciones personales o por la situación en que se encuentra. O cuando, por la confianza depositada en el autor, no se previene frente a eventuales ataques del autor del delito. O bien porque éste lleva a cabo sus actos cuidando, mediante la rapidez o el ocultamiento de su intención, de que la víctima no disponga de tiempo para precaverse mediante cualquier modalidad defensiva que implique precisamente eventuales daños para la persona del autor.

Ahora bien el escenario que acabamos de describir puede instaurarse desde el momento inicial del encuentro entre víctima y agresor, o sobrevenir tiempo después de que uno y otro se encuentren, incluso de manera no calificable de amistosa.

Por eso hemos dicho ( STS 750/2016 de 11 de octubre ), que para que exista alevosía, no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el modo más idóneo de ejecución, sino que es suficiente que se aproveche en cualquier momento y de forma consciente de la situación de indefensión de la víctima, así como la facilidad que ello supone, refiriéndose a la indefensión sobrevenida, que se produce en ciertos casos aún cuando en el comienzo de la agresión no se halle presente la agravante, siempre que en una segunda secuencia de la actuación del autor, el ataque se reanude aprovechando éste la indefensión en que se encuentra la víctima. Es decir, según la Jurisprudencia, la alevosía sobrevenida surge cuando en un momento posterior de la actuación agresiva, se aprovecha por el sujeto activo la situación de absoluta indefensión en que se encuentra la víctima para ejecutar una nueva y diferente agresión distinta a la anteriormente realizada.

En esa sentencia atendimos como elemento relevante la desproporción absoluta entre las posibilidades de agresión o ataque de la víctimay el agresor. Porque lo verdaderamente relevante es que según las circunstancias antedichas la víctima carecía de cualquier posibilidad de defensa, de lo que el autor fue consciente y decidió sacar partido ventajista.

Tal doctrina ya la habíamos sostenido en la STS 86/2016 de 12 de febrero , que resume la constante y anterior: esta Sala ha admitido la denominada alevosía sobrevenida, que adquiere forma en el transcurso de una agresión en cuyo arranque, sin embargo, todavía el agresor no exterioriza su actitud ventajista. En efecto, dentro ya de la alevosía realizada por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino, numerosos precedentes distinguen los casos en que se ataca en el momento inicial sin previo aviso, de aquellos otros que también se consideran alevosos pero en los que la alevosía se tilda de sobrevenida por aparecer en una segunda fase de la ejecución del hecho delictivo. Esta última modalidad de alevosía sobrevenida tiene lugar cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento previo sin circunstancias iniciales alevosas, se produce un cambio cualitativo en la situación, de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno, en función de las concretas circunstancias del hecho, especialmente cuando concurre una alteración sustancial en la potencia agresiva respecto al instrumento utilizado, el lugar anatómico de la agresión y la fuerza empleada ( SSTS 178/2001, 13 de febrero ; 1214/2003, 24 de septiembre ; 147/2007 de 19 de febrero ; 949/2008, 27 de noviembre ; 640/2008 de 8 de octubre ; 965/2008, 26 de diciembre ; 25/2009 de 22 de enero ; 93/2009 de 29 de enero ; 282/2009 de 10 de febrero ; 527/2012 de 20 de junio ; 838/2014 de 12 de diciembre ; 90/2015 de 12 de febrero y 110/2015 de 14 de abril , entre otras varias). (Enfasis añadido)

4.- En el caso ahora juzgado es obvio que la por el recurrente minimizada superioridad del agresor deriva, no solo de su corpulencia, a la que alude el motivo, sino del arma a disposición del autor. Los medios empleados reportaban pues una capacidad vulnerante que, además, conjuraba para el acusado todo riesgo para él procedente de una eventual defensa por el menor. Por ello que, además, como dice la sentencia y no considera el recurso, que la agresión se produzca en el escenario descrito, de convivencia familiar, hace de la agresión un evento no esperable por el menor, lo que subraya el carácter sorpresivo de la agresión.

Desproporción y sorpresa en la víctima, con la secuela de indemnidad para el agresor, constituyen pues los elementos de la agravante inútilmente protestados por el recurrente, cuya alegación en este motivo se rechaza.

4.- El dato del propósito de causar la muerte o, al menos, el dolo eventual respecto de la misma, en cuanto objetivamente previsible para la acción que el acusado lleva a cabo, unida a, cuando menos, el desprecio por éste de tal eventualidad, impiden excluir la calificación de los hechos como asesinato.

Y ello hace que, precisamente por las razones que ya expusimos para compartir esa calificación de la sentencia de instancia proceda desechar por incompatibles pretensiones subsidiarias que intentan excluir aquella para tildar la conducta del acusado como de mera imprudencia o lesiones de menor gravedad.

5.- También se pretende en el motivo décimo que la imperfecta ejecución del asesinato no se estime como tentativa «completa» (sic). Argumental al efecto que el menor tras la agresión quedó caído en el suelo a disponibilidad del acusado. A lo que añade que incluso tras la agresión resta en condiciones de ir en procura de auxilio, incluido el de su tía que estaba en la vivienda.

Aunque de tal premisa extrae una vez más la supuesta falta de ánimo de matar, la queja que ahora examinamos se centra en que la agresión cesa por voluntad del agresor y no por la intervención de la tía.

Esta Sala considera que, por mucho que haya parecido favorecer la claridad de la aplicación de la norma la diferenciación, ya casi «clásica», entre la tentativa «acabada» y la «inacabada», la misma se muestra en realidad artificiosa y en ocasiones, como en relación con el «desistimiento», puede llegar a producir más confusión e inconvenientes que claridad y ventajas.

De hecho, parece incuestionable que nuestro Legislador de 1995, perfecto conocedor de las posiciones doctrinales defensoras de dicha distinción, optó con plena y consciente voluntad sin embargo, superando con ello la tradicional dicotomía tentativa- frustración, por reducir la ejecución ausente de consumación a una sola categoría, tentativa, que englobase tanto los supuestos de realización de «...todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado...» ( art. 16.1 CP ), remitiendo a la simple condición de regla para la determinación de la pena ( art. 62 CP ), sin entidad ontológica dispar, «...el grado de ejecución alcanzado» por el autor en la comisión del delito, que deberá además valorarse a tales efectos con otro criterio cual es el del «...peligro inherente al intento...».

( STS 804/2010 de 24 de septiembre ; 1192/2011 de 16 de noviembre).

Pues bien, reconducida la cuestión a la individualización de la pena, es claro que el hecho probado pone de manifestó que el acusado realizó el programa delictivo en la medida suficiente para, sin otra añadidura ejecutiva, ocasionar el resultado letal. Y, por otra parte, lo que llega a conseguir con ese golpe es lo que la sentencia denomina en el hecho probado «riesgo vital». De ahí que, conforme al artículo 62 del Código Penal no proceda rebajar la pena más de un grado.

El motivo pues se rechaza.

El sexto motivo denuncia falta de motivación de la individualización de la pena y se hace por estimar que con ello se vulnera una norma constitucional, el artículo 24, debe entenderse en la medida que en el mismo se garantiza la tutela judicial de cuyo contenido forma parte la exigencia de motivación.

Pero resulta disparatado reconducir toda discrepancia con la argumentación de la resolución al ámbito de las garantías constitucionales. La invocada, en su manifestación de obligación de motivar, se entiende satisfecha por la exposición de las razones que el tribunal considere que justifican su decisión. En la medida que las mismas son así cognoscibles, y a salvo la excepción de absoluta arbitrariedad equivalente a inexistencia, el canon constitucional resulta satisfecho. De suerte que lo que se tilda de insuficiente motivación ha de reconducirse a incorrecta conclusión solamente alegable como motivo casacional si tiene encaje en alguna de las previsiones de legalidad ordinaria al efecto.

So es lo que pude entenderse si en lo que se discrepa es en que el hecho probado debería llevar a otra conclusión para no incurrir en la infracción del artículo 66 y del 72 del Código Penal , que también alega el motivo.

Para ello ha de partirse, como exige el cauce de la infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal del hecho tal como viene dado en la sentencia. Y ya hemos dejado expuesto en el fundamento jurídico anterior que el grado de ejecución alcanzó desarrollo bastante como para originar un riesgo vital, lo que lleva a estimar adecuada la rebaja en solamente un grado de la pena imponible.

Dentro de tal extensión se enmarca la pena de 14 años de prisión, un año menos de la extensión posible. Y a ello lega el tribunal por considerar que además concurre la agravante de parentesco. Además de circunstancias que, no dando lugar a modificativas de la responsabilidad, enfatizan el desvalor del hecho. Como la edad de la víctima, con la trascendencia que, dado este dato, el hecho ha de tener en el desarrollo del mismo.

Por lo que la decisión no solamente aparece suficientemente motivada sino que tal justificación es compartida por el Tribunal que, por ello, desestima el motivo.

El motivo undécimo denuncia la vulneración de norma penal que estima el recurrente que concurre por la no estimación de la atenuante del artículo 21.7 del Código Penal referida ala estado de embriaguez que afirma concurría en el acusado.

El motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pero invoca también el artículo 24 de la Constitución . Esta última alegación se entiende fundada en la ausencia de la práctica de prueba de alcoholemia en el acusado con la consecuencia de sufrir indefensión. Recuerda haber protestado con anterioridad la nulidad y, expone, en similitud con la deficiencia investigadora que supone tal ausencia de alcohometría, con la ausencia de pericia referida a huellas en el hacha. Pues bien, formulada la protesta en tales términos damos también por reproducido lo que respecto a esa otra queja dejamos antes expuesto.

Pero el motivo atiende en realidad a la procedencia de modificar el hecho que se declara probado en la medida que estima que la prueba practicada autorizaría a tal modificación de aquel relato: declaración del acusado sobre lo que consumió en alcohol, que el menor Nazario y la tía Dª Julieta que relatan ofrecimientos de bebida a la madre del menor y la condición de bebedor habitual que reconoce el informe forense. Ocurre que tales medios de prueba ni siquiera autorizan a modificar el hecho probado al amparo del cauce previsto al efecto, que es el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por otra parte el propio recurso no va más allá de decir que no estaba el acusado con sus facultades «totalmente alteradas» pero sí que habría influido la vista en su actuación para la que habría resultado «animado» para romper con la víctima Dª María Luisa . Cualquiera que sea la comparación que se haga entre la ruptura afectiva con una persona y la decisión de matar deja en evidencia la insuficiencia de relevancia de la supuesta ingesta como circunstancia modificativa de la responsabilidad por esa doble acción homicida. En todo caso la ausencia de premisa en la declaración de hechos probados impide toda estimación de este motivo por el cauce que se intenta.

El motivo duodécimo también protesta por la exclusión de la atenuante de dilaciones indebidas que se impuso en la resolución recurrida. Afirma ésta que el acusado no pudo señalar periodos muertos en la tramitación del procedimiento que califica de ágil.

El recurrente insiste en que la causa no era compleja y que la demora derivó de que no se recibió declaración al menor en tiempo oportuno, dando lugar así a decisiones al respecto que fueron la razón de que entre el hecho y la sentencia transcurrieran más de tres años.

Lo cierto es que, dando por reiterada la abundantísima cita jurisprudencial del recurrente y la sentencia, el motivo no explica cual ha sido la concreta dilación de la que pueda predicarse no justificación. Y, como resulta de aquellas exuberantes citas el mero dato del tiempo entre hecho y sentencia no implican por sí solo la descalificación de la tardanza en términos que den lugar a la atenuante pedida, como ya le advirtió la sentencia de instancia y reiteramos ahora.

El motivo se rechaza.

El motivo décimo quinto invoca el cauce del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pero se limita a remitir al motivo anterior, que es el relativo a infracción de ley por estimar que los hechos constituyen solamente un delito de lesiones menos graves.

Para responder a tal planteamiento basta también remitirnos a las razones dadas para rechazar ese motivo decimocuarto.

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso.