ATS, 17 de Octubre de 2017
| Ponente | LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TS:2017:9943A |
| Número de Recurso | 2489/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 17 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Octubre de dos mil diecisiete.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez
Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de A Coruña se dictó sentencia en fecha 22 de abril de 2015 , en el procedimiento nº 413/2011 seguido a instancia de D. Ismael contra OPDR Canarias SA, Instituto Social de la Marina y Tesorería General de la Seguridad Social, sobre pensión de jubilación, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la codemandada OPDR Canarias, SA, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 13 de mayo de 2016, número de recurso 3979/2015 , que declara la incompetencia funcional de la Sala de suplicación para conocer del recurso interpuesto, al ser improcedente por razón de la cuantía y, en consecuencia declara la firmeza de la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 1 de julio de 2016, se formalizó por el Procurador de los Tribunales D. Jorge Astray Suárez en nombre y representación de OPDR Canarias SA, asistido de la Letrada Dª Mª Yurena Carrillo Ramos, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 27 de octubre de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contenido casacional. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 13 de mayo de 2016 (Rec. 3979/2015 ), declara la incompetencia funcional de la Sala al ser improcedente por razón de la cuantía el recurso de suplicación interpuesto por OPDR Canarias SA, empresa para la que prestó servicios el actor, al que le fue reconocida pensión de jubilación en porcentaje del 100% de una base reguladora de 1.518,19 euros, y que solicitaba que se le reconociera la pensión conforme a una base reguladora de 1.626,73 euros, teniendo en cuenta a efectos del cálculo las bases de cotización resultantes de computar las horas extras estructurales.
Argumenta la Sala IV que las diferencias entre la pensión reconocida y la pretendida no superan los 3.000 euros a que refiere el art. 191.2 g) LRJS , por lo que la sentencia de instancia no es susceptible de recurso de suplicación, sin que quepa atender a las diferencia por la fecha de efectos.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la empresa OPDR Canarias SA, planteando dos motivos del recurso por los que pretende, en ambos supuestos, que se admita el recurso de suplicación y se entre a conocer del fondo de la cuestión, y ello por cuanto: 1) existiría cuantía teniendo en cuenta que se reclaman atrasos en atención a la fecha de efectos, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2007 (Rec. 1104/2006 ); y 2) en cualquier caso debería apreciarse afectación general, teniendo en cuenta el número de trabajadores de la empresa que se podrían ver afectados por una reclamación idéntica, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2006 (Rec. 1111/2005 ).
Pues bien, consta en la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2007 (Rec. 1104/2006 ), invocada de contraste para el primer motivo de casación unificadora, que el actor que trabajó como marinero en buques españoles pero también en Bélgica Dinamarca y Suecia, solicitó pensión de jubilación que le fue reconocida inicialmente conforme a un 84% de una base reguladora de 113.122 ptas. con efectos de 01-03-1999, solicitando la revisión de la misma y el cálculo conforme al "sistema de totalización de periodos de seguro", computando los servicios prestados en el extranjero, pretensión que se estimó parcialmente por el Instituto Social de la Marina para reconocer al actor una pensión de jubilación del 94,17% de una base reguladora de 679,88 euros, si bien conforme al principio de prorrata temporis, a la Seguridad Social española le correspondía asumir el pago de 77,47% de dicha pensión teórica, presentando demanda el actor solicitando se le reconociera pensión de jubilación calculada acudiendo al procedimiento de totalización de periodos de seguro en el 100% de la base reguladora de 113.122 ptas., prorrata temporis del 100%, fecha de efectos de 28-02-1999 y mejoras y revalorizaciones. En instancia se estimó parcialmente la demanda, declarándose el derecho del actor a percibir pensión de jubilación en porcentaje del 87,31% del 94,17% del 100% de una base reguladora de 740,24 euros con efectos de 01-03-1999. Tras interponerse recurso de suplicación frente a dicha sentencia, se declaró la incompetencia de jurisdicción al no alcanzar la cuantía del proceso los 1.803 euros a que refiere el art. 189.1 LPL . La Sala IV devuelve las actuaciones a la Sala de suplicación para que dicte sentencia, por entender que teniendo en cuenta lo que se solicita en la demanda, la diferencia entre el importe de la pensión es de 1.522,92 euros al año, pidiéndose además el abono de las diferencias correspondientes cuando menos, a tres años, la cantidad sobrepasa los 1.803 euros, a lo que añade que si se hubiese hecho del cómputo partiendo del importe de la prestación reconocida por el INSS del 77,47% del 94,17% de 679,88 euros, las diferencias económicas serían mas elevadas, hasta el punto de que el importe anual de dichas diferencias sería superior a los 1.803 euros, por lo que el importe anual sería de 2.574,46 euros.
Pues bien, en el presente supuesto es más que cuestionable la existencia de contradicción, puesto que la referencial refiere a una reclamación de diferencias de pensión de jubilación en aplicación de porcentajes correspondientes a España en aplicación de la prorrata temporis además de atrasos, por lo que teniendo en cuenta el cálculo partiendo de la prestación reconocida por el INSS, en cómputo anual ya se superaría la cuantía exigida por la LPL y si se tiene en cuenta la diferencia del importe de pensión solicitada en la demanda junto con los atrasos igualmente se superaría la cuantía, mientras que en la recurrida lo que se solicita es un incremento de la base reguladora de la pensión de jubilación teniendo en cuenta las cotizaciones referidas a las horas extra estructurales que no superan la cuantía exigida en el art. 191.2 g) LRJS .
Es de señalar, sin embargo, que la reiterada doctrina unificada viene declarando que la competencia funcional de la Sala de suplicación y consiguientemente de esta misma Sala IV, es una cuestión de orden público procesal y que solo se exige cumplir los requisitos formales relativos a la existencia de contradicción, no la existencia misma de contradicción [entre otras, las SSTS de 11-09-2015 (Rec. 2873/2014 ), 08-07-2015 (Rec. 992/2014 ), 06-04-2009 (Rec. 154/2008 ) y 20-04-2009 (Rec. 2654/2008 )].
A pesar de ello, no puede acogerse la pretensión de la parte recurrente en relación a que existe cuantía cuando lo que se solicita es una diferencia de base reguladora debiendo tenerse en cuenta a efectos del cálculo la fecha de efectos, ya que es jurisprudencia consolidada de la Sala [SSTS 17-03-2014 (Rec. 1904/2013 ), 17-07-2014 (Rec. 2298/2014 ), 11- 11-2014 (Rec. 384/2014 ), 17-02-2015 (Rec. 811/2014 ), 12-05-2015 (Rec. 2664/2014 ), entre otras] que conforme al art. 191.2 g) LRJS , cuando se reclama frente al importe asignado a la base reguladora de una prestación, o un incremento en el porcentaje aplicable a la base reguladora, o respecto de cualquier otro aspecto atinente a una diferencia cuantitativa, que no al propio reconocimiento de la prestación, el acceso al recurso se condiciona a que lo reclamado sea por diferencia superior a 3.000 euros anuales ( art. 192.2 y 3 LRJS ).
Además, en STS 19-07-2016 (Rec. 3900/2014 ), se concreta que no es dable atribuir a la reclamación de cantidad derivada de posibles atrasos la naturaleza de pretensión separada acumulada la principal, por lo que a los fines de determinación de la cuantía del proceso para el acceso al recurso de suplicación, cualesquiera otras diferencias económicas que no resulten de la exclusiva diferencia entre el importe reconocido previamente en la vía administrativa y lo reclamado en la demanda, como las resultantes tanto de las actualizaciones o mejoras que pudieran serle aplicables a las diferencias anuales, intereses o recargos por mora, o los posibles atrasos que normalmente incluirían conceptos como los de actualizaciones o mejoras y/o intereses o recargos pro mora, no pueden tenerse en cuenta.
En el segundo motivo de casación unificadora, la empresa recurrente insiste en que en cualquier caso se debería haber admitido el recurso de suplicación puesto que existe afectación general teniendo en cuenta el número de trabajadores de la empresa que podrían solicitar lo mismo que el actor, invocando de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2006 (Rec. 1111/2005 ) en la que se llega al a conclusión de que teniendo en cuenta la cuestión planteada, que versa sobre una reclamación de diferencias económicas por aplicación de un mayor porcentaje de la base reguladora de la pensión que el utilizado generalmente por el INSS, lo que afecta a un gran número de prejubilados de Telefónica en todo el territorio nacional que se jubilan previo expediente de regulación de empleo con oferta de un plan de jubilación aceptado, y a los que se les aplica un porcentaje de reducción de la base reguladora del 8% entendiéndose que la rebaja debería ser del 6% teniendo en cuenta si existió no voluntariedad o no de la aceptación del acuerdo, siendo notorio el nivel de litigiosidad real existente sobre dicha cuestión, como lo ratifican los pleitos y recurso pendientes de resolver en relación con prejubilados de Telefónica y de otras empresas, procede recurso de suplicación.
Pues bien, nuevamente, aunque no existiría contradicción entre la sentencia recurrida y la invocada como término de comparación puesto que en la sentencia recurrida nada se plantea ni se discute en relación con la existencia o no de afectación general, que es en lo que fundamenta su decisión la sentencia de contraste, y teniendo en cuenta además que en la sentencia recurrida nada se plantea en relación a si existe la misma teniendo en cuenta que es notorio el número de pleitos existentes en relación con los prejubilados de Telefónica como consecuencia de un expediente de regulación de empleo y la oferta de un plan de jubilación, y a los que se les aplica un coeficiente de reducción de la pensión del 8% en lugar del 6%, debe señalarse que la segunda cuestión planteada por la parte igualmente afecta a la competencia funcional de la Sala, cuestión que es apreciable de oficio.
A pesar de ello, debe tenerse en cuenta que en relación con esta cuestión esta Sala, partiendo de la base de que este concepto de la afectación general está dentro de lo que se conoce como conceptos jurídicos indeterminados, ya unificó los criterios a tener en cuenta para determinar cuándo concurre tal circunstancia en doctrina que en origen fue establecida por dos sentencias de 03-10-2003 (Recs. 1011/2003 y 1422/003 ) dictadas por todos los Magistrados que la integran, y ha sido reiterada luego por otras muchas sentencias, entre otras SSTS 20-04-2011 (Rec. 4052/2010 , 14-10-2011 (Rec. 3922/2008 ), 04-07-2013 (Rec. 3065/2012 ) o 23-06-2015 (Rec. 1647/2014 ), en las que se ha afirmado que para que una reclamación de cantidad en cuantía inferior a los 3.000 euros pueda tener acceso al recurso de suplicación, se requiere su afectación a todos o un gran número de trabajadores o de beneficiarios de la Seguridad Social, siempre que resulte notorio, haya sido alegado y probado en juicio, o posea un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes. En el presente supuesto, ni se alegó en juicio, ni la sentencia refiere en ningún extremo a la existencia de afectación generalizada, ni esta Sala tiene constancia de la existencia de múltiples procedimientos sobre la cuestión.
Por Auto de esta Sala de 18 de julio de 2017, se acordó no haber lugar a la aportación de documentos consistentes en tres sentencias de instancia relativas a la misma cuestión ahora discutida y en que la ahora recurrente era la empresa demandada, y ello por cuanto los documentos en fotocopias y por lo tanto carecían de la exigible autentificación como prueba, de las tres sentencias dos son muy anteriores a la resolución recurrida por lo que podrían haberse aportado en el trámite de suplicación, y una sentencia no es en sí mismo suficiente para estimar la pretensión de la parte en relación con la afectación general, máxime cuando, como consta en el Auto mencionado, " el «... nivel de litigiosidad que tendría que ponerse de manifiesto ... no puede acreditarse con meras referencias a que se han dictado algunas sentencias de suplicación y a que se han presentado otras demandas...» ( SSTS 05/10/11 -rcud 3637/10 -; 27/04/17 -rcud 1903/14 -). Siendo igualmente de resaltar a nivel casuístico que hemos rechazado la afectación general cuando son siete los recursos interpuestos, «cuya existencia no atribuye notoriedad al asunto en los términos que exige nuestra más reciente doctrina unificada» ( STS 21/01/08 -rcud 987/07 -); que no puede apreciarse la notoriedad «por la presencia de otros ocho asuntos iguales de la misma empresa pendientes de recurso de suplicación» ( STS 26/02/08 -rcud 980/07 -); o por dieciséis trabajadores reclamantes ( STS 15/01/08 -rcud 3020/06 -); ni por ocho o nueve procedimientos judiciales, con interposición de siete recurso de casación ( STS 08/07/08 -rcud 989/07 -); o por siete recursos de casación ( STS 21/08/08 -rcud 981/07 -); o porque pendan en torno a diez recursos de casación ( STS 17/11/09 -rcud 3263/08 -); o por varios, sin especificar su número ( STS 20/01/10 -rcud 3540/08 -)".
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 25 de noviembre de 2016, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 27 de octubre de 2016, en el que intenta que esta Sala entre a conocer del fondo de la cuestión por las razones que esgrime en relación a cómo debe realizarse el cálculo del importe de lo reclamado para acceder a suplicación, e insistiendo en que existe afectación general por constar unos 50 trabajadores afectados conforme al informe de consultoría, lo que en sí mismo supondría que esta Sala tendría que entrar en el fondo del asunto lo que por las razones anteriormente expuestas no puede hacer, y sin que la alegación que realiza respecto de la afectación general pueda acogerse cuando la misma no consta.
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, con imposición de costas, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Jorge Astray Suárez, en nombre y representación de OPDR Canarias SA, asistido de la Letrada Dª Mª Yurena Carrillo Ramos, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 13 de mayo de 2016, en el recurso de suplicación número 3979/2015 , interpuesto por la codemandada OPDR Canarias, SA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de A Coruña de fecha 22 de abril de 2015 , en el procedimiento nº 413/2011 seguido a instancia de D. Ismael contra OPDR Canarias SA, Instituto Social de la Marina y Tesorería General de la Seguridad Social, sobre pensión de jubilación.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
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