ATS, 10 de Octubre de 2017
| Ponente | MILAGROS CALVO IBARLUCEA |
| ECLI | ES:TS:2017:9934A |
| Número de Recurso | 4145/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 10 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diez de Octubre de dos mil diecisiete.
Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Por el Juzgado de lo Social N.º 2 de los de Lugo se dictó sentencia en fecha 3 de febrero de 2016 , en el procedimiento n.º 1098/2014 seguido a instancia de D. Secundino contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), sobre incapacidad permanente, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 25 de octubre de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 26 de diciembre de 2016, se formalizó por la letrada D.ª Soledad Rivas Neira en nombre y representación de D. Secundino , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 30 de mayo de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 25 de octubre de 2016 (R. 1690/2016 ), desestima el recurso de suplicación interpuesto por el actor y confirma la sentencia del Juzgado de lo Social que desestimó su demanda en la que solicitaba ser declarado afecto de una incapacidad permanente total.
Consta que el actor presenta un cuadro clínico residual de decorticación cuerda vocal izquierda en marzo de 2013 con displasia leve e hiperplasia. Actualmente disfonía a tratamiento con logopeda. En cuanto a su profesión habitual, en suplicación se solicita la modificación de hecho en el que se establece "personal directivo de la administración pública" y en su lugar se haga constar como "personal eventual a efecto del hecho causante", lo que es estimado por la Sala con el siguiente contenido: "...se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social como consecuencia de los servicios prestados como personal eventual a efecto del hecho causante, siendo sus funciones asesor del grupo socialista en la Diputación Provincial de Lugo"; ello porque "personal eventual" no es una profesión, de ahí que deba acogerse la de asesor.
Y partiendo de la indicada profesión habitual considera el Tribunal Superior que el actor está capacitado para el ejercicio de las tareas principales de la misma ya que la función de asesoramiento no se realiza de forma exclusiva de manera oral, sino todo lo contrario, siendo una parte muy importante de la misma la elaboración y presentación de informes escritos sin que figure ningún dato en el relato de hechos probados que permita afirmar qué porcentaje de la jornada de un asesor se realiza de forma escrita y cuál de forma oral; a tal efecto no es bastante el documento al que se remite la recurrente ya que, además de no constar incorporado en el relato fáctico, se refiere al puesto concreto del actor (asesor del Grupo Socialista en la Diputación de Lugo), y no a la profesión habitual que ha de considerarse que es la de asesor. Y tampoco consta el grado de disfonía que presenta el actor y en qué medida afectaba a su prestación, sin que se pueda obviar que el actor a pesar de sus dolencias siguió prestando sus servicios y el cese no se produce por razón de las mismas, sino por un cambio político en la Diputación.
El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por el beneficiario y tiene por objeto el reconocimiento de la incapacidad solicitada, partiendo de una profesión habitual (que parece ser la de "asesor nivel II"), distinta a la que se ha considerado por la sentencia recurrida.
Se alega como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2003 (R. 861/2002 ), con Auto de aclaración de 10 de junio de 2003. En tal supuesto el trabajador, que prestaba servicios como "conductor de camión", sufrió diversos accidentes de trabajo, el último en 1999, revocándole el 16-6-2000 la Jefatura de Tráfico de Álava los permisos de conducción de las clases C y D manteniéndole solo el de la clase B, en atención a las limitaciones que constan en el certificado médico expedido por el correspondiente Centro de Revisiones Médicas.
Señala la Sala que la cuestión controvertida en este recurso consiste en determinar cuál es, para el reconocimiento de una invalidez permanente total, la profesión habitual del trabajador dedicado profesionalmente a tareas de conducción al que le han sido revocados administrativamente varios de los permisos que lo habilitaban para ello. Y razona que no cabe identificar la habilitación administrativa para conducir todo tipo de vehículos con el concreto trabajo de conducción que de modo real y habitual ha ejercido el trabajador; ni la cualificación profesional que permite desempeñar varias actividades, con la actividad efectivamente realizada. El oficio o trabajo de conductor de camión, o de "camionero" (o el de conductor de autobuses de viajeros), constituye, cuando se lleva a cabo con la necesaria continuidad, una profesión habitual en los términos exigidos por el art. 137 LGSS , fácilmente diferenciable de otras profesiones relacionadas con la conducción, como pueden ser la de chofer de un particular o la de conductor de una pequeña furgoneta. Y el hecho de que el demandante mantenga el permiso de clase B, que le permite conducir determinados automóviles, no es obstáculo, cuando se le han revocado los de las clases superiores que le autorizaban para manejar camiones, para considerar que está incapacitado para realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual de camionero, que, además de requerir una mayor número de conocimientos teóricos y prácticos a la hora de realizar el correspondiente examen de conducción, conlleva un superior esfuerzo físico y psíquico, así como la realización de horarios mas prolongados o desplazamientos mas distantes que los exigibles en las otras profesiones citadas. Hasta el punto de que, aunque a efectos dialécticos se considerara la conducción como una sola profesión, resulta evidente que la privación de los permisos de clase superior por razón de enfermedad o secuelas de accidente supone para un profesional cualificado para conducir vehículos de gran tonelaje y dedicado habitualmente a ello, la imposibilidad de llevar a cabo las tareas más importantes o fundamentales de dicha profesión, restando solo capacidad para trabajos que, desde ese prisma profesional, habrían de calificarse de menores o residuales.
De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas teniendo en cuenta los distintos hechos acreditados y los diversos debates jurídicos habidos en cada caso. Así, ninguna identidad existe entre las profesiones de los actores, camionero o conductor de camión, en la de contraste y personal eventual asesor, en la recurrida. Como tampoco en las razones de decidir de las resoluciones, pues en la sentencia de contraste se cuestiona el alcance a efectos de la profesión habitual para el reconocimiento de una invalidez permanente total del actor, que se ha dedicado profesionalmente a tareas de conducción, de la revocación administrativa de los permisos C y D, en atención a sus dolencias, manteniéndole únicamente el B, lo que determinará que la Sala se pronuncie en el sentido de que no puede desempeñar las tareas fundamentales de su profesión habitual de camionero, extremo que ni se plantea ni se discute en la sentencia de contraste; en la que no consta un debate similar, pues ninguna autorización para trabajar ha sido revocada al demandante, sin perjuicio, además, de que la Sala de suplicación ha venido a estimar la modificación fáctica relativa a la profesión del actor, pretendiendo este la toma en consideración de extremos que no solicitó al pedir la reforma.
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, sin que conste escrito de alegaciones de la parte en contestación a la providencia de esta Sala de 30 de mayo de 2017, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de asistencia jurídica gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada D.ª Soledad Rivas Neira, en nombre y representación de D. Secundino , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 25 de octubre de 2016, en el recurso de suplicación número 1690/2016 , interpuesto por D. Alfonso , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 2 de los de Lugo de fecha 3 de febrero de 2016 , en el procedimiento n.º 1098/2014 seguido a instancia de D. Secundino contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
