STS 619/2017, 13 de Julio de 2017

Con fecha 14 de octubre de 2014, el Juzgado de lo Social nº 2 de Valladolid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Que desestimando la demanda de extinción y estimando en parte la de cantidad interpuesta por Dª Ángela frente a la empresa GESTIONES HOTEL RIBERA DEL DUERO, S.L., con citación del FOGASA no ha lugar a DECLARAR la extinción de la relación laboral entre los litigantes que ya estaba extinguida, condenando a la empresa demandada al abono a la actora de 3.343,60 euros de salarios adeudados y sin perjuicio de las acciones que le corresponda en materia de seguridad Social y con responsabilidad subsidiaria del FOGASA en los casos y con los límites legales.»

Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes: «PRIMERO.- La actora Dña. Ángela con DNI NUM000 ha venido prestando servicios para la empresa demandada desde el 2-5-2007, con la categoría profesional de camarera, y salario de 841,62 euros incluida la pp. de 1.346,60 euros para jornada completa si bien estaba disfrutando de reducción de jornada para cuidado de su hijo.

SEGUNDO.- La empresa demandada desde finales de 2012 y durante todo 2013 se viene retrasando en el pago de salarios, la trabajadora inició baja por IT el 10 de abril de 2014 y a fecha de presentación de la demanda se le adeudan los atrasos de 2013, enero y febrero de 2014.- 1817 euros, marzo.- 841,62 y 10 días de abril de 2014.- 280,54 euros y pp. de vacaciones .- 404,44 euros. La empresa no ha abonado tampoco la prestación de IT y su complemento desde tal fecha.

TERCERO.- La actora ha iniciado nueva relación laboral con otra empresa en fecha 24 de junio de 2014 para la que continúa trabajando.

CUARTO.- Con fecha 10 de junio de 2014 se celebró acto de conciliación con resultado sin avenencia.

QUINTO.- En el acto del juicio mantuvo su demanda frente a Gestión Hotelera Rivera del Duero SL. desistiendo del resto de las codemandadas manteniéndose la citación del FOGASA, teniéndosela por desistida frente a las demás codemandadas.»

Contra la anterior sentencia, Dª Ángela formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid dictó sentencia en fecha 3 de junio de 2015 , en la que consta el siguiente fallo: «Que DESESTIMANDO el recurso de Suplicación interpuesto por Da. Ángela contra la Sentencia del Juzgado lo Social N° 2 de Valladolid, de fecha 14 de octubre de 2.014 (Autos núm. 595/2014), dictada a virtud de demanda promovida por precitada recurrente contra GESTIONES HOTEL RIBERA DEL DUERO S.L., D. Teodulfo , INVERSIONES HOTELERAS DEL DUERO S.L., CROS GESTORES EMPRESARIALES S.L. Y FOGASA sobre RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE TRABAJO y en su consecuencia debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia recurrida.».

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, Dª Ángela interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de fecha 16 de abril de 2014 (rec. 160/2014 ).

Se admitió a trámite el recurso, y no habiéndose personado la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar procedente el recurso. Se señaló para la votación y fallo el día 27 de junio de 2017, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

Es objeto del presente recurso de casación para la unificación de doctrina, la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León -sede Valladolid- de 3 de junio de 2015 (rec. 644/2015 ), que desestima el recurso de suplicación formulado por la demandante y confirma la sentencia de instancia, que desestimó la demanda de extinción del contrato por voluntad del trabajador por retraso e impago de salarios. En sede de suplicación se debatió acerca de si el retraso en el pago de los salarios desde finales de 2012 y durante todo el año 2013, así como el impago de parte de los salarios de los meses de enero, febrero, marzo y abril de 2014, pueden justificar la extinción del contrato de trabajo.

La sentencia afirma que la empresa " incurriendo en un grave y culpable incumplimiento de la más elemental de sus obligaciones contractuales lo que ampararía la extinción indemnizada que se pide de la relación laboral con amparo en el artículo 50.1.b del Estatuto de los Trabajadores (sic)", decide sobre la pervivencia del vínculo laboral a la hora de solicitar la resolución indemnizada del contrato de trabajo, al constar que la demanda se interpuso en fecha 23 de junio de 2014, comenzando la actora a trabajar para otra empresa el día siguiente y habiendo comunicado a la empresa demandada el anterior día 21 de junio su baja a partir de dicha fecha. La Sala de suplicación razona que el ejercicio de la acción resolutoria no obedeció al retraso o al impago de salarios, sino a que la actora tenía decidido iniciar una nueva relación laboral para otra empresa.

1.- Recurre en casación para la unificación de doctrina la demandante, articulando dos motivos de recurso, en descomposición artificial de la controversia, a pesar de que la cuestión litigiosa es única, y consistente en determinar si la relación laboral debe mantenerse viva desde la interposición de la demanda en la que la trabajadora ejercita la acción resolutoria, o si cabe la posibilidad de que la trabajadora solicite su baja en la empresa dando por extinguido su contrato como consecuencia del impago de su sueldo durante gran número de mensualidades.

Requerida la recurrente a fin de que seleccionara una sentencia, al ser única la cuestión litigiosa, mediante escrito de 19 de enero de 2016, insiste en los dos motivos de contradicción artificiosamente construidos, si bien subsidiariamente selecciona como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 16 de abril de 2014 (rec. 160/2014 ), que es la que se va a tener en cuenta, conforme a reiterada doctrina de esta Sala IV/TS contenida entre otras, en las SSTS de 20-julio-4 (rcud.540/2003 ), 31-enero-2005 (rcud. 4715/2003 ) y 15-marzo-2005 (rcud. 5793/2003 ).

Señala la sentencia designada de contraste, que en el momento de presentar la demanda (el 21/08/2013 ) en la que se instaba la extinción del contrato, la empresa adeudaba al actor los salarios de los meses de marzo a junio de 2013 -ambos inclusive- abonándose por la empresa el salario del mes de marzo a finales del mes de agosto y el de abril en los meses de septiembre y noviembre de 2013, adeudando en el momento de la celebración del acto de juicio los salarios de los meses de mayo y junio de 2013. El 7 de noviembre de 2013 el actor comunicó a la empresa la baja laboral, formalizando un contrato eventual por circunstancias de la producción con otra empresa el 11 de noviembre de 2013.

La Sala de suplicación se remite a la STS/IV de 20-julio-2011 (rcud.1601/2011 ), en la que se reconoce la necesidad de "introducir una mayor flexibilidad en estos supuestos" en la línea marcada por la STS de 3 de junio de 1988 , y revisa la doctrina anterior del Tribunal Supremo, a fin de que "no se obligue al trabajador a mantener unas condiciones de trabajo que, aunque no sean contrarias a su dignidad o a su integridad, pueden implicar un grave perjuicio patrimonial o una pérdida de opciones profesionales. De ahí que haya de concederse al trabajador la posibilidad en estos casos de optar entre ejercitar la acción resolutoria y continuar prestando servicios, en cuyo caso se estará en el marco de la resolución judicial, o dejar de prestar servicios al tiempo que se ejercita la acción, asumiendo en este caso el riesgo del resultado del proceso en los términos a que se ha hecho referencia. En este sentido y en virtud de lo razonado ha de revisarse la doctrina anterior de la Sala a que se ha hecho referencia".

La Sala de suplicación del TSJ de Aragón en la sentencia de contraste referida, aplicando la doctrina jurisprudencial referida, estima el recurso del actor y declara la extinción indemnizada de la relación laboral.

2. - El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

En el presente caso de la comparación de ambas sentencias (recurrida y de contraste), ha de apreciarse la existencia de la contradicción requerida por el art. 219 LRJS , puesto que en ambos casos el trabajador/a ejercita la acción desde la vigencia de la relación laboral y decide después abandonar el trabajo ante el reiterado incumplimiento empresarial de obligación del pago del salario, coincidiendo además que en ambos casos el trabajador pasa a ocupar otro empleo al poco tiempo de abandonar el trabajo.

Superado el requisito de la contradicción, procede examinar los motivos de censura jurídica.

Denuncia la recurrente la infracción por interpretación errónea y no aplicación del art. 50.1.b ) y art. 50.2 en relación con el 56.1 y art. 49.1.j del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 1124 del Código Civil y doctrina de esta Sala IV/TS que cita; así como violación de los arts. 14 y 9.3 de la Constitución Española en relación con el art. 3 del Código Civil . Alega la recurrente que procede la aplicación del art. 50 ET de extinción del contrato de trabajo por retraso e impago de salarios, incluso aunque el trabajador haya decidido extinguir su contrato con anterioridad a la celebración del juicio y por haber encontrado nuevo empleo; así como que el principio de igualdad y no discriminación exige no tratar de forma desigual supuestos idénticos.

La cuestión objeto de este recurso ha sido ya abordada por esta Sala IV del Tribunal Supremo:

Así, en la STS/IV de 24-febrero-2016 (rcud 2654/2014 ), se aborda la previsión contenida en el art. 79.7 de la LRJS , señalando que: " En los procesos en los que se ejercite la acción de extinción del contrato de trabajo a instancia del trabajador con fundamento en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores en aquellos casos en los que se justifique que la conducta empresarial perjudica la dignidad o la integridad física o moral de trabajador, pueda comportar una posible vulneración de sus demás derechos fundamentales o libertades públicas o posibles consecuencias de tal gravedad que pudieran hacer inexigible la continuidad de la prestación en su forma anterior, podrá acordarse, a instancia del demandante, alguna de las medidas cautelares contempladas en el apartado 4 del artículo 180 de esta Ley ž con mantenimiento del deber empresarial de cotizar y de abonar los salarios sin perjuicio de lo que pueda resolverse en la sentencia "( art. 79.7 LRJS ); y en el art. 180.4 LRJS al que se remite señala que "... podrán solicitarse, además, la suspensión de la relación o la exoneración de prestación de servicios, el traslado de puesto o de centro de trabajo, la reordenación o reducción del tiempo de trabajo y cuantas otras tiendan a preservar la efectividad de la sentencia que pudiera dictarse, incluidas, en su caso, aquéllas que pudieran afectar al presunto acosador o vulnerador de los derechos o libertades objeto de la tutela pretendida, en cuyo supuesto deberá ser oído éste ".

(...) " De la interrelación de la doctrina jurisprudencial derivada fundamentalmente de las SSTS/IV 20-julio-2012 (rcud 1601/2011 , Pleno), 28-octubre-2015 (rcud 2621/2014 ) y 3-febrero- 2016 (rcud 3198/2014 ) con los arts. 79.7 , 303.3 y 304.2 LRJS , es dable deducir que:

1. Cuando el trabajador que ejercita la acción de extinción del contrato de trabajo a su instancia con fundamento en el art. 50 ET , sin solicitar al órgano judicial las medidas cautelares ex art. 79.3 en relación con el art. 180.4 LRJS , decide voluntariamente cesar en la prestación de servicios al tiempo que se ejercita la acción, la consecuencia es que asume los riesgos derivados de que la sentencia sea desestimatoria o de que interprete que no existía justa causa para que dejara de prestar servicios en favor del empleador. En este sentido, se razona sobre «la necesidad de introducir una mayor flexibilidad en estos supuestos en la línea de nuestra sentencia de 3 de junio de 1988 , de forma que no se obligue al trabajador a mantener unas condiciones de trabajo que, aunque no sean contrarias a su dignidad o a su integridad, pueden implicar un grave perjuicio patrimonial o una pérdida de opciones profesionales. De ahí que haya de concederse al trabajador la posibilidad en estos casos de optar entre ejercitar la acción resolutoria y continuar prestando servicios en cuyo caso se estará en el marco de la resolución judicial o dejar de prestar servicios al tiempo que se ejercita la acción, asumiendo en este caso el riesgo del resultado del proceso en los términos a que se ha hecho referencia» ( STS/IV 20-julio-2012 -rcud 1601/2011 , Pleno); y, se reitera, que no cabe la exigencia del mantenimiento de la relación laboral hasta que recaiga sentencia en los supuestos en que el trabajador puede tener un grave perjuicio patrimonial, indicando que «... la STS/4ª/Pleno de 20 de julio 2012 (rcud 1601/2011 ) dio un paso más al permitir, entre otras cosas, la introducción de una mayor flexibilidad, particularmente en supuestos como el que aquí se nos plantea, "de forma que no se obligue al trabajador a mantener unas condiciones de trabajo que, aunque no sean contrarias a su dignidad o a su integridad, pueden implicar un grave perjuicio patrimonial o una pérdida de opciones profesionales"», que «La situación analizada en el presente caso encaja perfectamente en el sustrato fáctico sobre el que se asienta el criterio jurisprudencial expuesto, ya que nos hallamos ante un ejemplo de incumplimiento empresarial de especial gravedad y con extraordinaria incidencia sobre la estabilidad de la supervivencia del trabajador, el cual no puede ser obligado a mantenerse en una relación de la que no obtiene el medio de subsistencia desde hace casi una anualidad»( STS/IV 28-octubre-2015 - rcud 2621/2014 ). En este sentido cabe tener también en cuenta la ya citada STS/IV 17-enero-2011 (rcud 4023/2009 ), en la que loablemente se afirma que la prolongada falta de retribución afecta a la dignidad del trabajador e interpretando que «... estamos en presencia de uno de los supuestos excepcionales de anterior referencia, por cuya virtud la relación laboral cuya resolución se está pretendiendo se mantenía aún vigente en el momento de entablarse la demanda, toda vez que lo estaba aún a la hora de postularse la conciliación previa, e incluso en el acto de su intento sin efecto, pues fue esta incomparecencia de la empresa al acto conciliatorio lo que dio lugar a que el trabajador le comunicara que, a partir de ese día, ya no asistiría más a su puesto de trabajo. Tal decisión de inasistencia no puede considerarse en modo alguno como dimisión del empleado, ya que en todo momento se ha manifestado claramente su voluntad de mantener el vínculo contractual hasta tanto se declarara judicialmente su extinción como consecuencia del grave incumplimiento empresarial, que ya en Septiembre de 2007 (a los nueve meses del comienzo de los servicios) había dejado de abonarle la paga extraordinaria correspondiente a dicha mensualidad, y que a partir de Diciembre dejó de abonarle todos los conceptos retributivos. Nos hallamos, pues, en uno de los supuestos en los que debe considerarse justificada la interrupción del trabajo efectivo por el que hacía ya más de seis meses que no se percibía ningún tipo de retribución, lo que indudablemente habría de afectar no solo a la propia dignidad del empleado, sino además a su propia subsistencia y a la de las personas que de él dependieran», procediéndose en dicha sentencia de casación unificadora a extinguir la relación laboral desde la fecha en que se dejó de asistir al trabajo y con derecho a la correspondiente indemnización.

2. Cuando el trabajador que ejercita la acción de extinción del contrato de trabajo ex art. 50 ET , opta por solicitar al órgano judicial las medidas cautelares ex art. 79.3 en relación con el art. 180.4 LRJS , de justificarse la concurrencia de los presupuestos para ello ("se justifique que la conducta empresarial perjudica la dignidad o la integridad física o moral de trabajador, pueda comportar una posible vulneración de sus demás derechos fundamentales o libertades públicas o posibles consecuencias de tal gravedad que pudieran hacer inexigible la continuidad de la prestación en su forma anterior") y adoptarse tales medidas por el órgano judicial, mientras subsistan tales medidas, -- las que incluso puede adoptarse en concurrencia con la ejecución provisional (arg. ex arts. 303.3 y 304.2 LRJS ) --, la relación laboral se considerará subsistente durante la vigencia de éstas y hasta que, en su caso, recaiga sentencia firme, con la derivada incidencia en la fecha de extinción de la relación laboral y en los salarios a abonar"

Asimismo, la STS/IV de 28-octubre-2015 (rcud 2621/2014 ), recuerda como: " Tradicionalmente habíamos sostenido que no era posible que el trabajador resolviera extrajudicialmente el contrato de trabajo, sino que era imprescindible solicitar judicialmente la rescisión de la relación laboral sin abandonar la actividad que desempeña en la empresa. Por tanto, la extinción del contrato se origina por la sentencia constitutiva de carácter firme en la que se estime que el empresario ha incurrido en alguna de las causas que permiten la resolución. En suma, el trabajador debería continuar en la prestación de servicios, salvo que la continuidad en ella atentara a su dignidad, a su integridad personal o, en general, a los derechos fundamentales (así, puede verse, como resumen en las STS/4ª de 26 octubre 2010 -rcud. 471/201011 - y julio 2011 -rcud. 3334/2010-).

(...) Pues bien, la STS/4ª/Pleno de 20 de julio 2012 (rcud. 1601/2011 ) dio un paso más al permitir, entre otras cosas, la introducción de una mayor flexibilidad, particularmente en supuestos como el que aquí se nos plantea, "de forma que no se obligue al trabajador a mantener unas condiciones de trabajo que, aunque no sean contrarias a su dignidad o a su integridad, pueden implicar un grave perjuicio patrimonial o una pérdida de opciones profesionales".

Doctrina de aplicación al supuesto examinado, teniendo en cuenta la cuestión litigiosa, cuya situación concurrente encaja perfectamente en la misma. Como se constata acreditado, la empresa demandada "desde finales del 2012 y durante todo el año 2013 se viene retrasando en el pago de salarios". La trabajadora, con categoría profesional de camarera, que se encontraba disfrutando de reducción de jornada para cuidado de su hijo, y que inició una baja por IT el 10 de abril de 2014, sufre continuadas demoras en el abono salarial, ya que a fecha de presentación de la demanda se le adeudan los atrasos de 2013, enero y febrero de 2014, marzo y 10 días de abril de 2014 y pp. de vacaciones, sin que la empresa le haya abonado tampoco la prestación de IT y su complemento desde tal fecha. Es claro que nos encontramos ante una situación de incumplimiento empresarial de especial gravedad, como refiere la sentencia recurrida al señalar que la empresa incurre " en un grave y culpable incumplimiento de la más elemental de sus obligaciones contractuales lo que ampararía la extinción indemnizada que se pide de la relación laboral" con amparo en el art. 50.1.b) ET . Al igual que también lo es que, no puede obligarse a la trabajadora a mantener una relación laboral en tales circunstancias .

No puede obviarse, en la aplicación de nuestra doctrina antes referida, que: a) la trabajadora en fecha 21 de junio de 2014, comunicó a la empresa demandada su baja a partir del día 24 siguiente, b) la demanda se interpuso por la actora en fecha 23 de junio, c) el día 24 de junio de 2014 comenzó la actora a trabajar para otra empresa, y d) el día 10 de junio de 2014 se celebró el acto de conciliación con resultado de sin avenencia. Ninguna duda cabe pues, de que la relación laboral estaba viva tanto a la fecha de la comunicación por la trabajadora, como de la presentación de la papeleta de conciliación, y de la demanda origen del presente procedimiento.

Todo ello nos lleva a estimar el recurso, con las consecuencias que se dirán.

Por cuanto antecede, procede la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina formulado por la demandante, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, casando y anulando la sentencia de suplicación recurrida y, resolviendo el debate en suplicación, estimar asimismo el recurso de tal naturaleza interpuesto por la trabajadora demandante, para revocar en el concreto extremo impugnado la decisión de instancia y, en consecuencia, estimar la demanda en el extremo de la extinción contractual, declarando extinguida a instancia de la actora y desde el día 24 de junio de 2014 la relación laboral que la vinculaba con la demandada, quien abonará a la trabajadora una indemnización, calculada conforme al art. 50.2 en relación con el art. 56.1 ET y DT 5ª Ley 3/2012, de 6 de julio , teniendo en cuenta que su antigüedad data del día 2-mayo-2007 y el salario a tener en cuenta asciende a 1.346, 60 euros brutos incluida la parte proporcional de gratificaciones extraordinarias. Sin costas al no concurrir los condicionamientos que para su atribución contempla el art. 235.1 LRJS .