ATS 220/2018, 21 de Diciembre de 2017

Por la Audiencia Provincial de Almería (Sección Tercera), se dictó sentencia de fecha 17 de mayo de 2017, en los autos del Rollo de Sala 41/2016 , dimanante del procedimiento abreviado 198/2016 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Almería, por la que se condenó:

- A María Dolores , como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368.1 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 700 euros de multa, sin responsabilidad personal subsidiaria. Se le condenó como autora de un delito de atentado contra un agente de la autoridad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de siete meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se le condenó como autora de una falta de lesiones, a la pena de treinta días de multa, con cuota diaria de seis euros, sin responsabilidad penal subsidiaria y a indemnizar al agente con carnet NUM000 con 450 euros. Se le impusieron 21/36 de las costas procesales.

- A Elias y Evangelina como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de tres años y dos meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 600 euros de multa, "con arresto sustitutorio de diez días" en caso de impago e insolvencia. Se les condenó por un delito contra la salud pública del artículo 359 CP , por suministro y comercio de sustancias nocivas para la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena, a cada uno de ellos, de siete meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de siete meses a razón de seis euros de cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Se les impusieron, por mitad, 15/36 de las costas.

Contra la sentencia anteriormente citada, María Dolores , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Santiago Tesorero Díaz, formula recurso de casación alegando cuatro motivos:

1. ) El primero de ellos, por infracción de ley, al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 849.2 LECrim , por error en la apreciación de la prueba y por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 24.2 CE .

2. ) El segundo de ellos, por infracción de ley, al amparo del artículo 852 LECrim (sic), alegando vulneración de precepto constitucional y, concretamente, del artículo 24.1 CE que recoge el derecho a la tutela judicial efectiva y a una resolución motivada. La sentencia no resolvió la solicitud de la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas planteada en el juicio, incurriendo así en un vicio de incongruencia omisiva y en un quebrantamiento de forma, conforme al artículo 851.3 LECrim .

3. ) El tercero, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

4. ) El cuarto, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

   La Procuradora de los Tribunales, Doña Lucía Carazo Gallo presentó recurso de casación, en nombre y representación de Elias y Evangelina , en el que alegaba los siguientes motivos:

1. ) El primero, por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2. ) El segundo, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 LECrim , por error en la valoración de la prueba y 849.1 LECrim, por indebida inaplicación del artículo 21.6 CP y por indebida inaplicación del artículo 368.2 CP .

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión de los recursos o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

Se analiza, en primer lugar, el primero de los motivos esgrimidos por esta recurrente, por infracción de ley, al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 849.2 LECrim , por error en la apreciación de la prueba y por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 24.2 CE .

1. Alega que la información recogida en la solicitud del mandamiento de entrada y registro no se ajusta a la realidad. Sostiene que no hay prueba de cargo suficiente, puesto que los supuestos compradores no declararon en el acto del juicio. Añade que no hay soporte probatorio que avale las declaraciones de los agentes. Y, por último, dice que ha quedado demostrado el origen lícito del dinero hallado.

2. Sobre la presunción de inocencia, esta Sala dijo en su STS de 6/4/2015 : La reciente STC 88/2013, 11 de abril, sirve de vehículo al Tribunal Constitucional para reiterar, en relación con el derecho a la presunción de inocencia, que se configura como el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, lo que determina que sólo quepa considerar vulnerado este derecho cuando los órganos judiciales hayan sustentado la condena valorando una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado (por todas, STC 16/2012, de 13 de febrero , FJ 3). Igualmente también se ha puesto de manifiesto que el control sobre la eventual vulneración de este derecho se extiende a verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios ( STC 104/2011, de 20 de junio , FJ 2).

3. El relato de hechos probados dice, en síntesis, que el día 5 de junio de 2013, en el curso de una investigación realizada por efectivos del Grupo II (Estupefacientes-Tráfico a Pequeña Escala) de la Brigada Provincial de Policía Judicial de la Comisaría de Policía de Almería, al tener indicios de que en las viviendas sitas en las CALLE000 n° NUM001 y DIRECCION000 n° NUM002 de la BARRIADA000 , de la ciudad de Almería pudieran ejercerse actividades relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes se dictó, por el Juzgado de Instrucción n° 4 en funciones de guardia, auto autorizando la entrada y registro en los referidos inmuebles. El primero de ellos constituye el domicilio de la acusada María Dolores y el segundo, el domicilio de los también acusados Elias y Evangelina quienes, puestos de común acuerdo y con unidad de propósito, se dedican a la venta de drogas tóxicas, utilizando el domicilio sito en la CALLE000 para efectuar las ventas y el domicilio de la DIRECCION000 para guardar las sustancias y útiles necesarios para el tráfico y poder abastecer fácilmente de droga a la otra vivienda, dada la proximidad entre las ventanas de las viviendas de ambas casas.

En la entrada y registro efectuada en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM001 se hallaron: en la mesa del salón 0,74 gramos de resina de cannabis sativa con un porcentaje de tetrahidrocannabinol (THC) de 21'59% y un valor en el mercado ilícito de 4'43 euros. Asimismo, se intervinieron 4.015 euros, distribuidos en dos billetes de 500 euros, uno de 100, cincuenta y ocho billetes de 50 euros y tres billetes de 5 euros, procedentes de aquella ilícita actividad.

Seguidamente, sobre las 15.45 horas del mismo día 5 de junio de 2013, se practicó entrada y registro en el domicilio sito en la DIRECCION000 n° NUM002 , encontrándose sus moradores, Elias y Evangelina , en el interior de la vivienda, interviniéndoseles las siguientes sustancias:

- En una caja de cartón, 4698 gramos de resina de cannabis sativa con un porcentaje de THC de 27,26% y un valor en el mercado ilícito de 281'41 euros.

- Dos bolsitas transparentes con 1.97 gramos de resina de cannabis sativa con un porcentaje de THC de 27,20% y un valor en el mercado ilícito de 10'80 euros.

- Una bolsa de plástico blanca con 12'34 gramos de cocaína con un porcentaje de 820 % y un valor en el mercado ilícito de 141'90 euros.

- Una bolsa de plástico verde con 0'47 gramos de cocaína con un porcentaje de 35'44% y un valor en el mercado ilícito de 3680 euros.

- Un bote de cristal con 1622 gramos de resina de cannabis sativa con un porcentaje de THC de 24'38% y un valor en el mercado ilícito de 9.715 euros.

Las referidas sustancias se encontraban a disposición de todos acusados con la finalidad de destinarlas a su ulterior tráfico entre terceras personas. También se ocupó una balanza de precisión, recortes de bolsas y anotaciones utilizadas para facilitar el tráfico de las mismas, así como 710 euros en billetes de 50, 20, 10 y 5 euros procedentes de aquella ilícita actividad.

Asimismo, en la vivienda de la DIRECCION000 , se intervinieron a Elias y a Evangelina los siguientes productos:

- 10 cajas de TEXTES PROLONGATUM 250 mg -21 cajas de TESTOVIS.

- 2 cajas de OMNADREN.

- 1 caja de BOLDEBOLIC 250 mg.

- 1 caja de TRENACET 100 mg.

- 13 cajas de WINSTROL DEPOT.

- 20 cajas de NANDROLONE DECANOATE.

- 13 cajas de ANDROTARDYL 250 mg.

- 1 caja de TESTOBOLIN 250 mg.

Dichos productos, que eran poseídos por los acusados Elias y Evangelina en disposición de donación y venta, son nocivos para la salud al emplearse ilícitamente por su acción hormonal androgénica fuera de los controles sanitarios, siendo, además, los medicamentos WINSTROL DEPOT y TEXTES PROLONGATUM 250 mg falsificaciones que, al no cumplir con los requisitos exigidos por la Ley 29/2006, constituyen un riesgo añadido para la salud de las personas.

Durante el registro efectuado en el domicilio de la CALLE000 , la acusada María Dolores trató de sacar el dinero que había en la vivienda a través a sus hijos, pero comoquiera que los agentes se apercibieron de ello, María Dolores , con ánimo de menoscabar el principio de autoridad que representan los policías intervinientes, dio un fuerte empujón al funcionario con carnet profesional n° NUM000 hasta tirarle al suelo. Éste sufrió lesiones consistentes en contusión en segundo y tercer dedo del pie derecho y contusión del carpo derecho, que requirieron de una única asistencia facultativa para su sanidad y necesitó diez días para su curación, cinco de los cuales estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales.

Estos hechos fueron declarados probados por el Tribunal, tras la práctica de la siguiente prueba:

1. Declaración de varios agentes de policía. Los agentes NUM000 , NUM003 y NUM004 depusieron que María Dolores había sido vista en actitud vigilante en diversas vigilancias, dos de las cuales (27 y 28 de mayo) fueron documentadas en la causa. En dichas vigilancias se comprobó que distintas personas acudían al domicilio de la CALLE000 nº NUM001 y María Dolores las atendía personalmente, en algunas ocasiones. Tras unos instantes, estas personas se marchaban del lugar. Por lo menos a tres de estos visitantes, los agentes les intervinieron, a la salida del citado domicilio, papelinas con sustancias estupefacientes. También declararon haber observado que Evangelina se dirigía desde su domicilio al de María Dolores y ésta última al de aquella; y comprobaron que, en al menos una ocasión, Evangelina hacía entrega de un bolsito a María Dolores a través de la ventana, sosteniendo, pese a lo mantenido por las acusadas, que no se trataba de un tomate, pimiento u hortaliza similar.

2. Ratificación del informe pericial efectuado por la analista que lo realizó, que identificó la naturaleza de la sustancia hallada en el domicilio de la recurrente, así como su pureza.

3. - Los efectos hallados en la diligencia de entrada y registro practicada.

En cuanto al auto de entrada y registro, comprobadas las actuaciones, resulta que dicho auto fue dictado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Almería (folio 17), en respuesta a la solicitud policial presentada. El auto recoge las vigilancias referidas por los agentes, que sospechaban que entre los moradores de ambos domicilios se realizaban actividades ilícitas relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes. Hace referencia a momentos concretos en que los agentes que realizaban las vigilancias incautaron droga a las personas que salían del domicilio vigilado y que sucedieron los días 27 y 28 de mayo de 2013. El auto pues está debidamente motivado y constan en él las razones que llevaron al órgano instructor a acordar tal medida, cumpliendo, en todo caso, los requisitos exigidos por el Tribunal Constitucional. Explica la proporcionalidad de la medida, dada la gravedad del delito investigado, así como su idoneidad y la necesidad de la adopción de la medida con urgencia, para evitar la posible desaparición de los efectos buscados. Ello implica la imposibilidad de adoptar medidas menos invasivas, concluye.

Respecto a las declaraciones de los agentes habría que recordar el pronunciamiento de esta Sala relativo a que tales declaraciones pueden constituir prueba de cargo bastante, siempre que se sometan a los principios y garantías básicas procesales, de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción ( STS 792/2008, de 4 de diciembre y STS 338/2015, de 2 de junio ).

En tercer lugar, sobre el origen lícito o ilícito del dinero intervenido a la recurrente, la sentencia recoge que ninguno de los acusados tenía una actividad remunerada conocida, ni les constaban ingresos con origen legítimo, con la salvedad de una ayuda de 600 euros/mes que recibía María Dolores de la Delegación de Asuntos Sociales. Razona la sentencia que no sería lógico pensar que el importe encontrado en su casa (que superaba los 4.000 euros) pudiera obedecer al ahorro de dicha ayuda, y ello por varias razones. En primer lugar, porque no teniendo una fuente de ingresos, supondría que la acusada llevaba ahorrando el importe íntegro de la ayuda durante varios meses seguidos. En segundo lugar, porque no teniendo otra fuente de ingresos, se desconoce cómo podría sobrevivir, máxime teniendo hijos a su cargo. Por último, tampoco considera la sentencia suficientemente probado que ese dinero pudiera provenir del cobro de un mandamiento de pago emitido por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería cuatro meses antes de la detención (que es lo que mantiene la recurrente); y ello, porque dicho mandamiento de pago fue expedido a nombre de una tercera persona que, el momento de los hechos, era el compañero sentimental de la recurrente.

El tribunal de instancia contó, por tanto, con prueba suficiente. Por un lado, las declaraciones de los agentes, por otro lado, la ratificación del informe pericial que identificó la droga y su pureza. Todo ello unido a la falta de explicación lógica de la recurrente del origen de dicha droga, así como del dinero incautado. Hay que recordar que las SSTS 150/2010 de 5 de marzo , 792/2008 de 4 de diciembre y 125/2006, de 14 de marzo precisaron que no es necesario para desvirtuar la presunción de inocencia, complementar elementos incriminatorios con el testimonio de adquirentes de la droga.

Por otro lado, el juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia en la valoración de las pruebas ha sido ajustado a la lógica y la razón; sin atisbo de arbitrariedad. En consecuencia, cabe concluir que existían pruebas suficientes para enervar la presunción de inocencia y que éstas fueron adecuadamente valoradas.

Se inadmite este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

En segundo lugar, se analiza el segundo motivo esgrimido por la recurrente, por infracción de ley, al amparo del artículo 852 LECrim (sic), alegando la vulneración del precepto constitucional y, concretamente, del artículo 24.1 CE que recoge el derecho a la tutela judicial efectiva y a una resolución motivada. La sentencia, según la recurrente, no resolvió la solicitud de la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas planteada en el juicio, incurriendo así en un vicio de incongruencia omisiva y en un quebrantamiento de forma, conforme al artículo 851.3 LECrim .

1. En el desarrollo del motivo, se centra en dos únicos aspectos: por un lado, la duración excesiva del proceso, señalando los períodos que considera que la causa estuvo paralizada sin justificación y, por otro, la falta de individualización de la pena por el tribunal de instancia.

2. Respecto de la atenuante de dilaciones indebidas, a tenor de la literalidad del art. 21.6 CP , la atenuante exige de la concurrencia de una serie de elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justificada; b) que sea extraordinaria, en el sentido de relevante, de fuste; c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado; y e) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior: que sean indebidas ( STS 285/2016, de 16 de abril ).

   Sobre la individualización de la pena, de manera reiterada ha señalado la jurisprudencia de esta Sala que la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de Casación sino al sentenciador, por lo que en sede casacional únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 215/2016 de 15 de marzo , 800/2015 de 17 de diciembre o 854/2013 de 30 de octubre ).

3. Los factores a tener en cuenta para valorar la adecuación de la duración del proceso son múltiples, entre otros, la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza o la conducta procesal de quien invoca el motivo.

   Pues bien, en este caso, se trata de una causa con múltiples investigados, alguno de ellos, como el compañero sentimental de la recurrente, tuvo que ser declarado en situación de rebeldía, porque no fue posible localizarlo. Además, la investigación también se prolongó por la necesidad de esperar a los resultados de pruebas periciales. Todo ello supuso que, aunque los hechos sucedieron el día 5 de junio de 2013, no se dictara auto de transformación en procedimiento abreviado hasta el día 18/1/2014. Posteriormente, se presentó escrito de acusación del Ministerio Fiscal, el día 10/11/2014 (folios 231-239), sin que dicho lapso de tiempo pueda considerarse de desmedido o extraordinario, como para exigir la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas. Tras la presentación del escrito de acusación, fue necesario esperar a la llegada del informe de sanidad del agente, que tuvo entrada en el Juzgado de Instrucción el día 16/3/2016. Se dictó auto de apertura de juicio oral con fecha de 26/4/2016 y se presentaron los escritos de defensa. Finalmente, se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial, que las recibió el día 7/10/2016. Quedó fijada la fecha del juicio para el día 13/2/2017 y, finalmente, se dictó sentencia el día 17/5/2017. Es decir, al margen de alguna ralentización en la tramitación de la causa no existe ningún período de tiempo en el que la causa haya estado paralizada por motivos injustificados, dando lugar a una dilación extraordinaria.

   Por ello, no se considera que el Tribunal inaplicara indebidamente el artículo 21.6 CP .

   A propósito del quebrantamiento de forma por incongruencia omisiva que la recurrente cita en el enunciado del motivo, únicamente diremos que, tras haber comprobado las actuaciones, se constata que la recurrente no solicitó el preceptivo complemento de sentencia que exige el artículo 267 LOPJ , por lo que difícilmente puede alegar ahora el vicio por incongruencia omisiva.

4. Alega la recurrente que no se individualizó la pena debidamente, sobre todo teniendo en cuenta que la pena impuesta no es próxima a la mínima.

   La sentencia dedica el sexto fundamento de derecho a la individualización de las penas. Así, el artículo 368 CP , por el que se condena a la recurrente, prevé una pena de prisión de tres a seis años de multa. Además, se le aplica una circunstancia agravante por reincidencia. Ello supone, en aplicación del artículo 66.1.3 CP , la imposición de la pena en su mitad superior, es decir, que deja el margen desde los cuatro años y medio hasta los seis años. Por ello, se puede concluir que la pena se impuso debidamente, dentro de los márgenes legales y sin haber vulnerado ningún derecho fundamental.

   Se inadmite este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

Se analiza el tercer motivo esgrimido por la recurrente, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

1. El desarrollo del motivo se centra en la indebida inaplicación del artículo 368.2 CP , dada la cuantía de la droga incautada en su domicilio, que sólo fue un cogollo de marihuana.

2. De acuerdo con la Jurisprudencia de esta Sala (STS 29-6-2012 ), a los efectos del citado artículo, en la redacción ofrecida por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, la falta de relevancia del hecho imputado y la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. El precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuridicidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas ( SSTS 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuridicidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Finalmente se establece que debe precisarse que no se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho, pues no estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de "notoria importancia" (art. 369.1.5ª).

3. El Tribunal descarta la aplicación del subtipo atenuado, porque considera que los hechos sí revisten una cierta gravedad.

El motivo esgrimido al amparo del artículo 849.1 LECrim exige pleno respeto al relato de hechos probados y, según éste, la recurrente recibía en su domicilio a los adquirentes de la droga, donde les vendía las sustancias y les cobraba el precio. Todo ello impide la aplicación del subtipo atenuado, ya que, teniendo en cuenta las citadas circunstancias, así como el importe hallado en su domicilio, se puede concluir que se trata de una persona dedicada, de forma habitual, a esta actividad. Por tanto, se descarta la "escasa entidad del hecho" exigida por el artículo 368.2 CP para la aplicación del subtipo atenuado.

Se inadmite este motivo, al amparo del artículo 885.1 LECrim .

Se analiza el cuarto motivo esgrimido por la recurrente, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

1. Alega que se le aplicaron indebidamente los artículos 550 y 551.1 CP y que se le debería haber aplicado el tipo penal de la resistencia, recogido en el artículo 556 CP , ya que, únicamente, intentó que el policía la soltara, pero no tuvo intención de agredir, ni de tirar al suelo al agente NUM000 .

2. En cuanto a la acreditación de la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito de atentado, la jurisprudencia ha perfilado estos elementos:

   1. El carácter de autoridad, agente de la misma o funcionario público en el sujeto pasivo, conforme aparecen definidos estos conceptos en el art. 24 CP .

   2. Que el sujeto pasivo se halle en el ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas. Esto es que tal sujeto pasivo se encuentre en el ejercicio de las funciones propias del cargo que desempeña o que el hecho haya sido motivado por una actuación anterior en el ejercicio de tales funciones.

   3. Un acto típico constituido por el acometimiento, empleo de fuerza, intimidación grave o resistencia activa también grave. Acometer equivale a agredir y basta con que tal conducta se dé con una acción directamente dirigida a atacar a la autoridad (a sus agentes o a los funcionarios), advirtiendo la jurisprudencia que el atentado se perfecciona incluso cuando el acto de acometimiento no llegar a consumarse. Lo esencial es la embestida o ataque violento. Por ello se ha señalado que este delito no exige un resultado lesivo del sujeto pasivo, que si concurre se penará independientemente, calificando el atentado como delito de pura actividad, de forma que aunque no se llegue a golpear o agredir materialmente al sujeto pasivo, tal delito se consuma con el ataque o acometimiento, con independencia de que el acometimiento se parifica con la grave intimidación, que puede consistir en un mero acto formal de iniciación del ataque o en un movimiento revelador del propósito agresivo.

      Entre los segundos (elementos subjetivos) deben concurrir:

   1. conocimiento por parte del sujeto activo de la cualidad y actividad del sujeto pasivo cuya protección no puede depender del uso del uniforme en el momento en que se ejerce la autoridad, dado que el uniforme sólo permite el inmediato reconocimiento del agente, siendo indiscutible que habiéndose identificado el agente como tal y haber tenido conocimiento de ello el acusado, se cumplieron todas las exigencias del elemento cognitivo del mismo.

   2. el elemento subjetivo del injusto, integrado por el dolo de ofender, denigrar o desconocer el principio de autoridad ( STS 580/2014, de 21 de julio , entre otras y con mención de otras).

3. La sentencia es clara y contundente al concluir que se dieron los elementos típicos del delito de atentado. Sostiene que el comportamiento de la acusada estuvo impregnado por la intención de menospreciar a los policías y a la función que encarnan. Propinó un empujón a uno de ellos, en actitud hostil e irrespetuosa, para impedir que éste pudiera dar alcance a su hija, a quien la recurrente le había encargado que se dirigiera a casa de un familiar con un fajo de billetes. No cabe duda, dice la sentencia, de que la acusada se representó la probabilidad de que, con su acometimiento, podía lastimar o, cuando menos, provocar la caída de alguno de los agentes, no obstante lo cual, le empujó.

   Por tanto, no se trató de una mera reacción al actuar del agente o de una resistencia pasiva, sino que fue un intento violento y agresivo de evitar que el agente diera alcance a su hija, con el fin de asegurar que ésta saliera con el dinero. El ataque fue suficientemente grave, dadas las lesiones que presentaba el agente y que han quedado recogidas en el relato de hechos probados.

   Por todo lo expuesto, se considera debidamente aplicado el tipo penal del atentado y se afirma que no existió infracción de ley por este motivo.

   Se inadmite este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

   RECURSO DE Elias Y Evangelina

En quinto lugar, se analiza el primero de los motivos esgrimidos por estos recurrentes por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículo 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Insisten en que los anabolizantes encontrados eran para el autoconsumo de Elias , que practica el culturismo.

2. Se da por reproducido el apartado B) del primer razonamiento.

3. Por un lado, nos remitimos al primer razonamiento de este auto, en el que hemos hecho referencia a los medios de prueba practicados en el acto del juicio. Por el recurrente no se niega que las sustancias recogidas en el relato de hechos probados fueran halladas en su apartamento, pero afirma que eran para su propio consumo.

Pues bien, hay que recordar que las sustancias halladas en el domicilio de los recurrentes fueron, por un lado, cannabis y cocaína y por otro, 81 cajas de distintos productos químicos, que contienen, en su composición, testosterona, nandrolona, y otras hormonas sexuales anabolizantes dañinas para la salud. La cantidad hallada, además, excede de las necesidades de autoconsumo. Ello unido al hallazgo de dinero, así como al hecho de que el recurrente no haya acreditado su condición de culturista impide que el órgano de instancia otorgue credibilidad a esta alegación.

Todos ellos son elementos que excluyen el autoconsumo e implican una actividad ordenada al tráfico; las sustancias halladas son de diversa naturaleza y los 710 euros hallados en billetes pequeños eran el resultado de las ventas a terceros. En consecuencia, se confirma que a la vista de los elementos concurrentes, el fin de las drogas no era, o por lo menos no en exclusividad, el autoconsumo; sino que éstas estaban destinadas al despacho o suministro a terceros. A mayor abundamiento, la sala de instancia sostiene que el culturismo alegado por el recurrente no resultó acreditado.

Se inadmite este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

En sexto lugar, se analiza el segundo motivo esgrimido por estos recurrentes, por error en la interpretación de la prueba, al amparo del artículo 849.2 LECrim y, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida inaplicación del artículo 21.6 CP y del artículo 368.2 CP .

1. Alega que el Tribunal erró en la valoración de la prueba pericial, ya que la cantidad de anabolizantes que les fueron hallados es apta para el autoconsumo, en casos de culturismo como el suyo. Por otro lado, reitera los argumentos esgrimidos por María Dolores , alegando que se les debió aplicar la atenuante de dilaciones indebidas y el subtipo atenuado previsto el segundo apartado del artículo 368 CP .

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

3. El informe pericial alegado no es un documento a los efectos casacionales. No tiene fuerza "per se" para acreditar el error del Tribunal, puesto que se trata de una prueba personal que consta documentada en las actuaciones; sin embargo, ello no lo convierte en un documento a efectos casacionales.

   En cualquier caso, a propósito de la condición alegada de culturista y de que ello pudiera justificar la tenencia de las sustancias ilegales, ya nos hemos pronunciado en el razonamiento anterior al que nos remitimos.

4. Respecto de la indebida inaplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, también nos hemos pronunciado en el segundo razonamiento de este auto, al que también nos remitimos, puesto que las razones ahí expuestas también son aplicables para estos recurrentes.

5. Por último, respecto de la indebida inaplicación del subtipo atenuado previsto en el artículo 368.2 CP , cabe decir que todo lo expuesto respecto de María Dolores es también aplicable a estos recurrentes. Además, habrá que añadir que, en el caso de éstos últimos, los motivos para excluir la "escasa entidad del hecho" aumentan; y ello porque los elementos que llevaron al órgano enjuiciador a excluir la teoría del autoconsumo son múltiples. No sólo les fue hallada droga y cierta cantidad de dinero, sino también, útiles cuyo fin es el tráfico, como la balanza de precisión o las bolsitas recortadas. No concurre ninguna circunstancia en el hecho, ni en los responsables que pudiera justificar la aplicación del subtipo atenuado.

   Se inadmite este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

   En consecuencia, se dicta la siguiente: