STS 190/2015, 6 de Abril de 2015

1 .- La sentencia núm. 180/2014, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Albacete, con fecha 5 de junio de 2014 , condenó al acusado Oscar como autor de un delito de estafa de los arts. 248 , 249 y 250.1.6 del CP , a la pena de 18 meses de prisión y multa de 6 meses, con una cuota diaria de 20 euros, así como a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se interpone recurso de casación por la defensa. Se formalizan tres motivos. Los dos primeros, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , denuncian infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE . El tercero, por la vía del art. 849.2 de la LECrim , reivindica la existencia de un error de hecho en la valoración de la prueba, derivado de documentos que obran en la causa y demuestran la equivocación del juzgador.

El desarrollo argumental de las tres impugnaciones gira en torno a la misma idea, la insuficiencia de pruebas para proclamar la existencia del engaño como elemento nuclear del delito de estafa. El primero de ellos enriquece la disidencia respecto de la resolución recurrida con un alegato acerca de la influencia que tendría en nuestro sistema la falta de doble instancia.

1. La Sala va a centrar su análisis en la alegada quiebra del derecho fundamental a la presunción de inocencia desde la perspectiva de la insuficiencia probatoria. Nuestra respuesta estimatoria hará innecesario el examen de las alegaciones que subrayan el desacuerdo del recurrente con la configuración de nuestro sistema procesal, ajeno al principio de doble instancia y pendiente de un desarrollo legislativo que, sin embargo, parece dibujarse ahora en el horizonte de las reformas emprendidas en los últimos meses. Baste simplemente citar la STS 250/2014, 14 de marzo , con cita textual de la STS 197/2012, 23 de enero , en la que esta Sala ha atendido alegaciones en el mismo sentido.

   Así delimitados los presupuestos metódicos de nuestra aproximación a la queja del recurrente, cobra pleno significado la jurisprudencia constitucional y de esta Sala acerca del derecho a la presunción de inocencia y su alcance cuando es objeto de alegación por la vía que ofrece el recurso extraordinario de casación. La reciente STC 88/2013, 11 de abril, sirve de vehículo al Tribunal Constitucional para reiterar, en relación con el derecho a la presunción de inocencia, que se configura como el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, lo que determina que sólo quepa considerar vulnerado este derecho cuando los órganos judiciales hayan sustentado la condena valorando una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado (por todas, STC 16/2012, de 13 de febrero , FJ 3). Igualmente también se ha puesto de manifiesto que el control sobre la eventual vulneración de este derecho se extiende a verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios (así, STC 104/2011, de 20 de junio , FJ 2).

   En el caso que nos ocupa, la Audiencia Provincial de Albacete ha entendido que concurren todos los elementos del delito previsto en el art. 248 del CP , en la medida en que el acusado, Oscar , en su condición de constructor y representante legal de la entidad mercantil Construcciones y Promociones Fersiso S.L , pactó con la entidad Gamat Promociones Almansa 2003 S.L la ejecución de una obra consistente en la edificación de un inmueble destinado a 22 viviendas en un solar sito en la calle Mendizábal de Almansa. Entre las distintas partidas presupuestarias -por importe total de 1.474.931 euros-, se dedicó una de ellas, destinada al abono de " oficios o subcontratas" por valor de 24.581,44 euros, que "... irían destinados a los trabajos de instalación del servicio de climatización y ventilación". Pues bien, el acusado subcontrató la instalación de las obras de climatización-ventilación con la entidad Alklima S.A, entidad con la que había mantenido relaciones comerciales anteriores "... con normalidad y sin problema alguno". Sin embargo, entre finales de 2007 y mediados de 2008, Alklima S.A aceptó la instalación de las obras de climatización del edificio de la calle Mendizabal y lo hizo con la confianza que había venido presidiendo las relaciones comerciales anteriores. Explica el hecho probado que el acusado "... para el pago de los trabajos realizados por "Alklima" emitió tres pagarés: uno el 23-1-2008 por importe de 15.080 euros con fecha de vencimiento 12 de Mayo de 2008, otro el 3-3-2008 por importe de 15.921,10 euros por fecha de vencimiento del 10 de Junio de 2008 y otro el 27-3-2008 importe de 8.331,12 euros con fecha de vencimiento de 10 de Julio de 2008, importe todos ellos que al llegar las fechas de vencimiento no fueron atendidos por el acusado, pese a que disponía de fondos y solvencia suficiente para hacerlo puesto había recibido de la mercantil Promociones Gamat el precio total presupuestado para la ejecución de la obra. [...]. Los perjuicios sufridos por "AlKlima" ascienden a 26.534,12 € cuyo importe reclama.

   La falta de atención de esos pagares evidenciaría -según el criterio mayoritario del Tribunal a quo- la concurrencia de un perjuicio causado por el engaño hecho valer por Oscar , acusado en la presente causa. Así se explica en el factum: "... aceptó ‹AlKlima› dicho nuevo encargo creyendo que sería una obra más que transcurriría como las otras, no teniendo intención el acusado de cumplir con su obligación de pago pese a que él sí cobró la totalidad del importe de la obra que abonó la Promotora y cuando se le pedían explicaciones se excusaba manifestando que no habría problema alguno para el cobro que "en ésta ocasión" se realizaría a fin de obra ".

   El impago de esos pagarés, por tanto, no sería sino la concreción del engaño que, desde el primer momento, habría animado la voluntad del acusado.

2. Es indudable que la entrega de unos pagares, en ejecución de un acuerdo negocial previo, puede servir de instrumento para integrar el delito de estafa, siempre que el aceptante de la obligación que aquellos incorporan no tuviere ab initio intención alguna de hacer efectivo su abono. La falta de pago acarrearía un perjuicio económico que, en casos de esa naturaleza, habría estado originado por el engaño determinante de la aceptación de un mandato de pago aplazado de esa naturaleza.

   En numerosas resoluciones nos hemos referido al significado de los contratos criminalizados como vehículo para la comisión de un delito de estafa. Su concurrencia se manifiesta -cfr. SSTS. 404/2014, 19 de mayo ; 987/2011, 5 de octubre y 1998/2001, 29 de octubre - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo.

   De otra manera, como dice la STS 628/2005, 13 de mayo , para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

   Sin embargo, en estos casos -como en todos aquellos en los que se proclama la concurrencia de los presupuestos típicos de una infracción penal- la acreditación de una actividad probatoria que despeje cualquier duda acerca de la realidad de los elementos que definen el delito del art. 248 del CP , resulta ineludible. No faltan precedentes en esta Sala en los que el engaño se define como " la espina dorsal " del delito de estafa (cfr. por todas, SSTS 565/2012, 29 de junio ; 1092/2011, 19 de octubre ; 61/2004, 20 de enero y 300/1999, 1 de marzo ).

   Pues bien, la sentencia de instancia -FJ 6º- cuando razona la valoración probatoria que le ha llevado a proclamar la existencia del engaño como elemento determinante del delito de estafa por el que el acusado Oscar ha sido condenado, se limita a constatar dos presupuestos necesarios, pero no suficientes para el juicio de tipicidad. El primero de ellos, que "... el acusado cobró de la Promotora el importe íntegro de la obra ejecutada con presupuesto aportado como anexo al contrato de ejecución de obra (folios 165 y ss) en el que se detallaban partidas-folios 173 y ss- y una de ellas destinada al pago del trabajo de climatización ejercitado por la querellante, trabajo que el acusado NO pagó a la misma. El segundo, que la entidad subcontratada, Alklima S.A, efectuó los trabajos de climatización del edificio "... en la creencia absoluta de su cobro y confianza plena basada en que con el acusado, empresario dedicado a la construcción, ya venía manteniendo anteriores relaciones comerciales en las que no surgió ningún problema, por lo que actuó pensando que como otras obras ésta sería cobrada si bien en ésta ocasión el acusado le hizo creer que ello sería a fin de obra a diferencia del método aplicado en otras anteriores, y ello se aceptó precisamente por la confianza a la que hemos aludido".

   Ninguna de estas proclamaciones fácticas son cuestionables. Que Oscar había asumido la ejecución de una obra destinada a la edificación de 22 viviendas; que había cobrado la cantidad presupuestada por el promotor; que había subcontratado a la querellante - Alklima S.A- la instalación de los trabajos de climatización y ventilación y que esta empresa los había ejecutado en la creencia de que le iban a ser abonados, son datos factuales que están fuera de dudas.

   Sin embargo, lo que convierte el impago civil en ilícito penal no es otra cosa que la prueba del engaño que, además, ha de ser antecedente, una maquinación que preexiste y filtra la voluntad del sujeto activo en el momento en el que está emitiendo el título valor mediante el que se ha pactado el pago de la deuda. Y es en este punto concreto en el que la sentencia de la Audiencia se aparta de las reglas de valoración probatoria impuestas por el derecho constitucional a la presunción de inocencia. Para justificar la existencia del engaño los Jueces de instancia razonan en los siguientes términos: "... el acusado no prueba, tratándose de prueba de descargo, qué motivos o causas pudieron justificar su urdido y planificado impago con expedición de pagarés sabiendo que a su vencimiento éstos no podrían ser cobrados, sin que baste el ya manido argumento de que estalló la crisis económica que afectó de lleno a la construcción quedándose sin línea de descuento, pues tenemos que insistir: YA HABÍA COBRADO DE LA PROMOTORA y tuvo a su disposición todo el dinero para destinarlo al pago de los distintos oficios, en el caso, del instalador del servicio de climatización. En suma, se acredita cómo el acusado, aprovechándose de una confianza ya existente basada en anteriores relaciones mercantiles que transcurrieron con normalidad, hizo creer a la querellante que su trabajo sería pagado sabiendo de antemano que no lo cobraría aunque en ésta ocasión le dijo que el pago sería "a fin de obra" entregando pagarés sabiendo igualmente que no se iban a cobrar como también los renovó con el mismo convencimiento, resultando que la querellante de haber conocido dicha circunstancia esencial no habría realizado su trabajo cuyo impago le generó los perjuicios reclamados" (mayúsculas en el original).

   La sentencia recurrida opera un desplazamiento de la carga de la prueba, en la que la acreditación del engaño -siempre a cargo del Fiscal y las acusaciones- se transmuta en la demostración de la ausencia de engaño -que se haría recaer en el acusado-. En efecto, el hecho de que las operaciones comerciales que precedieron a la firma de los pagarés impagados hubieran transcurrido siempre con absoluta normalidad o el dato de que la crisis económica sea invocada como argumento de descargo, más que frecuente en supuestos similares, no tienen la entidad precisa para convertir la prueba del engaño -elemento de cargo- en la prueba de la ausencia del engaño -elemento de descargo-.

   Si a ello se añade, como expresa la sentencia recurrida, que los pagarés fueron objeto de sucesivas renovaciones, la justificación probatoria de ese engaño antecedente queda francamente debilitada. La acusación particular reprocha al acusado, en el escrito de impugnación del recurso, la falta de acreditación documental de que otorgó prioridad al pago de las deudas laborales contraídas con sus trabajadores y de que vio cerrada la fuente de financiación bancaria. Sin embargo, tampoco estos datos resultan decisivos para el juicio de tipicidad. La existencia o ausencia probatoria del engaño no depende de la acreditación de esos extremos.

   La función de esta Sala, en la actuación del control casacional del derecho a la presunción de inocencia, no puede limitarse a constatar -decíamos en nuestra STS 49/2008, 25 de febrero - la coherencia del factum en su dimensión exclusivamente formal, en lo que tiene de narración, más o menos certera, de un suceso histórico. Por el contrario, ha de extender su conocimiento al grado de racionalidad que ese juicio histórico presenta frente al resultado material de la prueba practicada. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Y, en la imputación jurisdiccional de un hecho criminal no valen, desde luego, las intuiciones valorativas ni la proclamación de presentimientos percibidos como reales. Lo contrario supondría alejar el proceso penal y, de modo especial, las técnicas de valoración probatoria, de su verdadero fundamento racional. En definitiva, la afirmación del juicio de autoría no puede hacerse depender de una persuasión interior, de una convicción marcadamente subjetiva y, como tal, ajena al contenido objetivo de las pruebas. Esta Sala, en fin, sólo puede avalar un modelo racional de conocimiento y valoración probatoria en el que no tienen cabida las proclamaciones puramente intuitivas y, como tales, basadas en percepciones íntimas no enlazadas con el resultado objetivo de la actividad probatoria desplegada por las partes (cfr. SSTS 1125/2010, 15 de diciembre ; 1014/2010, 11 de noviembre y 985/2010, 3 de noviembre , entre otras).

   Por cuanto antecede, procede la estimación de los motivos segundo y tercero de los que han sido formalizados, con la consiguiente absolución del recurrente.

   3 .- Conforme al art. 901 de la LECrim , procede la declaración de oficio de las costas procesales.

   FALLO

   Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación promovido por la representación legal de Oscar , contra la sentencia de fecha 5 de junio de 2014, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Albacete , en causa seguida contra el mismo por un delito de estafa, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.

   Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Manuel Marchena Gomez D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Francisco Monterde Ferrer D. Luciano Varela Castro D. Perfecto Andres Ibañez

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a seis de Abril de dos mil quince.

   Por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Albacete, en el procedimiento abreviado núm. 28/2013, tramitado por el Juzgado de instrucción núm. 3 de Albacete se dictó sentencia de fecha 5 de junio de 2014 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, se hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida.

ÚNICO .- Por las razones expuestas en el FJ 2º de nuestra sentencia precedente, resulta obligada la estimación de los motivos segundo y tercero formalizados por la defensa, declarando que el engaño como elemento constitutivo del delito de estafa por el que Oscar ha sido condenado, se ha proclamado con vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), al no existir prueba que respalde su concurrencia.

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Oscar del delito de estafa por el que venía siendo acusado.

Se declaran de oficio las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Manuel Marchena Gomez D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Francisco Monterde Ferrer D. Luciano Varela Castro D. Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.