ATS 1088/2017, 13 de Julio de 2017

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Décimo Sexta), se dictó sentencia de fecha 17 de marzo de 2017, en los autos del Rollo de Sala 1707/2016 , dimanante del procedimiento abreviado 2114/2011 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Alcorcón, por la que se condenó a Casimiro como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368.1 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 315,68 euros de multa, sufriendo en caso de insolvencia e impago, responsabilidad personal subsidiaria consistente en seis días de privación de libertad. Asimismo, se le condenó al pago de la mitad de las costas procesales.

Se absolvió a Eutimio del delito por el que era acusado.

Contra la sentencia anteriormente citada, Casimiro , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Javier del Amo Artés, formula recurso de casación alegando cinco motivos:

1. ) El primero de ellos, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , en relación al artículo 368 CP .

2. ) El segundo de ellos, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 LECrim , por error en la apreciación de la prueba.

3. ) El tercero, por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ , por haberse infringido su derecho a la presunción de inocencia y haberse vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva.

4. ) El cuarto, por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 LECrim , por vulneración de lo preceptuado en el artículo 24.2 CE .

5. ) El quinto, por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3 LECrim , por vulneración de lo preceptuado en el artículo 24.2 CE .

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Antonio del Moral Garcia.

Se analiza, en primer lugar, el tercero de los motivos esgrimidos por el recurrente, por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ , por haberse infringido su presunción de inocencia y haberse vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva.

1. Alega que no existe prueba de cargo suficiente. Su condena se basa en la declaración de los policías, que dicen que le vieron con la caja donde se encontraban las papelinas en el momento de la entrada.

2. Sobre la presunción de inocencia, esta Sala dijo en su STS de 6/4/2015 : La reciente STC 88/2013, 11 de abril, sirve de vehículo al Tribunal Constitucional para reiterar, en relación con el derecho a la presunción de inocencia, que se configura como el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, lo que determina que sólo quepa considerar vulnerado este derecho cuando los órganos judiciales hayan sustentado la condena valorando una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado (por todas, STC 16/2012, de 13 de febrero , FJ 3). Igualmente también se ha puesto de manifiesto que el control sobre la eventual vulneración de este derecho se extiende a verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios (así, STC 104/2011, de 20 de junio , FJ 2).

3. El relato de hechos probados dice, en síntesis, que el día 15/11/2011, un individuo salió del bar la Vila y al apercibirse de la presencia de agentes de policía (que se encontraban realizando tareas de vigilancia), tiró al suelo una bolsita. La sustancia que dicha bolsita contenía resultó ser cocaína, con un peso de 0,36 gramos y una riqueza del 60,6% y cuyo valor en el mercado ilícito asciende a 30,77 euros, sin que haya quedado acreditado que adquirió la sustancia en el bar.

Los agentes, junto a otros que llegaron de refuerzo, accedieron al interior del bar para efectuar una inspección. Dos de ellos se dirigieron a un pequeño almacén, donde estaba el acusado Casimiro quien, ante la sorpresiva presencia del primero de los agentes, depositó rápidamente en el suelo una caja, en cuyo interior había un destornillador, varios cargadores de móviles, dos de ellos con los tornillos parcialmente desenroscados y que contenían, en su interior, veintitrés bolsitas. Dichas bolsitas contenían una sustancia que, tras ser analizada, resultó ser cocaína con un peso neto total de 8,99 gramos y una riqueza del 49,8%, destinadas a su venta a terceros, cuyo valor en el mercado ilícito era de 631,37 euros. En el mismo almacén, intervinieron 293 euros, ocultos en la parte inferior del pie de una estufa y que provenían del ilícito tráfico de dichas sustancias.

En la barra del establecimiento permanecía, en ese momento, Eutimio , hermano del titular del establecimiento, en el que el primero había comenzado a prestar servicios en los días anteriores; sin que se haya acreditado que Eutimio tuviera relación con las sustancias incautadas al otro acusado.

Estos hechos fueron declarados probados por el Tribunal, tras la práctica de la siguiente prueba:

1- Declaración del agente NUM000 . Expuso que accedió al interior del bar, viendo que había una dependencia de la que salía luz y cuya puerta estaba entreabierta. Entró y había una persona dentro, que resultó ser el acusado. El agente vio cómo depositaba una caja en el suelo, por lo que quiso comprobar su contenido. Comprobó que había unos cargadores y un pequeño destornillador, con lo que los desatornilló y descubrió que, en dos de ellos, había bolsitas con una sustancia que resultó ser cocaína.

2- Declaración del agente NUM001 . Declaró haber entrado en la dependencia del bar unos metros detrás de su compañero. Confirmó que habían encontrado la sustancia en los cargadores, así como 293 euros en el pie de la estufa.

3- Informe pericial sobre la naturaleza y pureza de la sustancia, emitido por la Agencia Española del Medicamento y que determinó que se trataba de 8,99 gramos de cocaína, con una pureza del 49,8%.

Así, esta Sala ha recordado que las declaraciones de los agentes de la Policía, ya sea Local, Nacional o Autonómica o de miembros de la Guardia Civil pueden constituir prueba de cargo bastante, siempre que se sometan a los principios y garantías básicas procesales, de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción ( STS 792/2008, de 4 de diciembre y STS 338/2015, de 2 de junio ).

El recurrente, por su parte, negó los hechos y explicó que se encontraba en esa dependencia del bar, porque había ido a visitar a su amigo Eutimio y se quedó sin batería, por lo que entró allí para recargar el móvil. Versión que el Tribunal no consideró acreditada, porque no se practicó ninguna prueba que la respaldara.

El Tribunal de instancia contó, por tanto, con las declaraciones de los agentes que incautaron la droga, así como el dinero; y con los informes periciales que confirmaron de qué sustancia se trataba, su pureza y valor en el mercado ilícito.

Por otro lado, el juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia en la valoración de las pruebas ha sido ajustado a la lógica y la razón; sin atisbo de arbitrariedad. En consecuencia, cabe concluir que existían pruebas suficientes para enervar la presunción de inocencia y que éstas fueron adecuadamente valoradas.

Se inadmite este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

En segundo lugar, se analiza el primer motivo esgrimido por el recurrente, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida aplicación del artículo 368 CP .

1. Considera que se le tenía que haber aplicado el subtipo del artículo 368.2 CP , debido a la "escasa entidad del hecho", 8,99 gramos con una pureza del 49,8%, y a sus circunstancias personales, joven, sin antecedentes penales, con arraigo, trabajo y "madurez psicológica".

2. La STS 782/2015, de 14 de diciembre , resume la jurisprudencia de esta Sala, hasta el momento recaída sobre el art. 368.2 CP (la figura delictiva atenuada se introdujo por L.O. 5/2010 de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre de ese año) que siempre ha considerado como conductas de menor entidad los actos de tráfico o posesión preordenada referidos a cantidades de droga ciertamente mínimas.

   Respecto a la finalidad perseguida por el legislador con el tipo atenuado cabe citar la STS 878/2011 de 25 de julio , que destaca la previsión del tipo privilegiado para supuestos de "venta de cantidades insignificantes con fines de autofinanciación, la marginalidad del acusado, su poca inserción en el medio social, y en suma, actividades de tráfico de menor relevancia o entidad. La STS 32/2011 de 25 de enero , también se refiere a supuestos de vendedores de papelinas, que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean escasa cantidad de sustancias estupefacientes y padezcan drogodependencia por su adición a tales sustancias".

   La STS 1049/2011 de 18 de octubre , subraya que "la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor, y en concreto, con la supresión mínima o no relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de droga poseída con la finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido. Tratándose de una cantidad tan próxima a la llamada dosis mínima psicoactiva, la capacidad de lesión del bien jurídico protegido, debe entenderse escasa".

   Asimismo, las SSTS 586/2013 de 8 de julio y 191/2014 de 10 de marzo , que recogen una doctrina ya consolidada nos dicen lo siguiente, hablando de la escasa entidad del hecho: "Ese es un requisito insoslayable que no puede eludirse en ninguna forma. Así como de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin reclamar que concurra ninguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de "escasa entidad". Si eso es un presupuesto de la aplicación del art. 368.2º en casación ha de controlarse su concurrencia discriminando qué hechos son "de escasa entidad" y cuáles no son susceptibles de atraer dicha catalogación. El Tribunal Supremo habrá de rechazar la aplicación del subtipo cuando entienda que no es apreciable esa situación, por más que venga definida a través de unos conceptos muy vagos, que hay que ir precisando casuística mente".

   Dichas sentencias siguen diciendo: "no se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante una contrapartida del subtipo agravado de notoria importancia. El art. 368.2º se mueve en otra escala no coincidente con esa especie de graduación. Así lo demuestra la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de Ley, de aplicarlo a los casos del art. 369, y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. Se habla de "escasa entidad", no de escasa cantidad. Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración vital para resolver este asunto. No es el único parámetro para evaluar la gravedad, pero la cantidad es una guía nítida para la Ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho reviste "escasa entidad" será, justamente, la reducida cuantía de la droga manejada. El calificativo "escasa" evoca la nimiedad de la conducta, hechos que han de tener una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico".

3. El motivo no puede prosperar. Las circunstancias concretas que concurren en el delito impiden la consideración de los hechos como de escasa entidad: el recurrente tenía varias bolsitas con cocaína preparada para la venta y escondida en unos cargadores. Con independencia de su cantidad, se trata de más de 20 dosis de sustancia, cuya preparación de esta manera supone una dedicación al tráfico. Ello unido a los 293 euros hallados y que también estaban escondidos. Respecto de sus circunstancias personales, ninguna de ellas justifica la aplicación del subtipo del artículo 368.2 CP .

   Se inadmite este motivo, al amparo del artículo 885.1 LECrim .

En tercer lugar, se analiza el segundo motivo esgrimido por el recurrente, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 LECrim , por error en la valoración de la prueba.

1. Considera que las siguientes pruebas fueron valoradas de forma errónea por el Tribunal: la declaración testifical de Valentín ; declaraciones testificales de los agentes de policía y el informe toxicológico de las muestras incautadas.

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

3. Ninguna de las pruebas a las que se refiere el recurrente tienen el carácter de documentos a efectos casacionales. Tanto las declaraciones testificales, como el informe pericial son pruebas personales; así, aunque consten documentadas en las actuaciones, no se consideran "documentos" a los efectos exigidos por el artículo 849.2 LECrim . No tienen la virtualidad de acreditar, por sí mismas, un error facti.

Se inadmite este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

En cuarto lugar, el recurrente alega quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 LECrim , por vulneración de lo preceptuado en el artículo 24.2 CE .

1. Alega que se le debería haber aplicado el principio "in dubio pro reo", igual que al coacusado.

2. A pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio «in dubio pro reo», puestas de relieve de forma reiterada por el Tribunal Constitucional desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio , y 13/1982, de 1 de abril , y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico «favor rei», existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio «in dubio pro reo» sólo entra en juego cuando existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales; mientras que el principio de presunción de inocencia está protegido a través del cauce casacional elegido por el recurrente, el principio «in dubio pro reo», como perteneciente al convencimiento del órgano judicial, además de no estar dotado de la misma protección, no puede en ningún momento ser objeto de valoración por nuestra parte cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas, como en este caso ha ocurrido ( STS 1388/2011, de 30 de noviembre ).

3. Tal y como se desprende de la jurisprudencia expuesta, el principio "in dubio pro reo" se aplica, únicamente, cuando el órgano enjuiciador tiene dudas sobre la suficiencia de las pruebas practicadas. Sin embargo, ello no ocurrió con el recurrente; el Tribunal de instancia consideró que se había acreditado de forma suficiente su intervención en los hechos y, tras un razonamiento lógico, llegó a una conclusión condenatoria.

La razón por la que Eutimio fue absuelto es, precisamente, porque el Tribunal no consideró suficientemente probada su participación en los hechos; cosa que no ocurre con el recurrente.

Se inadmite este motivo conforme al artículo 885.1 LECrim .

El recurrente alega, en quinto lugar, quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 LECrim , por vulneración de lo preceptuado en el artículo 24.2 CE .

Alega que la sentencia ni siquiera nombra a Arsenio , propietario del bar en que ocurrieron los hechos y que declaró como testigo en el juicio, diciendo que los cargadores le pertenecían, aunque desconocía que en su interior hubiera cocaína.

El recurrente relata una versión alternativa de los hechos e insiste en la insuficiente actividad probatoria realizada ante el Tribunal, así como en la falta de motivación de la sentencia. A pesar del cauce casacional esgrimido, está insistiendo en su inocencia, cuestión que ya ha sido resuelta en el primer razonamiento de este auto. Por ello, nos remitimos a él.

Se inadmite este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

En consecuencia, se dicta la siguiente: