ATS, 5 de Julio de 2017
| Ponente | ANGEL ANTONIO BLASCO PELLICER |
| ECLI | ES:TS:2017:7436A |
| Número de Recurso | 164/2017 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 5 de Julio de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a cinco de Julio de dos mil diecisiete.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Angel Blasco Pellicer
Por el Juzgado de lo Social N.º 2 de los de Valencia se dictó sentencia en fecha 19 de mayo de 2016 , en el procedimiento n.º 671/2015 seguido a instancia de D.ª Inocencia contra el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA), Zailand SL y Aparicio Consulting SLP (Admón. Concursal), sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en fecha 18 de octubre de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 30 de diciembre de 2016, se formalizó por la letrada D.ª Laura Sanchis Vidal en nombre y representación de D.ª Inocencia , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 30 de marzo de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).
La sentencia recurrida -de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 18 de octubre de 2016 (R. 2342/2016 )- confirma la de instancia que declaró procedente el despido de la trabajadora, convalidando la extinción de su contrato, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.
La actora venía prestando servicios Zailand SL como dependienta desde el 9 de mayo de 2005.
Por carta de 29 de mayo de 2015, notificada a los representantes de los trabajadores, fue despedida disciplinariamente con efectos de 1 de junio de 2015. En síntesis, se le imputa incumplimiento de orden empresarial sobre el nuevo horario e indebido uso del ordenador de la empresa para actividades particulares en horas de trabajo.
La Sala de suplicación descarta la pretensión de nulidad de actuaciones, estima en parte la modificación del relato fáctico. En cuanto al alegado carácter discriminatorio del despido por entender la actora que otros trabajadores de la empresa también incumplen el nuevo horario y no han sido sancionados, se indica por la Sala que se trata de una cuestión nueva y, por tanto, inadmisible. Y se rechaza la aplicación de la teoría gradualista, por cuanto se acredita que la actora ha incumplido de forma reiterada una orden empresarial relativa al horario, sin impugnarla, lo que constituye una infracción muy grave prevista en el art. 24.c.14 del Convenio colectivo para el sector del comercio de actividades diversas de la provincia de Valencia.
Recurre la actora en casación para la unificación de doctrina formulando su recurso en torno a un motivo, que centra el núcleo de la contradicción en el carácter discriminatorio del despido por cuanto otros trabajadores han incumplido la orden empresarial y no han sido sancionados. Invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 23 de mayo de 2006 (R. 797/2006 ), que desestimó el recurso de la empresa y confirmó la sentencia de instancia que había declarado la nulidad del despido del trabajador, basada en la falta de justificación de aquella del trato discriminatorio proporcionado al trabajador, desde el momento en que otros dos trabajadores que habían incurrido en igual conducta que el actor, no habían sido despedidos ni sancionados.
En el caso de la referencial, la empresa demandada había suscrito con Euskaltel un contrato para la instalación de líneas telefónicas y el alta de nuevos clientes, y a comienzos de 2005, firmó un nuevo contrato, por el que se comprometía a realizar el servicio de mantenimiento de líneas, y el arreglo de las averías, lo que motivó que comunicase a sus trabajadores que el nuevo servicio suponía la atención permanente durante las 24 horas del día, todos los días del año, por lo que debía organizarse una atención de guardia, para los avisos que se produjeran una vez concluida la jornada ordinaria de trabajo. La empresa confeccionó un calendario para atender los avisos de averías producidas tras la finalización de la jornada, y los fines de semana y festivos, y el actor se negó a recibir el móvil en el que se hacían los avisos, el 19 de agosto de 2005, y no atendió el servicio de guardia de averías durante el fin de semana ni los cinco días siguientes, por lo que fue despedido. Este mismo comportamiento fue el mantenido por un segundo trabajador de la empresa, entre el 2 y el 9 de septiembre, y por un tercero, entre el 10 y el 16 de septiembre. En estos dos casos, la empresa no despidió ni sancionó a los trabajadores.
La referencial concluyó que lo probado, y no discutido, era que ante un incumplimiento de una orden empresarial (cuya legalidad no entró a examinar) por tres trabajadores, se produjo un único despido disciplinario, el del demandante, sin adoptarse frente a los otros dos medida disciplinaria alguna, y que ello colocaba a la empresa recurrente en la situación de tener que ofrecer una justificación objetiva y razonable de su trato desigual, lo que ni siquiera había intentado, por lo que aquella decisión se mostraba como un ejercicio arbitrario de la potestad disciplinaria, al haber actuado la empresa de modo absolutamente desigual ante conductas idénticas, y que ello suponía mantener la declaración de nulidad del despido por aplicación de lo dispuesto en el artículo 55.5 del ET y 108.2 de la LPL , no sin antes destacar que se trataba de la prohibición de discriminación que contempla el artículo 14 del texto constitucional.
La contradicción no puede apreciarse porque las razones de decidir y las circunstancias que concurren en cada caso, que son valoradas de manera singular por las Salas respectivas, impiden apreciar la concurrencia de la identidad sustancial de hechos y fundamentos que exige el art. 219 de la LRJS .
Así en la sentencia recurrida la Sala de suplicación no entró a conocer de la denuncia relativa al carácter discriminatorio del despido al tratarse de una cuestión nueva, que no había sido suscitada en la demanda ni por tanto analizada en la sentencia de instancia.
Mientras que en la sentencia de contraste se pronuncia expresamente sobre tal materia razonando que, ante el incumplimiento de una orden empresarial por tres trabajadores, sólo se produjo un despido disciplinario, el del demandante, sin adoptarse frente a los otros dos medida disciplinaria alguna; considerando la sentencia que ello colocaba a la empresa recurrente en la situación de tener que ofrecer una justificación objetiva y razonable de su trato desigual, lo que ni siquiera había intentado, por lo que aquella decisión se mostraba como un ejercicio arbitrario de la potestad disciplinaria.
No habiendo presentado el recurrente alegaciones en el plazo establecido para ello y de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada D.ª Laura Sanchis Vidal, en nombre y representación de D.ª Inocencia , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 18 de octubre de 2016, en el recurso de suplicación número 2343/2016 , interpuesto por D.ª Inocencia , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 2 de los de Valencia de fecha 19 de mayo de 2016 , en el procedimiento n.º 671/2015 seguido a instancia de D.ª Inocencia contra el Fondo de Garantía Salarial, Zailand SL y Aparicio Consulting SLP (Admón. Concursal), sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
