ATS, 14 de Junio de 2017
| Ponente | MILAGROS CALVO IBARLUCEA |
| ECLI | ES:TS:2017:7116A |
| Número de Recurso | 104/2017 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 14 de Junio de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a catorce de Junio de dos mil diecisiete.
Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Vigo se dictó sentencia en fecha 13 de febrero de 2015 , en el procedimiento nº 669/14 seguido a instancia de D. Basilio contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CANTERAS ROYGAN, S.L., SALPEREZ, S.L. y Eleuterio y la empresa MARCELINO MARTÍNEZ, S.L., sobre recargo por falta de medidas de seguridad, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 28 de julio de 2016 , que estimaba el recurso interpuesto por D. Basilio y desestimaba el interpuesto por el INSS y, en consecuencia, revocaba parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto al pronunciamiento desestimatorio de la demanda realizado respecto de Marcelino Martínez, S.L., y estimaba en consecuencia la acción ejercitada respecto de tal empresa.
Por escrito de fecha 5 de enero de 2017 se formalizó por el Letrado D. Marcos Castro Alvarez en nombre y representación de MARCELINO ALVAREZ, S.L., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 20 de abril de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de veintiocho de Julio de dos mil dieciséis (R.3065/2015 ) estima el recurso interpuesto por el trabajador frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda e impuso el recargo de prestaciones en un porcentaje del 50% y de forma solidaria a las empresas Canteras Roygan SL, Salpérez SL y un empresario, absolviendo a la empresa Marcelino Martínez SL, en el sentido de extender también a la empresa Marcelino Martínez SL la condena solidaria.
El trabajador nacido en 1967, prestó servicios para las siguientes empresas con la categoría profesional de barrenista y encargado: Para un empresario individual, desde el 18-5- 1983 a 23-9-1986, para Canteras Roygan SL, desde el 24-9-1986 a 19-5-1987 y para Salpérez SL desde 1-6-1988 a 12-12-2003. Con posterioridad prestó servicios en desbroce de montes manejando un tractor con cabina hermética. Por resolución del INSS de 31 de marzo de 2011 fue declarado afecto a incapacidad permanente absoluta por neumoconiosis complicada categoría B, silicosis grado III. El beneficiario solicitó el recargo de prestaciones que fue denegado por el INSS el 17 de julio de 2014. La empresa Marcelino Martínez SL tenía contratado un servicio de prevención de riesgos laborales ajeno con la Mutua Asepeyo desde 1999 a 2003, mientras que Salpérez SL con la Mutua Gallega, en 200T (sic). Consta igualmente por parte de la empresa Marcelino Martínez SL la planificación de la acción preventiva frente al riesgo del polvo de sílice desde 1998 a 2003, al igual que la evaluación de riesgos laborales en esa fecha. La misma acción preventiva se llevó a cabo por Salpérez SL de 2001 a 2003 y la evaluación de riesgos desde 1997 a 2003. En cambio, plan de prevención se hizo en los años 2002 y 2003 en la empresa Marcelino Martínez SL y de 2000 a 2003 en Salpérez SL. La empresa Marcelino Martínez SL estableció unas disposiciones internas de seguridad al menos desde 1992, donde ya se establecía el uso de mascarillas. Dio formación a los trabajadores sobre prevención en 2001 y formación específica al actor en 2001 y 2002. La empresa Marcelino Martínez SL realizó informes sobre la concentración de polvo de sílice desde 1997 a 2003, excepto en 1999, pero no constan para el puesto de barrenista en los años 2002 y 2003; Salpérez SL en los años 2002 y 2003. En el segundo semestre de 1998 se indica que el puesto de barrenista excede de los límites de polvo. Consta la realización de planes de labores en la cantera Forna por parte de Marcelino Martínez desde 1988, siendo confrontados y aprobados cada año por la autoridad competente, con el consiguiente documento de seguridad y salud para las labores en esa cantera. La empresa Marcelino Martínez SL realizó reconocimientos médicos al actor los años 1997, 1999, 2000 y 2001. El ISSGA de Rande le detectó silicosis de primer grado en mayo de 2002. La empresa Marcelino Martínez SL disponía de medidas de emergencia, desarrolló medidas de lucha contra el polvo desde 1996, como el riego de las pistas, así como revisiones periódicas de seguridad en los años 2002 y 2003.
En suplicación se accedió a la modificación de los hechos probado quinto en el sentido de añadir más detalle respecto de las medidas de prevención y evaluaciones específicas en los años 1997 a 2003. Se admite también la adición relativa a la superación de los límites de polvo en el puesto de barrenista no solo en el segundo trimestre de 1998 sino también el 4º de 2007 y en 2002. Se admite también la modificación del hecho probado noveno que concreta el contenido de los planes de labores en relación al riesgo de polvo. Con respecto al incumplimiento en materia de prevención de riesgos imputables a Marcelino Martínez SL se destacan los siguientes extremos por la Sala de suplicación: Incumplimiento del deber de coordinación del art. 24.3 LPRL en tanto no se vigiló convenientemente el cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales por su contratista Salpérez SL. La formación específica al actor en relación a los riesgos de su puesto de trabajo, entre los que se encontraba la exposición al polvo mineral, no se produjo hasta 2001 y 2002. El puesto de barrenista, que ocupaba el actor con el de encargado, excedió de los límites de exposición al polvo en el segundo semestre de 1998, en el cuarto trimestre de 1997 y en septiembre de 2002. No se realizaron por Marcelino Martínez SL informes sobre la concentración de polvo de sílice en el puesto de barrenista en los años 2002 y 2003, ni en ningún puesto en el año 1999 la medición de septiembre de 2002 más arriba referida fue realizada por Salpérez SL. Concluyendo la Sala que existe nexo causal ya que los cumplimientos de las medidas de prevención hubieran evitado o minorado el alcance de la enfermedad profesional del trabajador. Con relación al porcentaje del recargo la Sala entiende que es proporcionada también en relación a Marcelino Martínez SL la graduación del recargo fijada en instancia, al existir reiterados incumplimientos, que atañen a distintos ámbitos de la acción preventiva y teniendo en cuenta riesgo por la exposición al polvo mineral de sílice, era un riesgo sobradamente conocido en el período en que el actor prestó servicios en la cantera ya que se habían detectado hasta en tres ocasiones mediciones de polvo por encima de los límites permitidos.
Recurre la empresa en casación unificadora y articula su recurso en dos motivos:
El primer motivo tiene como objeto la valoración jurídica respecto de la gravedad del incumplimiento de medidas de seguridad concretas y su relación directa con la enfermedad para considerar la procedencia de del recargo de prestaciones. Invoca como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia el veintitrés de junio de 2011 (R. 1410/2008 ). La sentencia confirma la de instancia que desestimó la demanda interpuesta por el trabajador, en materia de Recargo de Prestaciones. El trabajador, nacido en 1948, prestó servicios como cantero, para las siguientes empresas, dedicadas a actividades de cantera: Para Granitos Fernández y González S.L. desde el 6.09.1993 hasta el 3.06.1994. Para la empresa Salperez S.L. desde el 6.06.1994 hasta el 5.06.1997, y desde 3.04.2000 hasta el 28.02.2003. Para la empresa Granitos Célgon S.A., desde el 1.02.1998 hasta el 30.06.1999, y desde 3.01.1998 hasta 30.06.1999. Para Granitos Grisrosa S.L. desde 8.09.199 hasta el 31.03.2000. Para la empresa Áridos Álvarez CE, desde el 5.3.2003 hasta 10.09.2004. Para Canteras y Áridos Hermanos Álvarez S.L desde el 16.09.2004 hasta el 10.03.2005. En 2005, se dicta resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, que declara al trabajador en situación de incapacidad permanente total derivado de enfermedad profesional, por padecer neumoconiosis complicada con FMP-A, silicosis de grado II, y otras dolencias respiratorias.
No cabe, apreciar la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, pues, a pesar de que en ambos casos los trabajadores prestaron servicios para la misma empresa, Salperez S.L., que era una subcontrata de la empresa recurrente en el presente recurso, Marcelino Martínez SL, no concurre la triple identidad exigida por el art. 219 LRJS , conforme a la doctrina anteriormente expuesta. Así, las acciones ejercitadas no son las mismas, ya que, en la sentencia recurrida, establecido el recargo de prestaciones, la discusión radica en la extensión de la responsabilidad solidaria a Marcelino Martínez SL, de la que la empresa Salpérez SL era destajista. En cambio, en la referencial el objeto de debate se centra en la procedencia del recargo de prestaciones. Por otro lado, concurren una serie de circunstancias en la sentencia recurrida, relativas incumplimiento en materia de prevención de riesgos laborales imputables a la empresa que fundamentan la extensión de responsabilidad a la recurrente, circunstancias que no concurren en la referencial, como son el incumplimiento del deber de coordinación del art. 24.3 LPRL , la formación específica al actor en relación a los riesgos de su puesto de trabajo, entre los que se encontraba la exposición al polvo mineral, no se produjo hasta 2001 y 2002, el puesto de barrenista, que ocupaba el actor con el de encargado, excedió de los límites de exposición al polvo en el segundo semestre de 1998, en el cuarto trimestre de 1997 y en septiembre de 2002, y no se realizaron por Marcelino Martínez SL informes sobre la concentración de polvo de sílice en el puesto de barrenista en los años 2002 y 2003, ni en ningún puesto en el año 1999. Por otro lado, en la referencial el trabajador ocupaba el puesto de cantero, y en la recurrida el trabajador trabajó como barrenista y encargado.
El segundo motivo de contradicción que plantea el recurrente se centra en la concreción del porcentaje del recargo de prestaciones a imponer, ya que considera excesivo el 50% a que ha sido condenado de forma solidaria con las otras empresas. Aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia el veintidós de julio de dos mil once (R. 1641/2008 ). En esta sentencia, al igual que en las que se acaban de examinar, el trabajador fue declarado afecto a incapacidad permanente absoluta por una enfermedad derivada de la exposición al polvo de sílice. Se impuso el recargo en un 30% en todas las prestaciones de seguridad social devengadas y causadas a favor del trabajador, condenando al INSS, TGSS y a tres empresas a que capitalizaran el coste del recargo, absolviendo a las otras siete empresas demandadas. La Sala, una vez establecida la procedencia de la imposición del recargo, a la hora de establecer la gradación del porcentaje del recargo razona que lo fija en el 30% en atención a que no hubo sanción previa, así como la brevedad de los periodos trabajados para dichas empresas, y así como las fechas de prestaciones de servicios.
No cabe tampoco apreciar la existencia de contradicción con relación a este motivo de contradicción al existir, en los supuestos contemplados en las sentencias comparadas notables diferencias tanto en relación a los hechos concurrentes como en relación a las pretensiones ejercitadas. Así, al igual que sucede en el anterior motivo de contradicción propuesto, las acciones ejercitadas no son las mismas, ya que, en la sentencia recurrida, establecido el recargo de prestaciones, la discusión radica en la extensión de la responsabilidad solidaria a Marcelino Martínez SL, de la que la empresa Salpérez SL era destajista. En cambio, en la referencial el objeto de debate se centra en la procedencia del recargo de prestaciones. Además en la referencial se fija el recargo en el 30% en atención a la brevedad del periodo trabajado para dichas empresas que no supera el año, dado que solo se condena a tres empresas de las diez demandadas. En la recurrida, por el contrario, los periodos trabajados son muy superiores, y son condenadas todas las empresas inicialmente demandadas, estableciéndose una condena solidaria a todas ellas.
De conformidad con los argumentos anteriores, la decisión congruente es la de que el recurso aquí planteado no puede ser admitido, siendo en dicho sentido en el mismo en que se ha manifestado el Ministerio Fiscal, sin que el escrito de alegaciones de la recurrente tenga contenido suficiente para dejar sin efecto las apreciaciones que en el mismo sentido les fueron puestas de manifiesto por la providencia precedente que abrió el trámite de inadmisión. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose, en su caso, a la consignación efectuada el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Marcos Castro Alvarez, en nombre y representación de MARCELINO ALVAREZ, S.L. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 28 de julio de 2016, en el recurso de suplicación número 3065/15 , interpuesto por D. Basilio y por INSS, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Vigo de fecha 13 de febrero de 2015 , en el procedimiento nº 669/14 seguido a instancia de D. Basilio contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CANTERAS ROYGAN, S.L., SALPEREZ, S.L. y Eleuterio y la empresa MARCELINO MARTÍNEZ, S.L., sobre recargo por falta de medidas de seguridad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y con pérdida del depósito constituido, dándose, en su caso, a la consignación efectuada el destino que corresponda.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
