ATS, 20 de Junio de 2017

Por el Juzgado de lo Social Nº 13 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 30 de marzo de 2015 , en el procedimiento nº 682/14 seguido a instancia de D. Franco contra la AGENCIA DE INNOVACIÓN Y DESARROLLO DE ANDALUCÍA (AGENCIA IDEA) y la CONSEJERÍA DE ECONOMÍA, INNOVACIÓN, CIENCIA Y EMPLEO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la AGENCIA DE INNOVACIÓN Y DESARROLLO DE ANDALUCÍA (AGENCIA IDEA), siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 8 de octubre de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 11 de diciembre de 2015 se formalizó por el Letrado D. Gregorio Pérez Borrego, en nombre y representación de la AGENCIA DE INNOVACIÓN Y DESARROLLO DE ANDALUCÍA (AGENCIA IDEA), recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de fecha 22 de septiembre de 2016 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

Se recurre en casación para la unificación de doctrina, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), de 8 de octubre de 2015, R. Supl. 1177/2015 , que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía y confirmó la sentencia de instancia, que había estimado la demanda por despido frente a la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía, declarando el carácter laboral ordinario del vínculo que unía a las partes, con declaración de improcedencia de la extinción unilateralmente acordada. El actor ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía (IDEA), agencia pública empresarial, categoría profesional de Gerente Provincial. La relación entre partes nació en virtud de contrato especial de Alta dirección, estipulándose que la actuación del actor estaría limitada por los criterios e instrucciones que recibiera del Director General. El actor, en el ejercicio de su actividad y en su toma de decisiones, dependía de su Jefe de Departamento y en todo caso del Director General y del Consejo Rector (Presidente), pudiendo, dentro de su ámbito geográfico, suscribir contratos y documentos que fueran necesarios o convenientes para la ejecución de acuerdos del Presidente, Director General o del Consejo Rector.

Así, conforme el poder que ostentaba, las funciones eran las de dar ejecución a los contratos que resulten del órgano de contratación de la Agencia; ejecutar los gastos y los pagos de la Agencia y de sus empresas con las debidas autorizaciones o resoluciones; llevar la firma del Ente Público; ejecutar las actuaciones e inversiones de la Agencia y sus empresas con las debidas autorizaciones o resoluciones; realizar operaciones financieras de cualquier índole con las debidas autorizaciones o resoluciones (hasta 400.000 euros); ejecutar las cesiones temporales a entidades públicas o privadas de carácter benéfico social para el cumplimento de sus fines, con las debidas autorizaciones o resoluciones; ejecutar las decisiones de la dirección de todos los servicios y del personal de la Agencia, así como su evaluación e inspección; nombrar y cesar a las personas directivas representantes de la Agencia en las sociedades y empresas participadas, así como a los miembros de los órganos de administración de éstas con las autorizaciones o resoluciones procedentes según los casos; ejecutar las decisiones sobre contratación del personal de la Agencia, incluidas las personas directivas y fijar su retribución, con arreglo a los establecido en el correspondiente convenio colectivo; otorgar toda clase de poderes de representación, conforme a las autorizaciones aprobadas por el Presidente; el ejercicio de las acciones judiciales y administrativas ante cualquier orden jurisdiccional en defensa de los intereses del Ente Público, designando personas que ejerzan la abogacía y la procuraduría para la representación y defensa de la Agencia ante los Juzgados y Tribunales y ejercer las facultades que expresamente disponga el Consejo Rector, la Presidencia o la Dirección General.

El 31 de mayo de 20014 el actor recibióla comunicación de la decisión de cesarle en su puesto de trabajo. Tras el cese el actor se reincorporado a su antiguo puesto en la Administración de personal estatutario del Servicio Andaluz de Salud (ATS).

La Sala desestimó el recurso de suplicación que interpuso la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía, manteniendo la declaración del carácter laboral ordinario de la relación mantenida entre las partes, al entender la Sala que en manera alguna puede entenderse que las funciones efectivamente realizadas por el demandante entrañaran realmente ejercicio autónomo de poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa demandada y relativo a sus objetivos generales, pues su real actividad se limitaba a realizar funciones ejecutivas intermedias en un ámbito provincial dependiendo funcionalmente del Director general y los distintos Jefes de departamento, y todo ello además con subordinaron al Consejo Rector de la entidad del que no formaba parte, sin que conste que hubiere realizado funciones directivas distintas y con suficiente trascendencia a los efectos de variar el carácter de la relación jurídica laboral ordinaria declarada en la sentencia recurrida.

En cuanto al derecho a la indemnización por despido que le había sido reconocido por la sentencia de instancia, y que había sido motivo de recurso de suplicación, por parte de la empresa. La Sala considera que no puede ser de aplicación al caso el art. 29 de la ley autonómica 3/2012 de medidas fiscales, administrativas, laborales y en materia de hacienda pública para el reequilibrio financiero de la Junta de Andalucía, porque en el caso presente, el fin del vínculo laboral no ha tenido lugar por desistimiento del empresario, sino por despido, claramente distinto en su conceptualización, alcance y efectos de lo que es un mero desistimiento empresarial. considera la Sala que el artículo 4 de la norma es claro al tiempo de indicar que "... las medidas en materia de personal contenidas en este capítulo tienen carácter excepcional y temporal, siendo de aplicación hasta el 31 de diciembre de 2013 ...", sin que conste que prórroga alguna se hubiera acordado siquiera en la vigencia del artículo 29 invocado. Y por último, tal y como resalta el impugnante, el demandante ostenta la condición profesional de personal estatutario del Servicio Andaluz de Salud, la que por mucho que trate de ser forzada en su extensión por la recurrente -que al efecto la tilda de relación funcionarial especial- lo cierto es que no es equiparable ni asimilable a la condición legalmente exigida "... de funcionario de carrera o personal laboral fijo de cualquiera de las Administraciones públicas ...".

Recurre en unificación de doctrina la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía, articulando dos motivos de recurso, para cuyo contraste cita dos distintas sentencias de contrate.

El primer motivo de recurso gira en torno a la determinación del carácter de la relación, laboral ordinaria o de alta dirección, que vinculaba a las partes. Cita de contraste la recurrente la sentencia de la Sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), de 24 de marzo de 2014, R. Supl. 742/2013 , en cuyo caso se trataba de determinar si la extinción del contrato se había producido por despido o por desistimiento del empresario atendiendo a la naturaleza especial de la relación de alta dirección y a lo dispuesto en la Ley 7/2007, del Estatuto Básico del Empleado Público (LEBEP).

El trabajador prestaba servicios desde 01/11/2005, para la entidad de derecho público Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos, hasta que el 21/09/2011 dicha entidad desistió de la relación poniendo a disposición del actor la indemnización de 7.8290,06 € en concepto de indemnización por desistimiento. El actor planteó demanda de despido que fue estimada en la instancia donde se declaró la relación laboral común y la improcedencia de dicho acto extintivo. En el caso de la referencial, el actor, en razón de confianza había sido contratado mediante designación directa como directivo, especificándose en el contrato que llevaría a cabo funciones de dirección y coordinación en la Unidad de Equipamientos, Logística y Tecnología, habiendo asistido y participado en las reuniones del Comité de Dirección de la entidad empleadora, por lo que la Sala concluye que en que el mismo, no ha desarrollado sus funciones como trabajador ordinario común, sino como personal de alta dirección y que aunque su relación laboral se hubiera iniciado bajo legislación ordinaria, la misma había resultado a posteriori no idónea, por haber sido redefinida su situación jurídico-laboral por el artículo 13 de Ley y 7/2007 de 12 de Abril del Estatuto Básico del Empleado Público.

La contradicción no puede apreciarse porque no resulta posible comparar las diversas circunstancias en que se produjeron las respectivas contrataciones y las competencias de los actores que se hacen constar en la relación de hechos probados de cada una de las sentencias, no pudiendo constatarse la identidad sustancial de los supuestos, a los efectos requeridos en el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para la admisión del recurso. Así, en la sentencia de contraste constaba que el actor, en razón de confianza había sido contratado mediante designación directa como directivo, especificándose en el contrato que llevaría a cabo funciones de dirección y coordinación en la Unidad de Equipamientos, Logística y Tecnología, habiendo asistido y participado en las reuniones del Comité de Dirección de la entidad empleadora, por lo que la Sala concluyó que no había desarrollado sus funciones como trabajador ordinario común, sino como personal de alta dirección.

En la sentencia recurrida, se especificaba que conforme el poder que ostentaba, las funciones eran las de dar ejecución a los contratos que resulten del órgano de contratación de la Agencia; ejecutar los gastos y los pagos de la Agencia y de sus empresas con las debidas autorizaciones o resoluciones; Llevar la firma del Ente Público; ejecutar las actuaciones e inversiones de la Agencia y sus empresas con las debidas autorizaciones o resoluciones; realizar operaciones financieras de cualquier índole con las debidas autorizaciones o resoluciones (hasta 400.000 euros); ejecutar las cesiones temporales a entidades públicas o privadas de carácter benéfico social para el cumplimento de sus fines, con las debidas autorizaciones o resoluciones; ejecutar las decisiones de la dirección de todos los servicios y del personal de la Agencia, así como su evaluación e inspección; nombrar y cesar a las personas directivas representantes de la Agencia en las sociedades y empresas participadas, así como a los miembros de los órganos de administración de éstas con las autorizaciones o resoluciones procedentes según los casos; ejecutar las decisiones sobre contratación del personal de la Agencia, incluidas las personas directivas y fijar su retribución, con arreglo a los establecido en el correspondiente convenio colectivo; otorgar toda clase de poderes de representación, conforme a las autorizaciones aprobadas por el Presidente; el ejercicio de las acciones judiciales y administrativas ante cualquier orden jurisdiccional en defensa de los intereses del Ente Público, designando personas que ejerzan la abogacía y la procuraduría para la representación y defensa de la Agencia ante los Juzgados y Tribunales y ejercer las facultades que expresamente disponga el Consejo Rector, la Presidencia o la Dirección General. La Sala de suplicación confirmó el pronunciamiento de la sentencia de instancia, por considerar que en manera alguna podía entenderse que las funciones efectivamente realizadas por el demandante entrañaran realmente ejercicio autónomo de poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa demandada y relativo a sus objetivos generales, pues su real actividad se limitaba a realizar funciones ejecutivas intermedias en un ámbito provincial dependiendo funcionalmente del Director general y los distintos Jefes de departamento.

El segundo motivo de recurso formulado por la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía, centra el núcleo de la contradicción en el reconocimiento del derecho a la indemnización por despido en el caso de un funcionario público con derecho de reserva de puesto de trabajo. la sentencia citada de contraste para este segundo motivo de recurso, es la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), de 6 de noviembre de 2013, R. Supl. 1657/2013 .

En este caso la actora era funcionaria de carrera y había sido contratada por la demandada, Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos como Gerente Provincial de Jaén. La gerencia provincial figura como puesto directivo, en el Documento de Organización de 5 de Octubre de 2005 del Ente Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos. La actora había solicitado como funcionaria del Cuerpo Superior de Administradores Generales (Grupo A 11) la concesión de excedencia de su plaza en la Jefatura de Servicio de Planificación y Escolarización de la Delegación Provincial de Jaén por incompatibilidad, situación que le fue reconocida, y el 19 de Noviembre de 2012 se le comunicó la extinción de la relación laboral, habiendo solicitado en fecha 13 de Noviembre de 2012 el reingreso al servicio activo, que le fue concedido por Resolución de 21 de Noviembre de 2012 de la Conserjería de Hacienda y Administración Pública.

En la referencial, la Sala acoge el criterio de la magistrada de instancia, al entender que la actora había sido contratada sin someterse a un proceso selectivo público y con muy alto nivel retributivo, lo cual permitía deducir que se le había nombrado para un cargo de confianza y libre designación, y además como directiva participaba en el comité de Dirección junto con la Dirección General y demás directivos de la empresa pública, concluyendo que la relación laboral era de alta dirección y su cese no había sido constitutivo de despido por lo que la pretensión del abono de la indemnización del art 56 del Estatuto de los Trabajadores , no podía ser acogida, porque a lo sumo la indemnización a percibir sería la del art 11, 1º del RD 1382/85 , pero además la actora no tendría derecho a percibo de indemnización alguna, pues en el ámbito de la CCAA de Andalucía, al volver a reincorporarse a su puesto de funcionaria en excedencia, y en conexión con la disposición adicional 8ª del RD ley 3/2012 , posteriormente reformado por la Ley 7/2012, y en aplicación del el artículo 29 de la Ley 3/2012, de 21 de septiembre , niega en este caso el derecho a indemnización alguna por la extinción de su contrato laboral por desistimiento del empresario.

La contradicción no puede apreciarse porque no concurre la identidad sustancial de los supuestos enjuiciados, en relación con lo que constituye en este caso el presupuesto necesario a los efectos de evaluar el concreto motivo de recurso, puesto que en el caso de la sentencia recurrida, la Sala partía de haber reconocido previamente el carácter laboral ordinario de la relación mantenida entre las partes, reconocimiento que implica posteriormente, respecto al reconocimiento del derecho a la indemnización, que no pueda considerar de aplicación al caso el art. 29 de la ley autonómica 3/2012 de medidas fiscales, administrativas, laborales y en materia de hacienda pública para el reequilibrio financiero de la Junta de Andalucía, porque en este caso, el fin del vínculo laboral no había tenido lugar por desistimiento del empresario, sino por despido, claramente distinto en su conceptualización, alcance y efectos del desistimiento. Añadiendo además el argumento de que el demandante ostentaba la condición profesional de personal estatutario del Servicio Andaluz de Salud, que no es equiparable ni asimilable a la condición legalmente exigida de funcionario de carrera o personal laboral fijo de cualquiera de las Administraciones Públicas.

Sin embargo en el caso de la sentencia de contraste, la sentencia entendió que la relación que vinculaba a la actora con el Ente Público Andaluz de Infraestructura y Servicios Educativos era de alta dirección y que como directiva participaba en el comité de dirección junto con la Dirección General y demás directivos de la empresa pública, por lo que su cese no había sido constitutivo de despido y por lo que la pretensión del abono de la indemnización del art 56 del Estatuto de los Trabajadores , no podía ser acogida, porque a lo sumo la indemnización a percibir sería la del art 11, 1º del RD 1382/85 y además la actora no tendría derecho a percibo de indemnización alguna, pues en el ámbito de la CCAA de Andalucía, al volver a reincorporarse a su puesto de funcionaria en excedencia, y en conexión con la disposición adicional 8ª del RD ley 3/2012 , y en aplicación del el artículo 29 de la Ley 3/2012, de 21 de septiembre , se negaba el derecho a indemnización alguna por la extinción de su contrato laboral por desistimiento del empresario.

Por providencia de 22 de septiembre de 2016, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La parte recurrente, ha dejado transcurrir el plazo concedido sin que conste en las actuaciones escrito alguno en relación con el traslado que le fue conferido, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas a la parte recurrente, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.