ATS, 6 de Junio de 2017

Por el Juzgado de lo Social Nº 6 de los de Bilbao se dictó sentencia en fecha 21 de octubre de 2015 , en el procedimiento nº 605/15 seguido a instancia de D. Ezequias contra FOGASA y OESIA NETWORKS, S.L., sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en fecha 15 de marzo de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 12 de mayo de 2016 se formalizó por la Letrada Dª Fernanda Urbano Ruiz en nombre y representación de OESIA NETWORKS, S.L., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 12 de abril de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión, por descomposición artificial de la controversia y por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

1. - Es objeto del actual recurso la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 15 de marzo de 2016 (Rec 280/16 ) que con estimación de la demanda declara despido improcedente el cese del trabajador de 31/5/2015, con condena a la demandada a las consecuencias legales inherentes, sobre el salario resultante de la aplicación del Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de Bizkaia.

El demandante ha venido prestando servicios para OESIA NETWORKS SL (OESIA) como operador de periféricos desde el 19-10-2009, en virtud de un contrato temporal por obra o servicio determinado, basado en "la prestación del servicio Telefónica Servicio CGP Eroski durante la vigencia del contrato, salvo reducciones de volumen" . OESIA habría suscrito, el 8-10-2008, con TELEFONICA SOLUCIONES DE OUTSOURCING SAU, (TSO) contrato marco regulador de servicios, con duración de 4 años. El 13-2-2013 se suscribe nuevo contrato marco entre ambas partes, cuya duración se extiende desde el 1-1-2012 al 31-12-2013. Finalmente el 8-10-2014 se celebra nuevo contrato entre las citadas, denominado "CW 1570362 del servicio de gestión TIC de centro de gestión del cliente". Su duración se extiende hasta el 7-10-2016. A fecha de 28-4-2015, TSO comunica el cese del servicio CGP Eroski, al 31-5-2015. El 20-5-2015 se comunica al actor su cese por expiración de la obra objeto del contrato, reseñando la comunicación que cita el ordinal 4º, y fechando la finalización de actividades el día 31-5-2015.

La sentencia de instancia, declara la improcedencia del despido, señalando que es de aplicación el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos provincial de Bizkaia, a los efectos de fijar el salario regulador, previa declaracion de fraude en la contratación temporal. En suplicación, la empresa demandada solicita la revisión del relato fáctico y en base jurídica sostiene que el convenio de aplicación es el estatal de empresas de consultoría y estudios de mercado y de la opinión pública, y que el cese de la relación laboral vino motivado por la finalización del servicio CGP Eroski para el que fue contratado el actor y al que daban cobertura los sucesivos contratos marcos mercantiles suscritos por Oesia con Telefónica Soluciones de Outsourcing SAU (TSO). La Sala de suplicación rechaza todas las cuestiones. En cuanto al convenio de aplicación, la sentencia se remite a lo resuelto en sentencia de 7/5/2013 que declaró, en demanda de conflicto colectivo, que el Convenio aplicable en el centro de trabajo que la empresa tiene en Getxo es el de Oficinas y Despachos de Bizkaia, sin perjuicio de la vigencia del Convenio Estatal de empresas consultoras de planificación, organización de empresas y contable, empresas de servicios de informática y estudios de mercado y de la opinión pública en cuanto a las materias reservadas a ese ámbito por el art. 84.4 Estatuto de los Trabajadores (ET ), fijando la fecha de efectos el 1/6/2012. Por otra parte, consta que el convenio estatal finalizó su vigencia el 31/12009 sin que se haya llegado a concertar un nuevo convenio a pesar de las negociaciones en curso posteriores a la denuncia de aquél, y sin que en el ámbito de la empresa demandada se hubiera practicado gestión nueva tendente a negociar un convenio de ámbito empresarial. Considera que la vigencia del convenio estatal tras su finalización y durante le negociación del nuevo convenio tiene un plazo legal de un año, ex art 86.3 ET , que en el presente caso transcurrió con creces sin que se firmara un nuevo convenio. Se estima que es aplicable al actor a la fecha de la extinción de su contrato el salario que tenía reconocido por el convenio provincial de 1.777,16 euros/mes, que es el que se le ha reconocido por el Juzgado, y no el de 1.299,07 euros/mes previsto en el convenio estatal. Seguidamente confirma el fraude en la contratación temporal.

2. - Acude la empresa en casación para la unificación de doctrina que articula en tres motivos. Al considerar esta Sala que existía una descomposición artificial se le requirió para la selección de una única sentencia por cada punto de contradicción, a lo que el demandante contestó reiterando la existencia de tres motivos. Este proceder no es correcto puesto que en los motivos primero y segundo la cuestión planteada es única y relativa a la aplicación de un determinado convenio colectivo para fijar el salario regulador de la indemnización, lo que exige determinar la vigencia del mismo. Por ello se va a seleccionar la más moderna de las invocadas que es la del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2015 (Rec 233/13 ).

1 .- Como es obligado, por imperativo del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , lo primero que debe valorarse en todo recurso de casación para la unificación de doctrina, es si concurre entre la sentencia recurrida y la que se propone como término de comparación el requisito básico de la contradicción.

Al respecto, el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, ( SSTS 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).

Tal y como se adelantaba en la precedente providencia no concurre el requisito de la contradicción en ninguna de las cuestiones planteadas.

2. - A) La resolución del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2015 (Rec 233/13 ), con voto particular, conoce de una pura interpretación normativa, en relación con el alcance del ET art 86.3 , en la redacción dada por la Ley 3/2012. El III Convenio Colectivo de AIR NOSTRUM, Líneas Aéreas del Mediterráneo SA. ha sido suscrito y publicado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 3/2012, denunciado con anterioridad a la entrada en vigor de dicha Ley, a fecha 8 de julio de 2013 no se ha alcanzado un acuerdo y contiene una cláusula en la que se dispone que "denunciado el convenio y finalizado el periodo de vigencia restante, o el de cualquiera de sus prórrogas, permanecerán vigentes las cláusulas normativas del convenio hasta tanto no se produzca la entrada en vigor del convenio que haya de sustituir al presente". La Sala IV, tras una profusa labor argumental y tras examinar el "iter" legislativo del art ET art 86 , considera la suficiencia de cualquier pacto, anterior o posterior a la denuncia o expiración del término inicial del Convenio, que contemple una duración superior al periodo anual de ultraactividad dispositivamente previsto en la norma. El convenio mantiene su ultraactividad hasta que los sujetos legitimados para negociar un nuevo convenio suscriban un convenio que sustituya al que se encuentra en ultraactivida. Aplicando dicho criterio al caso de autos, se estima que en tanto no se produzca la entrada en vigor del convenio colectivo que haya de sustituir al III Convenio Colectivo de la empresa Air Nostrum, L.A.M., S.A., y sus trabajadores pilotos, el contenido normativo o las cláusulas normativas de dicho convenio permanecen vigentes.

   2. La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho y el alcance de los debates. En la sentencia recurrida, se trata de una reclamación individual por despido, de fecha 31/5/215 y lo que se trata es de determinar el convenio de aplicación a los efectos de fijar el salario regulador - el estatal de empresas de consultoría, como sostiene la empresa o el provincial de oficinas y despachos, como pretende el demandante -. La cuestión se resuelve en aplicación de lo resuelto en una sentencia previa, de conflicto colectivo, de fecha 7/5/2013 , que declaró que el Convenio aplicable en el centro de trabajo que la empresa tiene en Getxo es el de Oficinas y Despachos de Bizkaia, sin perjuicio de la vigencia del Convenio Estatal de empresas consultoras respecto a las materias reservadas a ese ámbito por el art. 84.4 ET . Añade que la actividad negocial en relación al convenio estatal quedó paralizada por ficción legal a la fecha de entrada en vigor de la Ley 3/2012. Consta que el estatal finalizó su vigencia el 31/12/2009, sin que se hubiera llegado a concertar un nuevo convenio a pesar de las negociaciones en curso posteriores a la denuncia de aquél, y sin que en el ámbito de la empresa demandada se hubiera practicado gestión nueva tendente a negociar un convenio de ámbito empresarial. Concluye que la vigencia del convenio estatal tras su finalización y durante le negociación del nuevo convenio, que tiene un plazo legal de un año se ha superado sin que exista nuevo convenio. Y sin que exista constancia de una continuidad en el proceso negociador.

   Sin embargo, en la de contraste, lo que se cuestiona es la validez del pacto de ultraactividad de los convenios suscitada a raíz de la modificación operada en el art. 86.3 ET por la Ley 3/2012. En particular, se trata del III Convenio Colectivo de Air Nostrum, Líneas Aéreas del Mediterráneo SA, suscrito y denunciado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 3/2012, y que a fecha 8/7/2013 no se había alcanzado un acuerdo y que contiene una cláusula que establece que, denunciado el mismo y finalizado el periodo de vigencia, permanecerían vigentes sus cláusulas normativas hasta tanto no se produjera la entrada en vigor del convenio que hubiera de sustituirlo. En interpretación del art 86.3 ET sostiene que la excepción a la pérdida de vigencia del convenio se halla en la existencia de pacto suscrito por los legitimados para ello, y en cuanto al momento en que debe producirse tal pacto expreso de mantenimiento de vigencia del convenio, sostiene que, si un convenio colectivo suscrito antes de la Ley 3/2012 contiene una cláusula de ultraactividad como la que se observa en este caso, dicha cláusula ha de ser considerada como el "pacto en contrario" a que se refiere el art. 86.3 ET .

3. - A) Para el siguiente motivo , en relación con el fraude en la contratación se invoca la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 29 de diciembre de 2014 (rec. 2489/14 ), y en la que, con estimación del recurso deducido por la demandada, se revoca el fallo combatido y desestima la pretensión por despido rectora de autos. Como factores de hecho relevantes cabe destacar que, la demandante suscribió contrato temporal por obra o servicio determinado con la empresa el 17/10/2000 con categoría de auxiliar administrativa, siendo el objeto del contrato la "manipulación y archivo estafeta de Caja de Ahorros del Mediterráneo (CAM)". Se acordó la resolución del contrato mercantil concertado entre la empresa y la CAM con fecha 9/12/2012, así como el cese de la trabajadora el mismo día 9/12/2012 aduciéndose la finalización del contrato de prestación de servicios de estafeta central y regionales y valijas SS.CC concertado con la CAM. Consta acreditado que la demandante siempre desempeñó su actividad para el servicio logístico contratado con la CAM consistiendo sus funciones en la recogida, manipulación y clasificación de documentos y paquetes de las oficinas de la CAM, preparación y distribución en casilleros de los distintos departamentos y oficinas así como la colocación en valija. La Sala de suplicación tras efectuar un exhaustivo recorrido por la doctrina jurisprudencial a propósito del contrato por obra o servicio determinado, declara la validez del suscrito por la trabajadora, al constar en el mismo la expresa referencia a la realización del servicio y sin que empañe tal afirmación, el hecho de que aquél no delimitara espacio temporal alguno derivado del contrato mercantil suscrito entre empresas, al prestar siempre la demandante los servicios en el marco de la citada contratación.

   2. De la comparación efectuada se desprende que no concurre la contradicción entre las sentencias comparadas al ser diferentes los supuestos de hecho, en relación con la cuestión ahora planteada dado que en la sentencia de contraste se tiene por acreditado que la demandante siempre prestó sus servicios en la obra definida en el contrato, mientras que en la recurrida se constata lo contrario.

   En efecto, en la sentencia recurrida, la demandada sostiene que el cese de la relación laboral vino motivado por la finalización del servicio CGP Eroski para el que fue contratado y al que daban cobertura los sucesivos contratos marcos mercantiles suscritos por Oesia con Telefónica Soluciones de Outsourcing SAU (TSO). Consta que el contrato marco inicial suscrito el 8/10/2008, para la cobertura al servicio CGP, es para el que fue contratado el demandante en relación a Eroski, pero no queda demostrada la identidad con los servicios prestados a consecuencia de los posteriores contratos entre Oesia y TSO, sin que la sentencia entienda que se produjeran las prórrogas o renovaciones manifestadas por la recurrente. En particular, el último contrato mercantil de fecha 8.10.2014 denominado CW 1570362 del Servicio de Gestión TIC de Centro de Gestión de Cliente, es más específico que el inicial y no se acompañó facturación por Oesia a TSO en relación a Eroski. En el caso se estima que la ejecución del contrato no concuerda con lo pactado. con posterioridad a junio de 2014 no existió facturación por Oesia a TSA en relación al servicio CGP Eroski que tenía encomendado el actor (tampoco durante períodos intermedios anteriores), por lo que el mantenimiento productivo hasta el 31.5.2015 supuso un desbordamiento causal del contrato de obra o servicio suscrito, desbordamiento que se enmarca en un amplio marco temporal y no con carácter esporádico. En definitiva, la razón de decidir gira, básicamente, sobre el hecho de que la ejecución del contrato por obra o servicio determinado no guardó simetría con lo pactado, de tal suerte que con posterioridad a junio de 2014 no existió facturación por OESIA a TSO en relación al servicio CSP Eroski que tenía encomendado el actor, obrando la prestación de servicios no coincidentes en otros trabajos, lo que evidencia un desbordamiento causal del inicial contrato y evidencia un fraude de ley en la contratación.

   Y esta situación no es parangonable con la que decide y resuelve la sentencia de contraste, en la que, la trabajadora durante todo su iter contractual ha desarrollado sus servicios profesionales en el mismo servicio coincidente con el objeto del contrato, lo que rompe la existencia de identidad, en los términos en que fue planteado el recurso.

4. - Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto. Por lo demás, es cierto, como sostiene la parte, que esta Sala tiene dicho que la identidad precisa para apreciar la contradicción que da acceso a la casación unificadora no es absoluta, ahora bien también mantiene esta misma jurisprudencia que dicha identidad ha de ser suficiente y tal condición no se cumple en este caso por las razones expuestas. Tampoco concurre la pretendida contradicción " a fortiori".

De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.